杨晓峰，张松

（常熟市公安局 法制大队，江苏 常熟 215500）

公安机关适用非法证据排除规则实务问题研究

杨晓峰，张松

（常熟市公安局 法制大队，江苏 常熟 215500）

非法证据排除规则被誉为“审判中的审判”。实践中，有罪推定思想及刑讯逼供、法律程序违法、证据文书制作违法等因素可能导致公安机关收集的证据非法而面临被排除的结果。公安机关为防止冤假错案，应转变办案思想，杜绝刑讯逼供，依照法定程序办案，规范文书制作，做到规范取证。

非法证据；排除规则；公安实务

一、问题的提出

2003年5月19日，王冬在杭州遇害，搭载王冬的货车司机张辉和叔叔张高平被抓捕归案，最终张辉被判死缓，张高平被判有期徒刑15年；2011年，公安机关查明死者指甲中遗留的DNA与勾海峰一致；2013年3月，浙江省高级法院启动非法证据排除规则，认定张辉、张高平无罪。1995年，浙江萧山发生两起出租车司机被杀害案件，朱又平、田伟冬等五人被抓，最终4人被判死缓，1人被判无期；2011年，浙江警方发现案发现场提取的指纹与项生源指纹一致，项生源归案后交代了杀人行为；2013年7月，浙江省高院撤销原审判决，认定5人两起抢劫杀人罪不成立。

这是继杜培武案、佘祥林案、赵作海案之后影响全国的两起冤假错案。案件发生后，浙江省公安厅厅长谈到：“在长期‘严打’的环境下，不少办案民警形成了重打击轻保护、重破案轻办案、重实体轻程序、重口供轻物证的思维定式，加之案多人少，这些因素叠加在一起，最终导致了错案的发生。”［1］造成冤假错案的原因很多，但非法证据未能有效排除是重要因素。

为防止冤假错案，国家五部委在2010年发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）两个司法解释，初步形成非法证据排除规则；2012年修订《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》），确立了“尊重和保障人权”、“不得强迫自证其罪”原则，首次以法律形式规定非法证据排除规则。

证据是刑事诉讼的核心，公安机关一切侦查行为都是围绕证据而进行的，在执法规范化大背景下，为防止发生冤假错案，公安机关在适用非法证据排除规则时必须思考以下问题：（1）如何深入理解非法证据排除规则的涵义？（2）在侦查中有哪些历史性、习惯性的不当行为可能导致证据被排除？（3）公安机关在非法证据排除规则的规制下，如何规范取证？

二、非法证据排除规则要点解析

（一）非法言词证据排除规则

《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”法律将非法言词证据被排除的原因归结为刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法取得。

1.关于“刑讯逼供”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《法院司法解释》）将刑讯逼供解释为“使用肉刑或者变相肉刑，迫使被告人违背意愿供述的方法”，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对何为刑讯逼供做了更为细致的表述，包括“以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段”、“以较长时间冻、饿、晒、烤等手段”等等。

2.关于“等非法方法”，《法院司法解释》解释为“采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，迫使被告人违背意愿供述的方法”。“针对犯罪嫌疑人、被告人的‘刑讯逼供等非法方法’中的‘等’是指与在肉体上造成的痛苦相当或近似于刑讯的讯问方法，是一种变相的刑讯。”［2］

应当注意的是，《刑事诉讼法》禁止以“引诱、欺骗”的方法收集证据，《死刑案件证据规定》中也规定对证人证言着重审查“有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗”的情形，但非法证据排除规则却未明确将“引诱、欺骗”作为法定被排除的行为。其实这并非法律冲突，而是立法技巧。“在实际讯问过程中，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为以及策略很难与威胁、引诱、欺骗区分开，如果将上述策略性侦查方法均界定为非法方法，将导致大量口供被排除，侦查策略无法运用，审讯工作难以开展。”［3］120法律将“引诱、欺骗”获取的证据是否排除赋予法官自由裁量权。“引诱、欺骗”是否属于“等非法方法”关键在于审查“引诱、欺骗”是否严重危害司法公正，是否严重侵害公民权利。“比如，明知犯罪嫌疑人毒瘾来犯而以提供毒品的形式引诱其作出供述的行为，侦查人员向他人提供毒品的行为本身即属于严重违法行为，严重影响司法公正，因此，所取的证据即属非法证据。”［4］

3.非法言词证据是否包含其他形式。“非法证据事实上被区分为非法言词证据和非法实物证据。前者既包含了在程序上的违法，如侦查人员违反规定单人取证；也包含了实质性的违法，如刑讯逼供。”［5］可见，非法言词证据不仅包括《刑事诉讼法》第五十四条列举的情形，还应当包括其他程序严重违法所获取的证据，如《死刑案件证据规定》第十三条、第二十条规定的，询问证人没有个别进行，询问、讯问笔录未交证人、犯罪嫌疑人签字确认，询问、讯问聋哑人不提供翻译等情形。而对于程序轻微违法获取的技术性瑕疵证据，如《死刑案件证据规定》第十四条、第二十一条规定的笔录时间冲突、讯问人没有签字、没有告知权利义务等情形，不能视为非法言词证据。

（二）非法实物证据排除规则

《刑事诉讼法》第五十四条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”非法实物证据被排除有三个条件：第一，不符合法定程序；第二，可能严重影响司法公正；第三，程序违法无法得到补正和作出合理解释。

1.关于“法定程序”。不符合法定程序包括程序瑕疵和程序严重违法，程序瑕疵包括文书制作不规范、笔录记载不完整、证据收集不全面等，程序严重违法包括无法律手续、无见证人见证、非侦查员取证等。

2.关于“严重影响司法公正”。《法院司法解释》认为，“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。”“可能严重影响司法公正”是排除非法取得的物证、书证的前提，行为可能对司法机关的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害。［6］98-99所以，实物证据被排除要求严重违反程序，并且严重影响到司法公正，如无证搜查、无证检查住宅、非法技术侦查等；对于轻微违反法定程序获取的瑕疵实物证据，不属于非法实物证据。

3.关于“补正或作出合理解释”。由于获取非法言词证据行为严重侵害公民自由权、健康权、人格权等最基本的权利，非法证据排除规则对非法获取的言词证据绝对排除，带有制裁惩罚性质。而“实物证据具有较强的客观性，在一定程度上对认定案件事实具有不可代替的作用，在技术侦查手段和侦查能力不甚完备的阶段，有条件地限制实物证据排除将对惩罚犯罪大有助益。”［7］实物证据所具有的客观性、唯一性、高效力性等属性，使得非法实物证据排除规则必然要充分考虑打击犯罪与保障人权之间的价值平衡；也就是说，即使实物证据是非法取得的，法律也允许“补正或作出合理解释”。

三、侦查过程中导致非法证据产生的影响因素

（一）有罪推定思想

无罪推定原则是刑事诉讼法的一项基本原则，从1996年刑事诉讼法确立至今已近20年，遗憾的是杜

培武案、佘祥林案、赵作海案以及浙江叔侄案、浙江五青年案，均是在1996年之后发生的；尤其是浙江叔侄案发生在2003年，公安机关显然未能吸取杜培武案的教训（佘祥林案、赵作海案分别在2005年、2010年被发现并改判），他们在有罪推定思想指引下，暴力取证、虚假取证甚至伪造证据，在证据之间互相矛盾并且无法排除合理怀疑的情况下，依然将张辉、张高平叔侄二人移送起诉，最终导致被错判。

（二）刑讯逼供

刑讯逼供是造成冤家错案的罪魁祸首，早在1953年董必武就坚决反对刑讯逼供：“司法工作当前的严重问题有两个：就是错捕错押、刑讯逼供和错判、错杀。”［8］159从杜培武案、佘祥林案、赵作海案到浙江叔侄案、浙江五青年案，侦查过程中都有刑讯逼供的影子；在浙江叔侄案中，张辉、张高平在警察刑讯逼供和牢头狱霸殴打后由无罪供述转变为有罪供述。赵秉志教授提出：“不管是杜培武案，还是赵作海案，亦或是新近出现的张氏叔侄案，都遵循一个简单的逻辑，即公安机关在获得一些案件线索以后，迅速锁定犯罪嫌疑人并对其实施刑讯逼供，以口供为中心展开侦查。”［9］司法实践中，对犯罪嫌疑人直接肉刑的刑讯逼供已大大减少，但变相肉刑及严重精神折磨的变相刑讯逼供依然存在；在派出所进行审讯期间存在刑讯逼供隐性隐患；公安机关不规范夜间讯问，借审讯之名行逼供之实行为依然存在。

（三）法律程序违法

“职权法定”是公法的一项重要原则，公安机关任何侦查活动必须有法律的授权，否则无效。但在公安机关侦查实践中，法律程序违法是突出问题，主要表现为三个方面：

2.错误运用法律手续。民警对法律手续理解偏差是错误运用的主要原因。比如，法律规定对被害人或证人持有的合法财产不得扣押，需要作为证据的可以登记、拍照，但一些民警为图方便办案，对他人合法财产进行扣押；再如，讯问未成年犯罪嫌疑人、询问被害人和证人时，法定代理人有优先在场权，除非法定代理人无法通知、无法到场或是同案犯。但一些民警通常不通知法定代理人，直接讯问或询问未成年人。

3.事后补充法律手续。法律文书应当场确认并当场执行，事后补充法律手续极可能导致事前获取的证据归于无效。如现场抓获犯罪嫌疑人并当场查获物证，法律规定，扣押应在查点清楚后当场进行，一些民警却习惯将犯罪嫌疑人和物证分别带到公安机关后再清点，补签扣押决定书，这种做法存在极大的风险隐患，一旦犯罪嫌疑人不承认查获的物品，在全程录音录像不完善、见证人制度不健全的情况下，公安机关如何证明物证的真实性？

（四）证据文书制作违法

目前司法审判制度，仍以书面审查为主，所以，证据文书制作至关重要，公安机关证据文书制作违法主要有以下三点：

1.疏忽导致证据文书错误。有些民警责任心不强往往导致证据文书制作错误，如检查笔录时间记录错误导致出现同一侦查人员在同一时间对不同犯罪嫌疑人或地点进行检查现象；辨认笔录中地点记录错误导致出现辨认地点与犯罪地点不同的现象；进行物品清点时，清点错误导致出现现场物品与报案人陈述不一致的现象等。疏忽造成证据文书错误属瑕疵证据，虽不属非法证据，但不得不要求民警向法庭进行补正或进行合理解释来证实证据内容的合法性。

2.证据文书制作不规范。如证据文书中该签字的没签字，在“浙江五青年案”中，一些笔录无侦查人员签字。［10］另外，有些民警对证据文书的错误理解，导致证据文书制作错误，如《死刑案件证据规定》规定询问笔录未交被害人、证人签字确认的，不得采用，但民警在询问受伤的被害人时，由于被害人无法签字，便由现场的家属代签，正确的做法是向被害人宣读，由被害人捺印并在笔录中注明，民警自认为程序合法，其实违反了法律规定。

3.存在伪造证据现象。有些民警为了应付办案，有时擅自伪造证据，较多的是伪造被害人、证人、见证人签字，伪造见证人身份，伪造犯罪嫌疑人捺印，虚假辨认地点，暗示辨认照片，选择性截取视频等。如在浙江叔侄案中，叔侄二人带民警指认现场，但嫌疑人根本没去过现场，如何带民警到现场进行指认？在司法实践中还经常出现一人讯问现象，讯问结束后其他侦查人员冒充讯问人在笔录上签字确认，“在司

法实践中，或是出于警力不足的原因，或者出于图方面的原因，一些民警自审自记，或者在讯问后随便找一个人签名。”［11］伪造证据危害极大，表面案卷看起来很规范，实际不然，这不仅极易导致证据被排除，民警还面临被追究法律责任的风险。

四、公安机关适用非法证据排除规则规范取证思路

（一）转变思想

设置电机转速分别从1 r/s到10 r/s进行测试,对比电机设定值与实测值,确定其一致性。当电机转速为1 r/s、2 r/s、5 r/s、6 r/s、8 r/s、10 r/s时,实测值与设定值如图11所示,分析后发现本文所研究的无线无源转速参数测试方法所测得转速值与设定值一致,所以此方法可实现常温环境下转速参数的测量。

历史与实践证明，转变思想比设置思想更为艰难，经过三十余年实践，各部门法均设置了相应的法律原则，但法律人的法律意识却未及时跟进，“徒法不足以自行”，公安机关转变思想迫在眉睫。

1.推定思想由“有罪推定”向“无罪推定”转变。树立无罪推定思想是长久法治建设的必然要求，也是打击犯罪与保障人权价值平衡的理性回归，树立无罪推定思想与积极侦查证实犯罪嫌疑人有罪并不矛盾。

2.侦查模式由“抓人破案”向“以证据定案”转变。要增加科技投入，充分发挥技术在侦查过程中的突出作用，多角度、多方位收集证据，朝整合证据链条方向努力。

3.取证思路由“重言词证据”向“重实物证据”转变。公安机关侦查重心应侧重于收集实物证据，减少对口供的依赖，规范现场勘查、检查程序，做好痕迹物证提取、鉴定的工作，完善实物证据鉴真、保管制度，增强实物证据在定罪量刑中的主导作用。

（二）坚决杜绝刑讯逼供

非法证据排除规则要求刑讯逼供获取的口供一律无条件地排除，可见立法者杜绝刑讯逼供的决心。杜绝刑讯逼供应重点从制度上入手：

1.完善夜间讯问审查制度。对犯罪嫌疑人拒绝供述的案件，必要时可以进行夜间讯问；但应经过公安机关负责人审批，做好夜间讯问记录，督查、纪检做好监督工作；夜间讯问应保障犯罪嫌疑人必要的饮食、休息，防止不间断讯问等变相刑讯逼供。

2.公安机关做好讯问地点保障工作。讯问犯罪嫌疑人应当在指定的羁押场所进行并做好羁押场所内的讯问监督，防止在其他场所刑讯逼供，尤其是要防止在派出所羁押期间在讯问室之外地方讯问。经济发达地区还应保障派出所讯问室、看守所提讯室装备监控摄像，指挥中心、纪检、督查做好监控监督。

3.做好犯罪嫌疑人入所、出所体检制度。入所、出所身体检查制度是预防刑讯逼供的有效措施，对犯罪嫌疑人原有伤情及在抓捕过程中造成的伤情应记录在案，不但可以抑制刑讯逼供，还可以证实公安机关讯问合法。

4.做好讯问同步录音录像工作。对重大案件、犯罪嫌疑人口供不稳定案件、疑难复杂案件，公安机关讯问犯罪嫌疑人时应同步录音录像，确保在讯问始终不存在刑讯逼供行为。

（三）确保法律程序合法

1.畅通审批程序。刑事诉讼强调时效性，法律手续审批要及时，侦查人员及时呈报，办案部门负责人及时审核，公安机关负责人及时审批，保障侦查人员执行法律措施时法律手续完备；除法律赋予侦查人员可以现场执行的紧急情况外，坚决杜绝无证检查、无证搜查、无证扣押等违法行为。

2.正确运用法律手续。侦查人员要通过学习增强法律理解能力，确保法律手续运用到法律规定的场合，对需要作为证据的物品可以扣押，但对被害人或证人持有的合法财产不得扣押；对符合《刑事诉讼法》第八十条的现行犯或重大嫌疑分子才能刑事拘留；讯问犯罪嫌疑人必须在传唤或强制措施之后进行，否则无效；讯问、询问未成年犯罪嫌疑人、被害人、证人，应首先通知法定代理人到场等等。

3.遵守鉴真制度。“对实物证据‘保管链条’的证明通常称为‘鉴真’。司法解释之所以将未附有相关笔录类证据、无法验证真实来源的物证、书证视为‘非法证据’，就是因为这种对实物证据的鉴真制度对于鉴别实物证据的真实性和同一性具有至关重要的作用。”［12］308在收集实物证据时要连贯实施法律手续，收集过程中要形成封闭、整体的证据链条，“物证、书证从被发现时起，直至被提交法庭时止，都必须始终处于侦查人员的排他性保管之下。”［13］120现场查获的物证要当场清点并由犯罪嫌疑人在扣押物品清单上签字确认，现场物品无法清点或情况紧急的，应当在犯罪嫌疑人或见证人视线内做好物证保全的全程监控，必要时保全过程录音录像，确保实物证据来源合法。

（四）保障证据文书制作合法

1.增强侦查人员的责任心。不仅要重视侦查大案、要案，还要重视做好细节、小节。落实部门领导负责制，部门领导统筹全案，细化侦查人员工作分配；实施主办民警责任制，确保专人专案，主办民警负责案件的诉讼全程；完善内部审核监督制，充分发挥公安

法制部门执法监督作用，及时发现问题、整改问题。保证案卷文书时间、地点、名称、数据记录确准无误。

2.规范法律文书的制作。侦查人员要深入学习公安部下发的各种法律文书制作格式，深刻理解各种文书的制作要求，制作物证照片确保反映原物的外形和特征，制作书证复制件确保反映原件的内容，照片或复制件要附制作过程并注明原物或原件存放地点；制作的现场勘验笔录、检查笔录、扣押物品清单等证据保全文书要有见证人的签字；讯问未成年犯罪嫌疑人，讯问笔录要交其法定代理人或其他在场人员阅读并签字确认等等。

3.坚决杜绝伪造证据现象。杜绝伪造证据行为要与杜绝刑讯逼供行为同等重视。当法律文书出现制作错误、记录不全、缺少见证等情形的，侦查人员应积极补正，如重新寻找被害人、证人制作文书，在见证人见证下重新辨认等，即使出现已完成搜查、检查、扣押等不可逆转程序的情况，公安机关也应客观地移送案件，再向检察院、法院进行合理解释。即使无法追究犯罪嫌疑人的刑事责任乃至宁愿被问责，也不能伪造证据。

［1］陈东升.浙江公安厅长首次系统反思“杭州错案”坚守防止冤假错案底线要在七个方面下功夫［N］.法制日报，2013-07-22（4）.

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［13］张军.刑事证据规则理解与适用［M］.北京：法律出版社，2010.

A Study of the Rules of Practice Applicable to the Public Security Organ’s Illegal Evidence Exclusion

YANG Xiao-feng,ZHANG Song
(Changshu Municipal Public Security Bureau,Changshu 215500,China)

The exclusionary rule of illegally obtained evidence is known as the“trial of the trial”.In practice,the presumption of guilty mind,torture,illegal proceedings,illegally made evidence documents and the other factors could lead to the production of illegal evidence collected by the public security organ and as a result,the evidence would be excluded.To avoid unjust,false and erroneous cases,the public security organ should change its work mode,eliminate torture,handle cases in accordance with legal procedures,standardize document production and collect evidence in a normalized way.

illegal evidence;exclusionary rule;public security practices

D925.2

A

1008-2794（2014）01-0081-05

2013-10-16

杨晓峰（1974—），男，江苏常熟人，主要研究方向为刑事诉讼法；

张松（1984—），男，江苏徐州人，法律硕士，主要研究方向为刑事诉讼法。