班克庆

（广西政法管理干部学院 广西 南宁 530023）

我国版权技术措施刑法保护的必要性探析

班克庆

（广西政法管理干部学院 广西 南宁 530023）

版权技术措施虽然是保护版权的私力手段，但其本身也需要法律的保护，无论是从版权技术措施作用机制、遏制版权技术措施规避行为角度，还是从履行国际义务的方面来看，对版权技术措施既需要民法保护，更需要刑法保护。

版权技术措施；刑事法律保护；必要性

根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》的规定，规避版权技术措施的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任，这在附属刑法中确立了以刑法保护版权技术措施的原则。然而，现行刑法典却没有相应的罪名、犯罪构成以及刑罚的规定，司法实践中仍然存在操作难的问题。这一状况表明，版权技术措施刑法保护的必要性在我国刑事立法上还没有得到足够的重视，如果这一认识问题没有得到解决，立法的具体行动将难以向前推进。据此，本文就版权技术措施刑法保护必要性的问题，尝试做粗浅的论述，期待这一问题能得到立法上的重视。

一、版权技术措施的作用机制要求刑法保护

版权技术措施具有保护版权的功能，但本身不是版权。版权技术措施的作用机制与版权的作用机制是不相同的。《世界知识产权组织版权公约1996》第11条规定：“有效的技术措施是作者在根据本公约和伯尔尼公约行使权利时，用以对未经作者授权或者法律许可的与作品相关的行为的限制。”可见，版权技术措施限制的是行为，而且是“未经作者授权或者法律许可的与作品相关的行为”。这里的技术措施由四个要素构成：有效性、由作者使用、用于实施版权、限制未经作者授权或者法律许可的行为。欧盟版权指令第6（2）条规定：技术措施是指“任何被设计为阻止、抑制侵犯法律规定的版权、与版权有关的其它权利或者第96/9/EC号指令第三章规定的独特权利的行为的设置、产品、与程序、设置、产品相结合的组件。只有当使用者获得权利人的授权并通过进入代码、程序，包括解码、重置或者其它转换程序而接触作品或者其它资料时，技术措施才称得上有效。”[1]这里有两个重要的要素：一是技术措施是程序、设置或者产品的一部分，其功能在于阻止或者抑制版权侵权行为；二是有效性，即使用者必须在得到授权的情况下通过进入代码、解密程序才能解除到作品。美国《千禧年数字版权法》则区分了两种类型的技术措施：一是能有效地控制接触作品的技术措施。如果正常运行技术措施时，使用人需要获得权利人授权并且应用信息、程序或者处理后才能接触到作品的，那么该技术措施就能有效地控制接触作品的行为；二是能有效保护版权的技术措施。如果正常运行技术措施时，技术措施能够阻止、禁止或者限制对某项版权的利用的，那么该技术措施就能有效保护版权人的一项权利。[2]德国《版权法》第95a（2）节规定，本法所称的技术措施是指在正常情况下用于阻止、限制未经权利人许可而接触受保护的版权的作品或者其它作品技术、设施和部件。如果作品权利人通过接触控制来控制他人对版权作品或其它作品的利用，如加密、口令或者其它转换或者控制机制副本等，则技术措施应该是有效的控制方法。[3]我国《信息网络传播权保护条例》第26条第2款将技术措施界定为“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”综上所述，版权技术措施本质上不是一种权利，不是一种可以请求他人作为或者不作为的资格，而是一种控制特定行为的程序和手段，甚至是装置、部件。

通过版权技术措施,版权人可以准许那些符合法定条件的人接触作品，阻止那些不符合技术措施要求条件或者法定条件的人接触作品。它不是控制作品的利用，而是控制接触作品的行为，是行为控制模式。它的任务不是维持物（作品）的价值，而是根据行为的性质来决定是否许可接触作品，当接触作品的行为产生净的社会利益时，就会得到许可，相反就会受到禁止。这样，应用版权技术措施的关键就在于区分不同动机和目的的行为。如果行为人以获取商业优势或者利益为目的而规避技术措施的，即使可以增加作品价值，也应当受到禁止；如果行为人为了公共利益而规避技术措施的，即使可能减损作品价值，也应当得到许可。而版权的性质和任务与此刚好相反，版权是权利，它控制的是物（作品）的价值，只要能够维持或者增加作品的价值，即使危害社会的行为，也是许可的，故版权不区分利用作品的行为的动机和目的。版权技术措施的这种本质和控制模式表明，保护版权技术措施应该通过制裁具有社会危害性的规避行为来实现，而不是通过制裁非法复制、发行等减损作品价值的利用行为来实现。因此，通过版权法难以完成保护版权技术措施的使命。而刑法是通过惩罚危害社会的行为和鼓励有利于社会的行为来维持社会秩序的，这与技术措施的本质和控制模式刚好吻合，正好满足了保护版权技术措施的需要。

二、遏制版权技术措施的规避行为需要刑罚手段

版权技术措施是与版权作品结合在一起的，当版权作品上传到网络时，版权技术措施也就处于随时受攻击的危险之中。无论在哪一种作品上，只要版权技术措施被附加于其上，那么，规避版权技术措施的技术措施就会应运而生，如果没有法律的强力保护，版权技术措施的作用将很难得到发挥。法律保护主要有两种方式，一是民法保护，一是刑法保护。从实践上看，民事赔偿是常用的一种救济手段，但是，这种手段主要适用于单个且没有商业目的的规避行为。它的有效运用必须以明确的违法者和损害数额为前提，而且，只有侵权者具备赔偿能力，公正的判决才能得以执行。然而，在实际生活中，大量技术措施规避行为是职业性的，违法者往往以获取商业优势或者财产利益为目的，把规避技术措施作为一种职业，规避手段的技术含量高，隐秘性强，实施规避的时间不确定，一旦机会成熟就实施，因而危害非常大。对这些规避技术措施的职业高手来说，民事赔偿不足以产生有效的震慑力。从法益的角度来看，版权人将技术措施附加于作品之后，作品或者版权就处于一种受私力保护的状态，体现为一种法益。规避技术措施就是打破这种私力保护的状态，是侵犯法益的行为。如果情节或者后果严重，那就是犯罪，就需要发动刑罚予以制裁。此外，规避版权技术措施的行为不仅包括规避的实行行为（actual circumvention），而且还包括规避的准备行为（preparatory activities）。[4]后者是指生产、进口、供应主要用于规避版权技术措施的装置、产品或者零部件的行为，尽管距离规避技术措施的实行行为还很远，但是它构成了实际规避行为的源头，会助长、促进实际规避行为的发生。如果行为人以获取商业优势或者财产利益为目的而实施准备行为的，那么它的危害甚至超过实际规避行为，因为它为大量的、范围不特定的规避行为提供了准备，即使实际规避行为并不马上发生，但其威胁性的危害始终是迫在眉睫的。对此，只有运用刑罚手段，才能有效遏制这些违法行为的发生。

从国外立法来看，多数国家均对版权技术措施实施了刑法保护。《美国法典》第17卷第1201至1204节规定了规避版权技术措施行为的刑事责任。其立法模式是，先规定侵犯技术措施的违法行为，然后规定如果违法行为具有故意的心理状态就受到刑罚处罚。同时还规定了豁免责任的例外条款。英国2003年的《版权与相关权利条例》尽管没有把规避技术措施的实行行为作为惩罚的对象，但是却禁止销售、租用、制造、进口主要用于规避技术措施的设备或服务,违反该规定的将予以刑事处罚，实质上就是版权技术措施的刑法保护。根据日本现行 《版权法》第120条的规定，除了仅为规避提供服务的行为以外，无论是规避的实行行为还是规避的准备行为，都属于犯罪行为，并适用相同的刑罚处罚。根据现行的《德国版权法》第95a（3）节和第108b（2）节的规定，以商业利益为目的而实施的规避实行行为和规避准备行为均构成犯罪，必须接受刑罚处罚。这些国家之所以采用刑法保护版权技术措施，正是遏制规避行为之需要。

随着市场经济的发展，我国的文化事业不断壮大，文学艺术作品的交易成倍增长，与此同时，技术措施保护与规避技术措施保护的博弈也不断升级，面对以规避技术措施为谋生手段的职业群体，单靠民法是不足达到保护目的的，我们需要借鉴国外的立法经验，建立刑法保护机制，这样才能有效遏制版权技术措施规避行为的蔓延。

三、版权技术措施的刑法保护是履行国家义务的需要

《世界知识产权组织版权公约》第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”这里的“适当法律保护”是由各成员国决定，应当包含了刑法保护的方法。《欧盟版权指令》（EUCD）第8条规定成员国“有义务规定适当的制裁和救济方法”，“采取一切必要措施，确保制裁和救济的执行。”[5]这里用“制裁”就包括了民事制裁和刑事制裁，因而，提供刑法保护是指令规定的义务。从国内法来看，美国、英国、法国、德国、日本、澳大利亚等国家均规定了版权技术措施的刑法保护条款。

目前我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》对版权技术措施的保护仅限于民法手段，在刑法保护方面只笼统规定了保护的原则，而在刑法典中没有相应的罪行规定，司法实践仍然处于无法可依的状态，这对于保护版权技术措施、履行《世界知识产权组织版权公约》以及WTO《与贸易有关的知识产权协定》规定的义务是不利的。为此，我们应当从版权技术措施的法律属性出发，借鉴国外的立法经验，在刑法中规定相应的罪名和刑罚，使版权技术措施得到适当、充分的保护。

[1]Commission of the European Communities．Proposal for a European Parliament and Council Directive on the Harmonization of certain Aspects of Copyright and related Rights in the Information Society,Brussels,10.12.1997,COM(97)628 final[EB/OL]．http://europa.eu.int/comm/dg15/en-/intprop/intprop /1100.htm．

[2]17 U.S.C.1201

[3]German Copyright Act of September 9,1965,as amended on September 10,2003,Section 95a(2)[EB/OL]．http://www.eurocopyrights.org at 05/01/2012．

[4]Institute for Information Law of the University of Amsterdam．Protection of technological measures[DB/OL]．http://www.ivir.nl/publicaties/koelman/technical.pdf．1998．12．

[5]Urs Gasser and Michael Girsberger．Transposing the Copyright Directive:Legal Protection of Technological Measures in EUMember States[DB/OL]．cyber.law.harvard.edu/media/files/eucd.pdf．

On Necessity to Protect Technical Measures of Copyright in China from Criminal Law Perspective

Ban Keqing
(Guangxi Management Cadre Institute of Politics and Law,Nanning Guangxi 530023)

As a private means of protecting copyright,the technical measures of copyright needs legal protection itself.Whether to its function mechanism and the containment avoidance,or to the fulfillment of international obligations,it may need the protection of civil law as well as criminal law.

the technical measures of copyright;the protection of criminal law;necessity

DF523.1，D924.399

A

1671-5101(2014)03-0006-03

（责任编辑：刘靖华）

2014-1-12

班克庆(1965-)，男，广西钦州人，广西政法管理干部学院副院长、副教授，法学博士，研究方向：宪法学与行政法学。