徐猛

（中国人民公安大学 研究生部，北京 100038）

初查性质新探

徐猛

（中国人民公安大学 研究生部，北京 100038）

初查作为刑事立案前的职权行为因为缺乏法律规定而引起学界的争议，特别是初查的性质，对初查性质的界定不同直接决定了对初查程序的完善方式不同。警察机关的初查行为是警察权的性质，而检察机关的初查行为则是法律监督性质。

刑事立案；初查性质；初查程序

初查程序是刑事诉讼启动的前提和基础，是追究犯罪、保障人权的第一道网。初查程序是否完善，初查手段是否得当，初查方法是否科学也是体现一国法治是否健全的风向标之一。诚然，世界各国并没有统一的初查程序，也并非所有国家都在刑事诉讼法典中或与之相关的法律规范体系中规定初查程序，但没有明确规定初查的概念与程序并不意味着实践中没有实质性的初查存在，并且当今法治国家的初查程序在社会控制和犯罪预防方面发挥着不可替代的作用。但是由于我国的立法对初查程序语焉不详，影响了我们对初查性质的认识，直接或间接地导致了司法实践中初查程序的混乱。

一、初查的概念

要研究初查性质，第一步就必须理解初查的概念。因为只有把初查的概念理解到位，才能避免在研究初查性质的时候涵义混淆、概念模糊，不能抓住研究的关键节点。纵观理论界，各位学者对初查概念的理解存在争论。经过分类比较，笔者认为概念的争论点无不在于初查的适用主体以及适用领域上，如下所述：

第一类概念，界定初查的适用主体仅为检察机关，适用领域仅为自侦案件，代表学者成支农、张穹认为，初查是指检察机关针对自侦案件在立案前运用初步调查的方法审查犯罪案件线索，获取证据，确定是否需要对案件立案侦查的诉讼活动；第二类概念，界定初查的适用主体为公安机关经侦部门和检察机关，适用领域为检察机关自侦案件和公安机关办理的经济犯罪案件，代表学者张志刚认为，初查是指公安机关办理经济犯罪案件，检察机关办理自行侦查案件的过程中，在立案之前对案件线索进行书面审查和必要调查，以获取证据，确定是否需要对案件立案的诉讼活动；第三类概念，界定初查的适用主体为公检法三机关，代表学者刘忠认为，初查是指初步审查和初步甄别，是公检法机关在立案前对已经受理的案件的事实和证据材料进行审查确定是否立案的司法活动；第四类概念，界定初查的适用主体为具有侦查权的机关，代表学者高爽、叶建鸿认为，初查是侦查机关的普遍性工作，具有侦查全权的公安机关、检察机关等部门的侦查工作中，初查是立案前的一个必须经过的环节。可见，目前初查这一概念至今存在争论，仍未达成共识。[1]但不论如何定义，初查事实上在公安机关和检察机关的实际工作都存在着密切的联系。

二、初查性质的各种理论分歧

时至今日，初查仍然作为“实践先行”的代表活跃在立法的真空地带，致使初查性质的实然状态与应然理想存在着严重的脱节现象，初查行为的越权、侵权现象屡有发生，与现代法治、人权保障、公正执法等进步理念背道而驰。而纵观理论界和实务界，不管是研究的学者还是实践的执法者对初查性质的界定都存在着明显的分歧。

（一）认为初查行为本质上是侦查行为

目前，绝大多数学者认为初查行为本质上就是侦查行为的一部分。实务执法者也大多持这种观点。原因主要有：第一，初查行为的实施主体、实施手段以及实施对象与侦查行为基本上都是一样的[2]。第二，纵观世界各国的侦查模式，初查都属于侦查程序的一部分，并且相应的认为我国应当取消立案程序，进一步修改我国的刑事诉讼法。第三，将初查归于侦查可以有效的收集证据，保证其合法化，有利于保障人权。

（二）认为初查行为实质上是治安行政行为

此种观点认为刑事诉讼自立案程序开始，而初查时立案程序尚未开始[3]，因而初查当然不具备侦查的性质。以此同时，治安行政行为的实施主体正是公安机关与初查行为的实施主体主要是公安机关相一致。首先，根据《人民警察法》的规定，公安机关有权对违法的犯罪嫌疑人行使盘查、留置的权利。其次，依据《治安管理处罚法》的规定，对违法人员公安机关可以行使传唤、强制传唤、讯问被传唤人、询问证人取证的权力。所以初查是治安行政行为于法有依，而事实上也是如此。

三、初查性质的深度剖析

（一）对初查性质的考察路径

性质是某一事物相比于其他事物有所区别的属性之一。任何事物都有多方面的属性，并且有主次之分，事物的性质并不是恒定不变的，而是发展变化的，质量互变规律，矛盾规律都会影响事物的性质。可以说事物的内部矛盾结构及其质与量的组合决定了性质的具体内容。因而初查措施既体现了司法性又在某些情况下体现了行政性，而这正是我国司法体制和行政管理体制的构成所决定的，也是同西方国家初查性质相区别的根本原因。笔者认为，对初查性质的认识不能仅仅局限于到底是司法程序还是行政程序，应当跳出这种概念性的制度，从发生学上来考察初查的性质和内容。初查的对象是涉嫌犯罪的事实，而对于涉嫌犯罪的事实，有很多执法机关都有权对其展开调查。因为从语义逻辑上考察，涉及犯罪的行为必然也涉嫌违法，因而将初查性质简单的归于行政行为或是侦查行为都很难适应现实的需求。实践中公安机关接受报案并展开调查的往往都是基层派出所民警，他们在调查完毕后认为符合立案条件的便将其移交至刑警部门。按照我国法律的规定，派出所是公安机关的派出机构，是没有刑事侦查权的，因而将初查行为定性为侦查行为是有悖法理的。同样，如果将初查行为仅仅定性为行政行为，那又将如何解释检察机关对职务犯罪案件的初查行为呢？因为我国宪法和刑事诉讼法已经明确规定检察机关为法律监督机关，而法律监督机关为司法机关，司法机关又怎么能有行政权呢？

按照建构主义理论认为，人类按照自己的目的和理念创造出了人类制度，而这些人类制度的实施正是人类某种目的的实现。[4]国家为了实现行政和司法的分立与制约便在诉讼制度上确立了立案的程序，并以此为标准进行区分。但是哲学告诉我们人类的认识是无止境的，分类的好处在于能清晰的认识问题，但是它也有自身的缺陷：那就是无法准确的将每一子组成部分或要素都囊括在内。因而就产生了这样一个问题：确认一起案件是违法事件还是犯罪事件将会是一个过程，而在这种过程中又将如何使用法律程序呢？这有点类似歌德巴猜想，但却是建构主义理论说无法解决的。

笔者认为当区分过细以致于难以准确定位时，就应当引入系统观念，寻求上位的概念予以解决。现代法治理论认为，国家立法权、国家司法权与国家行政权构成了国家权力。正如上文所述，概念的划分总是有其缺陷的，因而便会有从不同角度来进行的划分以求准确。在三权分立的指导思想下，西方的政治体制，司法体制便具有了相互制约、相互平衡的特点。而我国显然不是这一进路，从我国的宪法及有关法律来看，笔者认为警察权、狭义司法权、一般法律监督权和一般国家行政权是国家权力的主体部分。而前三者通常被称为政法工作。可见在这样的划分下，笔者认为应当跳出诉讼法学来看待这一问题，将初查的性质区分为两类：警察权和法律监督权。

（二）初查性质的具体分析

警察权的性质主要适用于警察机关的初查行为，而检察机关的初查行为则是法律监督性质。之所以这样定性主要有两点考虑：

第一，分成两条路径符合我国现实的权力分配体制和实践需求。不易产生初查主体性质与初查性质的矛盾。我国宪法及有关法律已经明确规定，公安机关是既具备刑事司法权又具备治安行政权的武装性质的国家机关。而公安部的各种内部规定又将公安机关的侦查权分配至多个部门，包括治安、消防在内都有权在本部门范围内行使侦查权，而这些部门通常又都履行治安管理职责，因而在实践上很难将他们对某种犯罪事件的怀疑确定为侦查行为或治安行政行为。这就同国外将警察分为司法警察与行政警察相区别开来。这种特殊性决定了对警察机关初查行为的考察应当包含所有有权部门。因此只有将初查行为定性为警察权的行使，也即是警察行为，这样才能避免矛盾。我国有权行使初查权的警察机关具体来说包括：普通公安机关及其相关部门、森林公安机关、海关缉私机关、各交通运输公安机关、国家安全机关、监狱机关、军队内部保卫机关、各边防出入境检查机关。警察权有广义和狭义两种，本文主要采用狭义的观点。依法维护国家安全、保障社会治安秩序和保卫公共安全是国家依法赋予人民警察的国家权力，也即是狭义的警察权。它与广义司法权和行政权应当是交叉的关系，如警械的使用权等。这种权力不仅可以在治安行政管理中使用，而且可以在刑事侦查中使用。警察权的概念并不是建构的，而是从实践中发生的，属于实践理性的范畴。其职权都由《人民警察法》予以规定，由于其内容的广泛性，因而完全可以概括所有警察机关初查行为的性质。与此同时，我国宪法明确规定，国家的专门法律监督机关为检察机关，其拥有提起公诉权、自侦案件的侦查权以及审判侦查监督权。但检察机关是否有“一般监督权”仍存在争议。所谓一般法律监督权是相对于专门法律监督权而言，具体是指运用行政执法、行政处罚以及抽象的行政行为对国家机关及其工作人员以及普通公民遵守、运用法律的情况实施监督的权力。它是在现在专门法律监督权以外的。而目前在我国的实践中，由于法律规定太过于抽象，笼统，导致检察机关仅仅能开展侦查监督，而其他监督却少之又少。因此，结合以上分析可知，检察机关实施的初查行为中的监督权正属于一般法律监督权的范畴。实践中检察机关的举报中心收到举报材料后，需要对材料进行核实，而这种核实可以看作是一般法律监督的一种，当发现有国家工作人员违法构成犯罪时，检察机关便可以行使广义上的法律监督权——侦查权。这也可以解释实践中检察机关为何与纪委共同调查案件。因为它们分别行使的是法律上的一般监督权和党内的内部监督权，各有侧重点。前者会导致法律程序的启动，而后者则会产生政治上的后果，如开除党籍。

第二，分开定性也符合刑事司法一体化的趋势，能够更好的实现社会整体防卫。刑事司法一体化强调各个子系统之间工作职能上的承接性，其中包含一个过滤过程。在这个过滤过程中，刑事司法系统的运作受到系统外部权力及系统内部的自由裁量权的影响，将刑事案件纳入侦查程序，非刑事案件排除出去。[5]实现日常行政执法和专门侦查的无缝衔接，提高犯罪的发现率、加强对社会的控制力和对犯罪的预防。第三，分成两条路径，也是由于不同机关初查工作的特点不同。公安机关的初查很大一部分来源于对现行犯的抓获，（特别是边防的缉私检查）而现行犯有可能是现行违法，也有可能是现行犯罪，将其定性为警察权符合警察工作易变性和高应激性的特点。便于初查措施的采取。这比单一将其定位于行政权或司法权要灵活的多。检察机关的初查更多的是来自公民单位的举报，而这种形式更符合法律监督的特征，检察机关在初查时也需要其他单位的协助如纪委等。因而将检察机关的初查定性为一般法律监督权能够减少检察机关的初查阻力，也能履行宪法规定的职责。

四、初查性质与初查程序改革

事物的性质决定了事物的发展，那么对其改革的方式、方法截然不同。目前大多数的观点将初查定性为司法（侦查）行为。因而主张在诉讼法上进行修改。在借鉴西方的民主侦查制度后，建议取消立案程序，实现一步式侦查（即时侦查），同时主张检警一体化或检察官主导侦查，侦查程序启动与否由检察官决定。这一模式确实解决了初查法律性质上的空白，对于保障人权也是大有意义的，但性质是由其本身的运动方式所决定的，其改革也必须遵循其客观存在的运动方式。笔者在此并不想论述西方侦查模式的优与劣，是否符合中国国情，正如吉尔茨所说，法律是一个地方性特色显著的知识，这里的地方性特色不仅表现在时间、空间、阶级和各种问题上，而且突出表现在已经发生事件的本地人事与可能发生事件的本地想象相互联系上。[6]苏力在其《法治及其本土资源》中也谈及到，中国的法治之路在事实上是不可能有先前的经验，也就注定了其在未来实施的不确定性。而这些不确定性主要表现在大量的不断变化的具体知识构建成一个活生生的有效运作的知识体系，而这个知识体系绝不是一套抽象的无背景的原则和规则，因而它是具体的、适合一个国家的法治。[7]因而在我国现行的司法体制下对初查行为进行改革和规制并不是不可能。

实际上，之所以要对初查行为进行修改，主要是为了解决以下问题：一，初查必须有法为据。二，初查时要保障人权。本文对初查行为的定性并不妨碍对上述问题的解决。有些原则像任意侦查原则，对紧急情况下采取强制措施的事后审查原则等应当被改革所吸收。[8]初查的具体措施设计也被学者研究的较为详细。笔者在此讨论的是基于初查行为性质而对初查程序进行完善的方式。也即从哪些法律规范来对初查行为进行规制和完善。

（一）检察机关初查的完善方式

目前检察机关自侦规则对初查行为有所规定，但仍不够详细，还缺乏程序上的具体操作，特别是与纪委在案件调查中的职权分工，同时，面对日益增长的职务犯罪案件，检察机关依职权主动调查案件的方式方法也应当有所规定。如深圳检察机关就建立了政府机关风险岗位的情报资料库，并依此调查涉罪案件。但此做法尚处于经验阶段，并未有法律予以规定。笔者认为除了自侦规则，还可以考虑在《检察官法》和《检察机关组织法》中规定检察官的一般法律监督权，从而使检察机关能更加积极主动的完成初查行为。

（二）警察机关初查行为的完善

既然将警察机关的初查权定性为警察权，那么我们就应当在更为广阔的视角上对其进行立法上的探讨。

1.警察机关初查的改善不应局限于诉讼法

警察机关的初查权实际上是警察权，而对警察权的规制，则不仅仅是诉讼法的内容。当然笔者并不是要抛弃诉讼法而另立新法，正如上文所说的，要充分利用现有的法治资源，其中明确规定人民警察的职权、职责以及执法程序的《人民警察法》便是其一。因而很多人认为《人民警察法》是一部行政法。笔者对此并不赞同。实际上《人民警察法》不仅规定了人民警察的行政职权，也规定了人民警察的刑事司法职权。应该说《人民警察法》的客体不是警察行政管理，而是警察权。并且不仅是公安机关的警察权，而是所有警察部门的警察权。因而对警察机关初查的改革应重点考虑放置于警察法下，既满足了对初查的法律完善，又能够推行警察法的修改，使之更适合于警务实践的要求。

2.对警察法的修改应当将对初查的完善和对警察权的规制、检察机关的法律监督权相结合

正如有的学者批评,《人民警察法》中规定的强制措施比《刑事诉讼法》中的强制措施要严格得多，但审批程序却很宽松，比如留置盘问权。笔者认为这就是警察权没有得到应有规制的体现。同时在《人民警察法》上也看不见检察机关作为法律监督机关应有的地位和作用，所以对初查程序的完善应当将这三者结合起来加以考虑。这样既解决了现实问题，也不会出现法条冲突或法条打架。实现警察法与诉讼法上互相配合、互相制约以节省立法资源。

[1]徐静村.刑事诉讼法学（上）[M].北京:法律出版社,2004:221.

[2]孙长永,杨柳.论刑事立案前的初查[J].河北法学,2006(1):60.

[3]姜焕强.论初查在刑事诉讼中的法律地位[J].河北法学,2005 (4):148.

[5]刘静坤.刑事司法一体化视野下之侦查功能研究[J].贵州警官职业学院学报,2006(2):28-36.

[6]梁治平.法律的文化解释[M].北京:三联书店,1994:74-171.

[7]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社, 2004:18.

[8]万毅,陈大鹏.初查若干法律问题研究[J].中国刑事法杂志，2008(7):65-71.

New Exploration on the Preliminary Investigation

Xu Meng
(Graduate School of the Chinese People's Public Security University,Beijing 100038)

The preliminary investigation is an authoritative behavior before the criminal register.Disputes have emerged among the academic circle because of the lack of provisions by law,especially in terms of the nature of preliminary investigation.Differentiations over the nature of preliminary investigation will determine different ways for the improvement of preliminary investigation procedures.The nature of police investigation is police authority, while procuratorial organs investigations embody the nature of legal supervision.

criminal register;nature of preliminary investigation;preliminary investigation procedures

DF738

A

1671-5101(2014)03-0048-04

（责任编辑：陶政）

2014-01-28

徐猛（1989-），男，安徽淮南人，中国人民公安大学2012级诉讼法专业（侦查学方向）研究生。