郑磊卢炜

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

“旧”下位法的适用性*
——以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点

郑磊卢炜

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

随着大规模立法时代渐次进入尾声，法律修改正在成为立法活动的主要形态。在行政审判实践中，上位法的修改会给作为审判依据的“旧”下位法规范的适用性带来何种影响，成为一个常见的问题。最高人民法院积极应对此问题：一方面，其于2004年发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，确立了“旧”下位法依据区分相抵触、丧失依据且不能单独施行、不相抵触三类情形来确定相应适用准则的分析框架；另一方面，其近年先后发布“厦门博坦案”、“鲁潍盐业公司案”等典型案例，为甄别上位法修改后的“旧”下位法规范究竟属于丧失依据还是不相抵触，提供了重要参考，具体化了该纪要的内容。这种案例也成为个案规范，补充了抽象司法解释、强化抽象司法解释的明确性的个案规范。

法律修改；下位法；相抵触；适用性

一、问题的提出：大比例修法时期的“旧”下位法①文中“旧”下位法、“新”上位法的称谓，参考了“旧法”的提法。对于旧法常常出现新法优于旧法的效力规则，而该规则的适用前提是旧法、新法出自同一立法主体。但“旧”下位法同修改前后的上位法并非处于同一位阶，也不会出自同一立法主体，因此，笔者在此称谓的“旧”字、“新”字上加上引号，以强调不同。适用性问题

“宜粗不宜细”是大规模立法时代的一项重要立法原则。但“宜粗”的粗放性立法显然难以直接适用于具体而微的案件事实；于是，“细”化的下位法不仅有助于增强抽象性上位法的适用性，也能为框架性上位法通过试验性下位法积累立法经验提供场域和素材。然而，试验性下位法所积累的立法经验从量变达至质变时，框架性上位法通常会有所取舍地吸收认可这些经验，从而产生“新”上位法。由

此，“旧”下位法是否仍具有适用性，必然成为“宜粗不宜细”立法原则下一类常见的司法实践问题。

尤其是随着“中国特色社会主义法律体系已经形成”，②吴邦国：《全国人大常委会工作报告——在第十一届全国人民代表大会第四次会议上》，2011年3月10日。“大规模立法时代”③郭道晖：《当代中国立法》（下），中国民主法制出版社1998年版，第883-884页。已渐次进入尾声，④郑磊：《司法解释：法律保留、指导性案例》（未刊稿），载“判例研读沙龙”论文集第十二期，浙江工商大学法学院主办，2013年11月23日。法律修改正在成为立法活动的主要形态（详见表2），“旧”下位法的适用性问题更加常见地显现出来。对于转型时期的中国行政审判实践，这类问题尤其突出。

表1立法活动中立、改、废的数目与比例的变迁⑤在“中国人大网”的“法律法规库”（http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs）中，笔者以“法律及有关问题的决定”为勾选对象，搜索自第五届全国人大至第十二届人大二次会议之间，历次人大全体会议、常委会会议的法律制定、法律修改、法律废止的法律案共有1105项。按全国人大届别依次罗列立、改、废三类立法活动各自的数量和比例，形成此表格，统计时间：2014年2月27日。

从表1的对比，明显地可以看出：在总体趋势上，自1978年第五届全国人大以来，法律制定活动比例减少，法律修改、法律废止活动比例增加，尤其是法律修改活动比例的显著增加；其中，尤其是自第九届全国人大以来，法律制定比例陡减，法律修改比例陡增；从比例看，法律修改活动在第九届全国人大以后，已经成为全国人大及其常委会立法活动中主要的形态。

自2010年11月26日最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》以来，其已经发布了6批共计26个指导性案例，其中行政诉讼案件5个，其中就有1个案件专门涉及上述问题；而在最高人民法院行政审判庭编辑的《中国行政审判指导案例》中也有专门涉及上述问题的案件。可见上述问题在审判实践中的重要性和受关注度。申言之，2009年的“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”（指导性案例第5号，以下简称：“鲁潍盐业公司案”）⑥《最高人民法院关于发布第二批指导性案例的通知》[（法〔2012〕172号）]，2012年4月9日发布。和2004年的“厦门博坦仓储有限公司诉福建省厦门海关行政处罚案”（行政审判指导案例第13号，以下简称：“厦门博坦案”）⑦该案最早载《中华人民共和国最高人民法院公报》，2006年第6期，第42-48页；后载《中国行政审判指导案例（第1卷）》，中国法制出版社2010年版，第63-68页。为了行文方便，采用“行政审判指导案例第13号”的说法。都以“旧”下位法的适用性为主要争议焦点之一，成为该类问题的典型案

例。除了上述案例外，最高人民法院早在2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号，以下简称：“适用规范纪要”），对“法律、行政法规或者地方性法规修改后”其实施性规定的适用问题，分情形进行了阐述，是判断“旧”下位法适用性的重要参考。

为此，笔者将首先讨论“适用规范纪要”的适用对象，其次基于“适用规范纪要”区分三类情形规范“旧”下位法适用性的适用准则所形成的分析框架，以“厦门博坦案”、“鲁潍盐业公司案”等相关案件的裁判要旨为素材，分别细化阐释三类情形下的相关适用准则及其区分关键。

二、“适用规范纪要”的适用对象和分析框架

“适用规范纪要”在“关于法律规范冲突的适用规则”部分对上位法修改后的下位法适用问题作出如下规定：“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”⑧此处需要说明一个问题：对此处的“实施性规定”有两种理解：一种认为可以是行政法规、地方性法规或者其他规范性文件；另一种认为是“地方性法规”以下规范性文件。笔者对此问题的理解是：冒号之前是对该条规定适用条件的说明。从冒号后的规定看到人民法院可以适用也可以不予适用，也就是说人民法院可以选择适用，根据《行政诉讼法》的有关规定（“依据”类文件是必须适用的，法院不得审查；“参照”类规范可以选择适用），此处的“实施性规定”必须是低于“地方性法规”的“其他规范性文件”。

从上述规定看，它并非适用于所有“旧”下位法情形，换言之，“适用规范纪要”本身有一个适用对象的范围问题；在此范围内，才能在其所勾勒的分析框架内，讨论其所确立的适用准则。

(一）适用对象

1.适用于“参照”性规范(referential norms)

从上述“适用规范纪要”的文义来看，作为“适用规范纪要”调整对象的“实施性规定”，需要满足两个条件：（1）“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的”；（2）人民法院有权自行选择“不予适用”、“可以适用”。

《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”从该条的表述来看，对于“依据”性的文件，人民法院在行政诉讼中是必须予以适用的。⑨姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第508页。理论上通行的解释是，依据是指法院必须要根据法律、法规的有关规定作出判决，对于法律、法规，法院没有任何司法审查的权力，而是负有必须适用的义务。与此同时，《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。”与上述第52条不同，对于“参照”性文件，从总体上说对法院不具有绝对的拘束力，它所表达的实质意义在于赋予法院选择适用权。⑩同上注，姜明安书，第507页。

基于以上分析，根据条件（2），“适用规范纪要”只能适用于“参照”性规范。

2.“依据”性规范(criteria norms)可比照适用

因上位法的修改而影响适用的问题，显然并不限于“参照”性规范。人大立法的修改引起相关行政法规适用问题的情形同样具有普遍性，并且，“依据”性规范较之“参照”性规范具有更高的法律位阶，这类情形因而更具有典型意义。“厦门博坦案”就是符合此类情形的典型案例。

尽管对行政法规等“依据”性规范即使在效力存在疑问时，人民法院无权自行选择是否适用，而需要通过法规备案审查机制等行政诉讼之外的其他制度加以解决，但是法官毕竟不能坐视存在违背上位法等效力疑问的“依据”性规范成为审判实践的依据；并且，法官对“依据”性规范的效力质疑，可成为启动法规备案审查机制的重要动因之一。⑪《立法法》第90条、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（2005年12月16日十届全国人大常委会第四十次委员长会议第二次修订）。当法官在审判中在“依据”性规范的效力疑问是否产生的问题上作出非正式判断时，由于并不存在可直接适用的规范性依据，“适用规范纪要”关于“相抵触”、“丧失依据且不能单独施行”、“不相抵触”三类情形的划分及其适用准则，可比照适用。在此基础上，若“依据”性规范不存在效力疑问，法官可继续适用之作为依据；若法官确信“依据”性规范存在效力疑问，可依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释法释（2000）8号》第51条第5项中止诉讼，⑫该条文规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；……”向全国人大常委会提出法规审查的建议。

（二）“适用规范纪要”的分析框架

“适用规范纪要”以“旧”下位法在上位法修改后是否丧失上位法依据、是否与之相抵触，作为判断“旧”下位法是否可以继续适用的两项主要依据，由此区分出“相抵触”、“丧失依据且不能单独施行”、“不相抵触”三类情形，分别规定相应的适用准则（如图1所示）。

首先，对于“与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触”的实施性规定，“不予适用”。

其次，法律、行政法规或者地方性法规修改后，对于因此而“丧失依据而不能单独施行”的实施性规定，“不予适用”。

再次，对于同修改后的上位法“不相抵触”的实施性规定，则属“可以适用”的情形。

图1“适用规范纪要”关于“旧”下位法适用性的三类情形及其适用准则

准确适用三项适用准则的关键，首先在于准确区分“旧”下位法与修改后的上位法的关系属于三类情形中的哪一类，这有赖于准确揭示三类情形特征性内涵区别并辨析相互混淆点。在对三者分别阐述之前，下述两项问题需进行前期关注。

第一，三项准则的共同前提是，其一，上位法被修改，其二，实施性规定未被废止。后一项前提容

易与三类适用情形本身混淆。质言之，如果实施性规定已经被废止，不存在讨论如何适用上述适用准则的必要；但实施性规定尚未在总体上被废止，并非必然导致“可以适用”的充分条件，而仅仅需要讨论适用三项准则中哪一项的前提条件。⑬对此，行政审判指导案例第13号摘录的厦门博坦案一审判决内容仅仅指出，《实施细则》“直至11月1日《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》生效后才废止，在此之前《海关法行政处罚实施细则》第六条仍具法律效力，故海关的行政处罚适用法律并无不当”，这只是指出了可选用三项适用准则的一个前提，但凭此仍不足以支持《实施细则》可以适用。

第二，上述三类情形的区分采用了两项主要依据：上位法修改后，实施性规定是否丧失上位法依据，是否与之相抵触。前者是法律位阶角度的依据，后者是实体内容角度的依据，只有通过前一依据的审视，才能进入后一依据的审视；只有通过两项依据的考察，实施性规定才可以适用。因此，该两项依据不仅据以区分上述三类情形（如表2所示），而且是勾勒各项适用准则之思考层次的重要参考。

表2“适用规范纪要”关于“旧”下位法适用性区分三类情形的两项依据

从表2可以看出，只有同时满足前述两项要求才可能具有适用性；任何一项要求不满足都不具有适用性；前一项标准不满足就直接导致不适用，而不必进入第二层次判断。

三、“相抵触”情形

根据“适用规范纪要”的规定，对于“与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触”的实施性规定，“不予适用”。这就是“适用规范纪要”为解决此类问题确定的第一项适用准则。那么，满足哪些条件可以构成“相抵触”呢？

“相抵触”是在我国被广泛使用的一项立法术语，见诸《宪法》第5条、第67条、第100条以及《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条等。根据抵触对象的不同，相关规定除了涉及“不得同法律的基本原则”相抵触的问题外，⑭《立法法》第7条第3款规定：“全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”主要涉及的是不得“同宪法、法律、行政法规”相抵触的情形。⑮《立法法》第63条第1款、第64条第2款、第78条、第88条第2项、第90条第1款、第91条均有此类规定。可见，“相抵触”在立法中主要用于指称不同位阶的法律规范之间的冲突问题。学者们也尝试从不同的角度对“相抵触”的含义进行解读。有的学者从反面总结出几种“不相抵触”的情形，例如，周旺生指出，地方性法规以宪法、法律或行政法规的已有相关规定为依据或者遵循了宪法、法律或行政法规的基本精神与规则，就是不相抵触的情况；⑯周旺生在《立法论》一书中提到：“所谓不相抵触，就是制定某一地方性法规必须以宪法、法律或行政法规对事项已有相关规定为前提，以这种相关规定为依据，否则就是相抵触；地方性法规不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相冲突、相矛盾、不一致甚或相反的规定；地方性法规除了不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相抵触的规定外，还不得作出与宪法、法律或行政法规的基本精神、规则相抵触的规定。”周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第434-435页。有的学者则总结出了“相

抵触”的判断标准并对这些标准进行了列举，例如，刘莘指出，在有上位法的情形下,下位法如有以下情形之一即构成与上位法的“相抵触”：扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度；扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件；扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件；扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以致引起不同的法律后果。⑰刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69页。作者在该书中提到四种“相抵触”的情形。可见，在学者们看来，“相抵触”基本上也是用于不同位阶的法律之间。

“适用规范纪要”在“下位法不符合上位法的判断和适用”部分，详细罗列了“下位法不符合上位法”的如下11种情形，可作为判断是否“相抵触”重要标准：下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。

依据上述标准确定“旧”的实施性规定与“新”的上位法之间相抵触后，根据“适用规范纪要”的规定，我们可以得出“不予适用实施性规定”的结论。在博罗县石坝镇乌坭湖村民委员会富厚龙富共四个村民小组诉博罗县人民政府及博罗县石坝镇人民政府征地补偿行政纠纷案中，⑱关于博罗县石坝镇乌坭湖村民委员会富厚龙富共四个村民小组诉博罗县人民政府及博罗县石坝镇人民政府征地补偿行政纠纷案具体情况，参见广东省高级人民法院终审行政判决书(2005)粤高法行终字第57号，《人民法院案例选（2007年第3辑)》，人民法院出版社2008年版。法官在解决征地补偿标准应采取哪一部法律依据这个问题时，体现了对“相抵触即不予适用”这一准则的运用。

惠州市中级人民法院一审和广东省高级人民法院二审均认为，案件中的两被告主张征地补偿标准应适用的粤府[1992]4号《广东省交通基础设施建设征用土地暂行办法》属地方政府规章，于1992年1月13日颁布实施，以《土地管理法》及其实施条例和《广东省土地管理实施办法》作为立法依据。而《土地管理法》于1998年8月29日被修正，新的《土地管理法》实施条例于1999年1月1日起实施，广东省在2000年1月8日颁布《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》，并同时废止了1997年10月16日实施的《广东省土地管理实施办法》。“但是，广东省人民政府没有及时废止与新的《土地管理法》及其实施条例和《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》相抵触的《广东省交通基础设施建设征用土地暂行办法》。虽然石坝镇人民政府于2001年5月10日拟订征地补偿实施方案时，《广东省交通基础设施建设征用土地暂行办法》尚未废止，但是，根据《立法法》的有关规定，《土地管理法》及其实施条例和《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的法律效力高于《广东省交通基础设施建设征用土地暂行办法》，在上位法被修正或废止以后，与新的法律规范相抵触的下位法自行失效。石坝镇人民政府适用与上位法相抵触的《广东省交通基础设施建设征用土地暂行办法》制定征地补偿标准，显然不当。”

在该案中发生法律适用冲突的规范是《广东省交通基础设施建设征用土地暂行办法》与修改后的《土地管理法》、新的《土地管理法》实施条例、《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》。

一方面，前者与后三者之间是存在着上下位法关系的；另一方面，后三者对于征地补偿标准的变动均引起了法律关系主体的权利与义务的变化，如果继续实施前者关于补偿标准的规定，则会使得行政相对人的权利受到限缩或者义务被扩张，所以法院判定作为下位法的前者与作为上位法的后三者之间“相抵触”，不予适用前者。

四、“丧失依据且不能单独施行”情形

根据“适用规范纪要”的规定，法律、行政法规或者地方性法规被修改后，对于因此而“丧失依据而不能单独施行”的实施性规定，“不予适用”。由此确立了解决此类问题的第二项适用准则——“旧”的实施性规定丧失依据且不能单独施行的，则不予适用。

这类情形可细分为两个构成条件：（1）丧失上位法依据；（2）“旧”的实施性规定不能单独施行。对条件（1）的理解，是准确判断这类情形是否成立的关键，具体可区分为形式上丧失依据与实质上丧失依据。其中，值得注意的是，如果某上位法依据虽然形式上被删改，但实质上并不影响相关下位法规范依据其他未修改上位法依据来实施，或者上位法依据已经转移至的某规范来予以实行，并不构成丧失上位法依据，该下位法仍可继续适用；反之，如果下位法规范在实质上丧失了实施依据，那么该下位法是不可继续适用的。最高人民法院公布的指导性案例第5号“鲁潍盐业公司案”即此类情形的典型案例。

（一）“鲁潍盐业公司案”的案情

根据江苏省苏州市金阊区人民法院的认定，“鲁潍盐业公司案”的主要案情是：2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》（以下简称：《实施办法》）的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条以及《实施办法》第23条、第32条第2项的规定，并根据《实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于同年2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出[2009]苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。鲁潍公司仍不服，向江苏省苏州市金阊区人民法院提起诉讼。⑲关于鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案具体情况，参见江苏省苏州市金阊区人民法院行政判决书（2009）金行初字第0027号。最高人民法院审判委员会于2012年4月9日讨论通过，以指导性案例第5号发布。

（二）上位法依据形式上的丧失

作为行政处罚决定之法律依据的《实施办法》，是根据《盐业管理条例》的授权制定的；而《行政许可法》、《行政处罚法》均在《实施办法》之后实施，且改变了《实施办法》的实施依据。在上位法依据改变的情况下，《实施办法》能否继续适用成为本案的焦点问题。

本案被告的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚，应依据《行政许可法》、《行政处罚法》的规定执行。《行政许可法》第83条第2款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”《行政处罚法》第64条第2款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，

依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”本案中的《实施办法》属于地方政府规章，而且在《行政许可法》与《行政处罚法》实施之前发布，有关行政许可与行政处罚的条文基于上述列举的法律规定必须得到清理。根据《行政许可法》第15条第1款⑳《中华人民共和国行政许可法》第15条第1款规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”、第16条第3款㉑《中华人民共和国行政许可法》第16条第3款规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。由于《行政许可法》、《行政处罚法》与《盐业管理条例》均没有提到为盐业公司以外的企业设定工业用盐批发许可的事项，《实施办法》单独设立此项许可也就丧失了实施依据。因此，被告苏州盐务局依据《实施办法》作出的行政处罚决定最终被法院撤销。

（三）无相关规范可替代充当上位法依据：以“鲁潍盐业公司案”中作为行政处罚决定依据的《实施办法》为例

如上文所述，在《行政许可法》、《行政处罚法》颁布实施后，与行政许可、行政处罚相关的内容设定都必须以这两部法律为依据，原有的与之不相符的内容必须进行清理。《实施办法》因这两部法律的颁布而在形式上丧失了实施依据，当我们试图寻找与“旧”的上位法依据可以相提并论的规范时，发现并没有相关规范替代“旧”的上位法依据进而为“旧”下位法的继续适用提供法律支撑。由此，《实施办法》本身的效力被否定了，在案件中不再具有适用性。

从相关法律的修改活动中，我们也可以看到类似的情形。1988年9月5日，《保守国家秘密法》经第七届全国人大常委会第三次会议通过，1989年5月1日开始施行。1990年4月25日，《保守国家秘密法实施办法》据此制定并发布。2010年4月29日，第十一届全国人大常委会第十四次会议修订《保守国家秘密法》，10月1日起实施。虽然新的《保密法实施条例》直至2014年3月1日才生效，而其第45条明确指出：“1990年4月25日国务院批准、1990年5月25日国家保密局发布的《保守国家秘密法实施办法》同时废止。”实际上，自2010年《保守国家秘密法》修改后，旧的《保守国家秘密法实施办法》在这段过渡期间已经因为无法找到可以替代“旧”上位法的依据而不能单独施行了。

五、“不相抵触”情形

除了上述两类“不予适用”的情形外，对于同修改后的上位法“不相抵触”的实施性规定，则“可以适用”。“不相抵触”情形，可以理解为所有“可以适用”情形的概称，质言之，各类“可以适用”的情形，均属于上位法修改后相关下位法适用规范仍与之不相抵触的情形，具体包括三种情况：（1）上位法的修改未涉及实施性规定的上位法依据；（2）相关上位法依据被修改，实施性规定与之不相抵触；（3）相关上位法依据被删除，但不影响实施性规定的继续适用。

从上述细分中可见，并非上位法的修改必然影响到“旧”下位法的上位法依据。其修改会影响到相关下位法规范之适用性的上位法规范主要有两类：一是作为整部下位法之立法依据的规范，通常体现为立法目的条款或授权立法条款；二是相关下位法适用规范之直接依据的规范。

然而上位法的修改，使相应的“旧”下位法规范归于“丧失依据而不能单独施行”的情形，抑或“不

相抵触”的情形，在实践中常常出现竞合，这也是区分“适用规范纪要”确定的第二项与第三项适用准则的难点所在。“厦门博坦案”即出现于这个交叉区域，笔者以之为例，对此交叉区域进一步探讨。

（一）“厦门博坦案”的案情

“厦门博坦案”的主要案情是：“1997年3月至1998年6月，赫斯特拉号船等64艘次船舶运载油料入境，在博坦公司所属油库卸载、仓储，但均未在中国境内办理报关手续，系走私进口。2004年10月27日，厦门海关依据《海关法行政处罚实施细则》（以下简称：《实施细则》）第6条第2款作出（2002）厦关查罚字第05-028号行政处罚决定，决定没收博坦公司违法所得44978768元，并科处罚款1000万元。博坦公司不服，向海关总署申请复议，2005年2月4日海关总署作出（2004）0037号行政复议决定，决定驳回博坦公司的复议申请，维持厦门海关作出的行政处罚决定。博坦公司仍不服，向厦门市中级人民法院提起诉讼。”㉒关于厦门博坦仓储有限公司诉福建省厦门海关行政处罚案具体情况，参见福建省高级人民法院终审行政判决书(2005)闵行终字第22号，《中国行政审判指导案例(第1卷)》，中国法制出版社2010年版。作为厦门海关行政处罚决定之法律依据的《实施细则》，是依据1987年通过并实施的《海关法》第60条制定，并于1987年6月30日由国务院批准、1987年7月1日由海关总署发布的。然而，在该案行政处罚决定作出时，《海关法》已根据2000年7月8日第九届全国人大常委会第十六次会议的决定进行了修正。于是，作为上位法的《海关法》的修改，是否引起“旧”下位法《实施细则》第6条第2款不再适用，㉓《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第6条第2款规定：“知情不报并为走私人提供方便的，没收违法所得，可以并处违法所得两倍以下的罚款；没有违法所得的，处人民币5000元以下的罚款。”成为此案的争议焦点。

（二）立法依据的修改与丧失的界分

正如前文所言，“厦门博坦案”出现于第二项与第三项适用情形的交叉区域，而这两项适用情形的区别关键在于立法依据形式上的丧失与实施上的丧失。在“厦门博坦案”中出现的第一个争议点就是厦门海关作出的行政处罚决定是否具有法律依据。对这个问题的解决及论证，体现了法院从法律位阶角度进行分析的思路。

1987年的《实施细则》在其第1条中明确了1987年的《海关法》是其上位法依据，㉔《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第1条规定：“为了实施《中华人民共和国海关法》关于法律责任的规定，根据《海关法》第60条制定本实施细则。”《海关法》第60条是对海关总署制定《实施细则》的授权依据。㉕《中华人民共和国海关法》（1987年）第60条规定：“海关总署根据本法制定实施细则，报国务院批准后施行。”然而，2000年7月8日第九届全国人大常委会第十六次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国海关法〉的决定》（以下简称：《决定》）的第71项提到“删去第六十条”。从形式上看，《实施细则》因《海关法》第60条的删除而丧失了直接的授权依据，厦门海关作出的行政处罚似乎不应再以之为依据。对此，两审法院分别从不同角度进行反驳。在一审中，厦门市中级人民法院从《实施条例》生效时间即形式角度予以反驳，认为“厦门海关作出行政处罚决定的时间为2004年10月27日，而《实施条例》将于11月1日生效，所以《实施细则》在此之前仍然是生效的”。㉖同前注㉒。公允地说，一审的这项论据并不充分，因为判断“旧”下位法是否属于“丧失依据且不能单独施行”关注的正是仍未被废止的“旧”下位法。对此，福建省高级人民法院在二审中选取了“《实施细则》关于‘协助走私’的规定与新海关法相关规定是否冲突”的实质角度进行论证，是更为妥帖的。

《决定》中与《实施细则》直接或间接相关的增、改、删，均应成为关注的对象。除了《决定》第71项与《实施细则》在形式上直接相关之外，第56项则与之在内容上密切相关，该项规定：增加一条，作为第84条，即：“伪造、变造、买卖海关单证，与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、帐号、发票、证明、

海关单证，与走私人通谋为走私人提供运输、保管、邮寄或者其他方便，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由海关没收违法所得，并处罚款。”根据1996年《行政处罚法》第12条第1款的规定，“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，《实施细则》第6条第2款正可以视为在2000年《海关法》第84条规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出的具体规定。在这个意义上，2000年《海关法》第84条以行政处罚条款的形式，承接了1987年《海关法》第60条以授权立法条款形式作为《实施细则》立法依据的功能。福建省高级人民法院在二审中正是关注到了这项论据，指出“无论是对行为人的主客观方面要求，还是对行为人构成相应行政违法行为所应承担的法律责任”，《实施细则》第6条第2款规定与新《海关法》第84条规定均未抵触。

综上，判断上位法的修改是导致相应的“旧”下位法是“丧失依据而不能单独施行”还是“不相抵触”，仅仅着眼于“旧”下位法的具体的原上位法依据、“旧”下位法的废止时间等形式性因素，进行片面或静态地考察，是有失偏颇的。对于这个问题，需要对修改后的上位法进行全面把握，通过体系解释等方法从实质上考察原上位法依据是否在修改时移转到其他条款中，以不同或类似的方式成为相应的“旧”下位法的依据。

（三）移转的上位法依据与“旧”下位法不相抵触：以“厦门博坦案”协助走私的认定为例

“厦门博恒案”的前一个争议点是直接从法律位阶角度的考察，第二个争议点则进一步具体考察《实施细则》第6条第2款关于协助走私处罚的界定是否与2000年《海关法》相抵触，从而从“旧”下位法的实体内涵角度考察了其适用性。《实施细则》第6条第2款对“知情不报并为走私人提供方便”的行为进行处罚。案件中，判断博坦公司的行为是否与上述条款相符，必须要看其行为是否同时具备知情不报、为走私人提供方便这两个客观要件。

关于知情不报，包括实际知道而不报和应当知道而以不知道为推托不报。判断是否构成应当知道，要根据行为人的知识程度、智力状况、工作能力和业务水平等因素，对行为人主观上是否认知某一事实进行推断。案件中的相关事实已经证明，㉗关于“厦门博坦仓储有限公司诉福建省厦门海关行政处罚案”具体情况，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。福建省高级人民法院查明：对“赫斯特拉”号油轮卸储的进口油料，博坦公司虽然提出适用“简易程序”先放行后补办手续的意见，但同时也要求厦门石油总公司在补办海关手续后，应当将申请书和海关批准文件的副本送达给博坦公司，作为博坦公司提供卸储服务的根据。对“赫斯特拉”号油轮随后进境卸储的油料，博坦公司又因海关手续问题再次拒绝放行，并在发往厦门石油总公司的传真件中重申厦门海关的上述协调意见，多次明确卸入其油库的进口油料应该是已交纳关税的物品，指出“从国外进来的油品将只有在厦门海关的书面批准获得之后才能放行装油”。博坦公司有能力认识到厦门石油总公司不能出示海关批准手续、多次将进口油料卸储在其经营的油库中的行为是违法行为，厦门海关的协调意见没有对博坦公司产生误导或欺骗作用。然而，博坦公司只限于一再表示拒绝提供仓储服务，却又一直实际地为厦门石油总公司的走私进口油料提供仓储服务，并不向作为监管部门的厦门海关报告，这应当被认定为是知情不报的行为。关于为走私人提供方便这个要件，由于博坦公司长期为没有合法手续的进口油料提供仓储的便利，其应当被认定为是为走私人提供方便的一种形式。博坦公司的行为因为同时具备上述两个构成要件，所以属于《实施细则》第6条第2款规定的情形。

1987年的《海关法》对走私犯罪行为的表现形式规定得不够仔细，导致实际操作中产生不少问题。国务院批准制定的《实施细则》在第6条第一次提到共同走私并将“知情不报并为走私人提供方便”的行为列为共同走私。㉘《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第6条规定：“对两人或者两人以上共同所为的走私行为，应当区别情节及责任，分别给予处罚。知情不报并为走私人提供方便的，没收违法所得，可以并处违法所得两倍以下的罚款。”1997年《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账

号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”为了与《刑法》保持一致，修改后的2000年《海关法》在第84条中规定：“伪造、变造、买卖海关单证，与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，与走私人通谋为走私人提供运输、保管、邮寄或者其他方便，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由海关没收违法所得，并处罚款。”由此，《实施细则》中的“知情不报”与《海关法》中的“通谋”之间的关系如何，直接涉及对二者是否相抵触问题的判断。

我们可以从两个层面来分析“知情不报”与“通谋”之间的关系。第一，从法律责任层面分析。对《海关法》第84条的“通谋”行为是首先考虑追究行为人的刑事责任，而后考虑不构成犯罪的给予行政处罚；而《实施细则》第6条第2款为“知情不报”行为设定的是行政处罚，两者相比后者的责任更轻。在新法科以更严厉义务情形下，从法不溯及既往原则的角度来看，不属于有利溯及的例外情形，不适用有利溯及，应适用科以较宽松义务的旧法。㉙严格说来，新法的溯及力规则，通常在新法、旧法处于同一位阶时适用；上位法优于下位法的规则，优先于新法溯及力规则。当新法处于上位法时，兼具两项效力规则的优势地位，但从新法溯及力规则角度考察仍不能适用（因为它不属于有力溯及），可佐证和加强“旧”下位法不与之抵触的论点。这一点支持《实施细则》在厦门博坦案中的适用性同2000年《海关法》不相抵触。第二，从适用范围层面分析，“知情不报”显然宽于“通谋”。对于这样一种情形，我们可以理解为新的《海关法》是对《实施细则》做了限缩性的解释，而这并不能成为否定《实施细则》第6条第2款规定的理由。因为我们可以采取“合法性限定解释”的方法，㉚所谓的“合法性限定解释”参考了“合宪性限定解释”的概念，即当对于一个法律条文有两项解释时，其中一条解释合宪、一条解释违宪，为了维护法的安定性而选择合宪的解释以避免对其宣判违宪。参见郑磊：《制度层面的合宪性限定解释》，《浙江社会科学》2010年第1期。也就是将“知情不报”限定到“通谋”的范围内，通过限缩解释技术，在保持上下位法统一性的基础上避免对《实施细则》的无效性判断。

六、余论：指导性案例的辅助具体化及其功能提升

在大比例的法律修改活动成为立法活动常态的当下中国，如何缓冲由此给转型时期的法律安定性带来的巨大冲击，司法审判是关键领域。上文探讨的上位法修改带来的“旧”下位法的适用性问题，就是该领域中常见的一个典型问题。为此，最高人民法院2004年的“适用规范纪要”通过区分相抵触、丧失依据且不能单独施行、不相抵触的三类情形，确定各自适用规则，为“旧”下位法的适用问题，奠定了抽象的分析框架。但三类情形之间，尤其是后两类情形之间的甄别，难以抽象进行。第5号指导性案例与第13号行政审判指导案例为这两类情形的具体化条件，提供了范例。这两个案例也因此通过形成个案规范补充并强化的“适用规范纪要”的明确性，这是指导性案例的具体化功能的典型体现，它通过具体化抽象程度较高的规范来辅助其适用性的增强。然而，随着指导性案例制度的不断成熟，这项具体化功能是否能从辅助功能升格为平行功能，乃至单独形成裁判规范的主导功能，则要留待相当长时期的指导性案例制度的实践去述说。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2014）07-0094-11

郑磊，浙江大学光华法学院副教授；卢炜，浙江大学光华法学院硕士研究生。

*本文由郑磊提出初步构想，卢炜拟出粗纲、郑磊厘定行文脉络和细纲后，交由卢炜执笔形成初稿，再由郑磊从结构和文字上增修。