王强军

（南开大学法学院，天津300071）

刑法裁判规范的开放性研究*

王强军

（南开大学法学院，天津300071）

刑事裁判的过程就是案件事实和刑法文本规范相互解构和重新建构的过程。大前提、小前提、结论的“三段论”推理模式能够解决绝大多数刑事案件。对于案件事实和刑法文本规范不能直白式对接的情形下，必须承认刑法裁判规范的客观存在，而且应当承认和构建开放的刑法裁判规范。刑法裁判规范相对于刑法文本规范，可以在构建裁判规范的过程中考量公平正义、公共舆论、道德规范以及历史传承。在构建开放的刑法裁判规范的过程中应当强化开放刑法裁判规范的法律发现的论证，同时强化判决书的说理和论证，而不能将三段论异化为只有“三段”没有“推理”。

刑法文本规范；刑法裁判规范；刑事裁判的可接受性；法律论证

刑事案件的裁判过程也就是犯罪事实和刑法文本规范之间相互解构和建构的过程。实现案件事实和刑法文本规范结构和建构的经典模式就是三段论的推理模式：大前提、小前提和结论。从形式上来讲，三段论推导出来的结论是无懈可击的。并且在司法推论中，人们也比较偏好运用三段论推理模式，之所以如此，是因为三段论推理的形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的。①[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第496页。除此之外，通常认为三段论推理具有三个方面的功能。第一，合法性、合理性与客观性功能。“三段论的推理非常有力，又为人熟知，因此，渴求自己的活动看上去尽量客观的律师和法官都花费了很大力气使法律推理看上去尽可能象是三段论。”②[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第50页。第二，确定性功能，三段论的推理有助于建立一种逻辑一致的命题体系，提高法律适用的一致性、可预测性，并且会使整个法律体系具有更大的确定性。第三，正当性功能。三段论推理形式可以说明判决中的司法推理过程是逻辑推导的过程而非法官运用自身的思维方式、自己的观点在进行判断的过程。也正是因为三段论具有上述优点，所以其能够

解决大多数案件，而且客观上通过三段论推理得出的裁判，能够得到社会的认可和接受。

然而，在三段论推理的情形下，刑法文本规范和案件事实之间并不能永远实现“直白式”的对接。既有可能出现刑法文本规范本身由于种种原因出现涵摄范围不明确的问题，使得三段论推理的大前提必须通过价值判断使其呈现出开放性，比如遗弃罪和虐待罪的犯罪对象问题；也有可能出现案件事实存在种种特殊情形的问题，使得大前提必须通过考量部分刑法之外的因素从而构建适用于具体案件的刑法裁判规范，比如男性强奸男性案件；大前提的不明确和小前提的特殊性都要求我们在刑事裁判过程中采用开放的刑事裁判规范。但是，能否将刑法文本之外的其他因素作为确定刑法裁判规范的因素并不是一个轻而易举就能回答的问题。因为，如果肯定开放的刑法裁判规范能够考量道德规范、公共舆论、历史传承等，那么，将会有可能导致司法人员的自由裁量权无可控制；如果否定开放的刑法裁判规范，只能是将刑法文本规范形式化地适用于特定案件，则会导致实质性的公平正义难以实现。在刑事裁判过程中采用开放的刑法裁判规范的同时，也应当对开放裁判刑法规范能够考量的因素和边界进行限定。

一、刑法裁判规范对于刑法文本规范的尊重与超越

尽管刑事裁判的过程是刑法规范和案件事实之间的相互解构和建构，但我们必须看到和承认其中的刑法规范（包括三段论中的“大前提”）并不是静态的刑法文本规范，而是能够适用于具体案件的动态的刑法裁判规范。刑法裁判规范尽管以刑法文本规范为依据和蓝本，但是并不完全拘泥于刑法文本规范。换言之，刑法的文本规范和裁判规范并不是同一概念，刑法的文本规范是一种静态的刑法规范，是从立法的角度和注释刑法的角度考察的刑法规范；而刑法的裁判规范是一种动态的刑法规范，是从实际运作的角度考察的刑法规范。在绝大多数情形下，刑法的文本规范和刑法的裁判规范之间具有内在的一致性，但是在某些特殊情形下，刑法的裁判规范并不完全等同于刑法文本规范，其有可能超越刑法的文本规范。这一点可以从多位学者的论述中得到证明。考夫曼将裁判规范界定为：如同制定法只能考虑到拟规范之可能的生活事实而具体化，法也只能考虑到拟判决之现实的生活事实而实在化。规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加入存在。只有在规范与具体的生活事实、当为与存在，相互对应时才能产生真实的法。或者简言之：法是当为与存在的对应。③[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译、颜厥安审校，学林文化事业有限公司1999年出版，第41页。判决所根据的裁判规范总是表现为更高的力量和智慧的灵感，在较为低级的发展阶段，它甚至是一种来自神性的顿悟。裁判规范像所有的社会规范一样是一种行为规则，但确实只被法院适用，它至少主要不是一种为在日常生活中活动的人设定的规则，而是为对他人的行为进行裁判的人设定的规则。因此，就裁判规范是一种法律规范而言，它表现为特殊种类的法律规范，区别于包含一般行为规则的法律规范。④[奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第127页。陈金钊教授认为，裁判规范是指法官等法律职业群体在诉讼活动中根据法律规定和案件的具体情况所构建的一种适用于具体案件的个别规范，刑事司法机关进行刑事司法活动的最终目标就是为了实现公平正义，并且使自己的刑事判决能够实现社会效果与法律效果的统一。⑤陈金钊：《论审判规范》，《比较法研究》1999年第3-4期合刊。

因此，刑法的文本规范是一种立法层面的规范，是一种解释对象的规范，而对于刑法文本规范的

含义解释之后，适用于具体的犯罪事实的就已经不再是静态的文本规范，而是融入了价值判断和经过案件事实解构的刑法裁判规范。尽管在罪刑法定原则的制约之下，这种刑法裁判规范超越文本规范的表现并不是那么突兀，但确实是一种客观存在。在如何发现和适用法律的问题上，对于法官来说就是选择文本规范还是选择裁判规范。某些法官习惯于规则，另一些则习惯于标准，并且理由大多也许与法官的个人气质有关，这转而又与法官偏爱法条主义还是偏爱实用主义相关联。⑥[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第65页。但是那种认为从成文法向判决转化的过程是一个封闭的过程，只要有完整的法律规则体系就会得出针对个案的裁判规范的认识，都忽视了事实因素在这一过程中的介入。⑦张心向：《在规范与事实之间——社会学视域下的刑法运作实践研究》，法律出版社2008年版，第63页。况且，在中国正在实行职业法官制的情形下，法官注重法条的文意解释而忽视实质规范的现象较为突出，因为，司法工作的职业化要求相关部门有评估司法表现的标准，用于客观决定的人员晋升，并且立法文本的文字解释是否精确，与某种实用主义解释是否合理相比，前者更容易评估。此外，职业法官对于法庭外的世界几乎没有什么经验，因此更惬意于语义解释而不是政策导向的解释。⑧同前注⑥，理查德·波斯纳书，第182页。

理想状态的司法过程是：法官通过掌握一定的裁判技巧，遵循一定的司法方法论原则，可以在社会道德需求与依法裁判的职责之间获得一种平衡，使道德需求与法治精神得以相互兼容，由此产生的判决能够在社会道德共同体与法律共同体之中同时得到检验和接纳。⑨秦策、夏锦文：《司法的道德性与法律方法》，《法学研究》2011年第4期。但是，当下的社会现实和司法状况是，当一个相对复杂的案件出现后，即便是司法工作人员已经意识到案件事实或法律依据中存在相关的漏洞或问题，但考虑到法条主义和形式罪刑法定的要求，依然会严格按照法条的解释进行处理，从而不会跳出文本的藩篱，作出某种更宜于实现公平正义或符合社会善良风俗的解释。比如，在许霆案件中，很难说法官没有意识到银行的ATM机故障对许霆盗窃成功起到了至关重要的作用，在对许霆行为的社会危害程度的判断上应当予以考虑。如果其判决时将这种内心的想法体现在判决书中，自然也就可能不会出现随后的数次审判。但是这种做法显然是需要勇气的，因为，法官的这种解释和论证毕竟超越了罪刑法定，超越了法官解释和认定法条文本规范的权限。法官按照法条规定进行司法处理相对较为安全。这种采用封闭的文本规范裁判案件的做法尽管客观上似乎遵循了罪刑法定原则，但实际的裁判结论并不符合刑事法治的基本精神，尽管法官按照盗窃罪判定许霆无期徒刑，我们不能说其是冤假错案，但是客观上这种判定没有实现刑法的人权保障和社会保护的二元机能。所以，最终法官在二审裁判过程中采用了开放的裁判规范，考虑了ATM机出现故障这一特殊因素对盗窃危害程度的影响，从而推翻一审判决，判处许霆五年有期徒刑。⑩考虑到许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶性相对较小；许霆是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。

二、开放的刑法裁判规范是三段论推理论证有效实现刑事法治的前提和保障

尽管按照三段论推理论证的模式，绝大多数犯罪案件都能非常“直白地”找到刑法中对应的裁判规范，案件事实和刑法规范能够实现无缝对接，但是，现实世界是丰富多彩的，表现为“小前提”的案件事实也是多种多样的。换言之，法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的。⑪《马克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1995年版，第76页。现实世界

中的法律事实和法律世界中的规范之间多数是相互对应的，但是一旦案件出现非常规性或刑法规范出现空缺、漏洞、冲突时，现实世界的事实必然会引起法律世界中的一种混乱，自然也就容易导致大、小前提之间适用的困惑。因为，正如前文所说，刑法裁判的过程就是案件事实和刑法规范之间相互解构和建构的过程。作为大前提的刑法裁判规范必须是经过案件事实解构之后能够适用于案件事实的规范，而作为小前提的案件事实也必须经过刑法裁判规范解构之后符合裁判规范涵摄范围的事实。质言之，最终按照三段论推理论证的大、小前提都是经过建构的刑法裁判规范和案件事实。但案件事实是客观现实的，即便经过建构，也只是被类型化为裁判规范所可以涵摄的对象。而对于刑法裁判规范来说，无论是案件事实本身的特殊性，还是刑法文本规范本身的不明确性，都需要建构具体的能够适用于案件事实的刑法裁判规范。所以，刑法裁判规范才是三段论推理的关键，而开放的刑法裁判规范更是三段论推理论证有效实现刑事法治的前提和保障。

通常来讲，绝大多数能够挑战刑法文本规范并需要构建开放的刑法裁判规范的情形都是小前提具有异常性，即案件事实存在特殊性。比如，传统的强奸罪都是男性违背女性的意志强行与之发生性关系，如果发生男性强奸女性的犯罪，无论情节多么复杂、后果多么严重，按照三段论实现大、小前提的对接应当都不是问题。但是如果“小前提”表现出非常规情形，比如发生在北京的男保安强奸男同事案件，就属于新型犯罪形态，从而引发人们对于如何确定裁判规范的讨论。再比如，对于常规的盗窃案件，无论是调包还是顺手牵羊或其他手段，都不会出现刑法裁判规范的选择困难。但对于许霆案件，相对来说就比较困难，原因就是在许霆盗窃过程中介入了银行ATM机的故障这样的特殊因素。既然案件事实呈现出非常规性，那么在三段论中的小前提就不会如同常规案件那样明确具体；相应地，在运用三段论进行论证时，就需要对适用于案件的大前提即刑法裁判规范进行论证。因为裁判规范是分析案件事实结构之后能够适用于案件事实并能够得出符合刑法基本精神的依据。

除了小前提（案件事实）的非常规性需要我们在裁判中采用开放的刑法裁判规范之外，刑法文本规范本身的不明确性也迫使我们在裁判过程中采用开放的刑法裁判规范。按照理想的状态，罪刑法定原则下的刑法规范应该是明确的、具体的。因为，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由。⑫张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第52页。然而刑法规范在遭遇具体案件事实时充满了不确定性却是无法回避的客观现实。⑬同前注⑦，张心向书，第51页。数个世纪的经验告诉我们，任何法律制度都不曾也不可能达到绝对明确的程度，因为一个法律制度不可能完全不使用含有道德含义的广义概念，诸如诚信、犯意和违背良心的行为等概念。⑭[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第399页。刑法规范的不明确相对来说还可以通过相应的法律解释来进行明确，从而解决相应的案件事实认定问题。法典化和成文化背景下的刑法规范出现漏洞则难以避免。稳定性的刑法规范在实现刑罚一般预防方面具有天然的优势，但在应对复杂多变的案件时，其短板也暴露无遗。况且，由于立法技术尚欠缺科学性，某些刑法规范自身的正当性也存在一定的问题。没有漏洞的法律是不存在的，19世纪盛行的法典化运动为此伤透脑筋。长期以来，这一点已成为公认的事实，在变化迅疾的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有作出规定的。⑮[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2003年版，第353页。如浙江温岭幼儿园女教师虐待幼儿案件发生后，社会公众、媒体和法学专家均展开热烈讨论，就涉案女教师的行为进行争论，究竟是定其为寻衅滋事罪、侮辱罪、虐待罪还是故意伤害罪，人们莫衷一是。尽管人们感性地认为女教师的行为是虐待，应当构成虐待罪，但是我国《刑法》第260条虐待罪的规定非常明确，即“虐待家庭成员的”才能构成该

罪。虐待罪的刑法文本规范客观上限定了虐待罪的处罚范围，如此一来，就不能适用虐待罪对女教师进行定性惩罚。又如遗弃罪强调了犯罪主体对于犯罪对象具有“抚养义务”，这种“抚养义务”就限定并明确了双方之间的人身关系。如此一来，出租车司机将别人遗弃在自己汽车上的受伤的人员卸下并导致受伤人员死亡的行为，尽管社会公众可能普遍认为出租车司机的行为属于遗弃行为，但其并不能构成遗弃罪。所以，当刑法规范出现不明确或具有漏洞的情形下，三段论推理模式下的“大前提”比较模糊，需要法官进行解释或补充，方能确保对于案件事实有相应的裁判规范可以适用，这样客观上也能增加热点刑事案件裁判的可接受性。

三、开放的刑法裁判规范确定的规则之分析

开放的刑法裁判规范出现的根本原因就在于通过案件事实和刑法文本规范“直白式”对接造成的合法性与合理性的冲突。在很多场景下，我们对合理性的接受在一定程度上超过了合法性。在这一观念的支配下，人情、天理等自然观念，自由、平等、公平等法律价值，还有政治优先下的政策对法的干预等，都在和严格法治“较劲”。⑯陈金钊：《法律人思维中规范的隐退》，《中国法学》2012年第1期。在三段论推理模式之下，首先需要确定的就是作为“大前提”的法律规范。主流法学得出了众所周知的有关法源的二源论——所有的法律都来源于制定法或者习惯。他们仅承认法律和除此之外的习惯法是法律的渊源。但是非正式法源依然在实际上影响着人们的违法性认识和司法判断。所谓的非正式法源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的（至少是明文的）阐述与体现。尽管无需对非正式渊源作详尽无遗的列举，但仍可以将非正式渊源分为下述一些种类：正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。⑰同前注⑭，E·博登海默书，第430页。

在刑法的法源问题上，即便是传统的二源论也被否定了，罪刑法定原则的首要要求就是排斥习惯法。也就是说，在确定是否构成犯罪时只能依照刑法典，而且要求每一个犯罪的构成要件和刑罚规定均应明确具体。法官所做的事情就是将案件事实和法律规定进行简单的对接。但是，处于纠纷中的关系总是和处于和平时期的关系有所不同。没有人告诉我们：为什么除了制定法和习惯法外就不存在任何其他法源？没有人提议应当着手对法律的性质进行科学的探究。而实际上，法律规范并不能仅限定为刑法的明确规定，因为刑法条文尽管规定得非常明确，但其只是规定了一个文本上的规范，当其适用于每一个具体案件时，应结合案件事实形成适用于个案的裁判规范。质言之，文本意义上的刑法规范和适用于案件的裁判规范应当是两个范畴。裁判规范以文本规范为基础，但并不拘泥于文本规范。刑法裁判规范是在制定法法源与非制定法法源的对垒博弈中生成的刑法规范。刑法文本规范在被实践的再加工过程中，正是由于被整合、融贯了另外一些它无法拒绝的东西，而完成了存在形态，即由文本规范到裁判规范的转化，实现了由僵化到灵动的转型。⑱张心向：《刑法裁判规范之品行——基于司法实践建构的视野》，《天津法学》2011年第2期。

在从文本规范形成裁判规范的过程中，可能会融入或贯通公平正义观念、道德规范、公众舆论、社会公共政策、历史传承、司法习惯、乡土民情、刑事政策等内容。也正是上述因素的介入，才使得静态的、僵化的刑法文本规范成为动态的、积极的能够应对各种复杂刑事案件的刑法裁判规范。在构建开放的刑法裁判规范过程中，上述公平正义观念、道德规范、公众舆论、社会公共政策、历史传承、司法习惯、乡土民情、刑事政策等因素中的一种或数种有可能进入刑法文本规范，从而构建开放的

刑法裁判规范。同时，开放的刑法裁判规范在构建的过程中，对上述道德规范、公众舆论、历史传承、刑事政策等等因素的考量应当“且行且克制”。也就是说，上述因素可以成为构建开放刑法裁判规范时考量的因素，但这种考量并不是信马由缰地进行，而是应当遵守一定的规则：通过法律论证及逻辑推理方法，对这种吸收了公平正义观念、道德规范、公众舆论、社会公共政策、历史传承、司法习惯、乡土民情、刑事政策等因素的刑法裁判规范进行解读和说明，论证构建相应刑法裁判规范的正当性以及适用于具体案件的合理性，从而使开放的刑事裁判规范依然在刑事法治的制约下成为三段论的大前提。

刑法文本规范本身不明确的情形可能多种多样，而且案件事实也可能呈现出各种特色，二者共同决定了在开放的刑法裁判规范建构的过程中可以吸收和可能吸收的因素多种多样，除了公平正义观念、道德规范、公众舆论、社会公共政策、历史传承、司法习惯、乡土民情、刑事政策之外，可能还有其他性质的能够影响刑法裁判规范构建的因素，无法进行穷尽的列举。在此，笔者着重对较为重要的，也是在构建开放刑法裁判规范过程中经常出现的公平正义、公共舆论和道德规范因素进行论证，研究其在构建开放的刑法裁判规范过程中的规则和限制。

第一，开放的刑法裁判规范之于“公平正义”，且行无妨。

对于大前提和小前提对接出现异常的刑事案件，由于其承载着更多的案件事实的异常性、法律规范的不明确性以及社会公众的关注和期待，应当对案件进行谨慎的处理，应当通过鞭辟入里的法律论证，使刑法文本规范转化为切实能推动刑事法治进步和发展的刑法裁判规范。如此一来，非但不会引起社会公众对法律的怀疑，反而能够增加裁判的可接受性，并最终推动刑事法治向前发展。比如，1803年美国历史上著名的马伯里诉麦迪逊一案或许是影响美国历史进程的最重要的案件，以此案为契机，美国最终确立了联邦最高法院针对国会通过的法规和总统的行为是否违宪拥有司法审查权的宪政制度，从而使“三权分立、互相制衡”的政治理想真正成为可能。1963年欧内斯特·米兰达案改变了美国法律的刑事审判程序，法院判决确立了里程碑式的“米兰达规则”（主要内容为犯罪嫌疑人有权保持沉默），程序正义理念受到重视。⑲黄金桥：《影响性诉讼——社会转型与构建和谐社会的法治精灵》，《理论研究》2007年第4期。1896年德国著名的癖马案，⑳[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第114页。最终确立了在德国刑法中的著名而且影响深远的期待可能性理论：虽然行为人认识到其行为的事实上和法律上的重要性，或者虽然他应当且能够认识到此等重要性，但仍不能期待行为人为合法行为，则不存在罪责非难的可能性。㉑[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第311页。美国法人类学家E·A霍贝尔有句名言：“真正的法律准则只有在大的诉讼争执中才能得到检验。”以上案例证明，真正解决刑事案件，实现社会保护和人权保障统一的应当是实际发生效力的刑法裁判规范，而不是静态的刑法文本规范。所有的影响性诉讼案件几乎都涉及大是大非，或是在现有法律法规中难以直接找到依据。㉒邓路遥：《论影响性诉讼个案的法律价值》，《西部法学评论》2010年第5期。从这一点可以看出，对于法律，我们应当理解“法律是什么”，这种理解不仅取决于我们对于法律条文和法律教义的知识，而且还取决于我们对于整体法律规范的认知。很少有人能够跨越不同的法律部门考量所有的利益冲突，而后作出全面系统的利益权衡，之所以出现这种情形，就是因为我们没有全面认知整个法律系统，没有充分考量法律系统的方方面面，结果就是导致相应的刑事案件不能实现真正的公平正义。所以，在刑法文本规范和案件事实之间直白式对接不能实现真正的公平正义时，需要综合考量法律的方方面面，从而实现实质意义上的公平正义。

通过结合具体刑事案件构建开放的裁判规范，并最终使案件事实和裁判规范之间能够全面对

接，刑事法治就会在这样一个曲折的过程中逐步进化。因此，对刑事法治事件的理性处理，不仅有利于解决具体的个案，而且还能推动我国相关的刑事立法、司法甚至行政立法执法的发展。㉓赵秉志：《当代中国重大刑事法治事件评析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第3卷），法律出版社2010年版。比如对于发生在北京的“强奸男性”案件，一名保安对另一名18岁的保安实施强奸行为，造成受害人身体的伤害，但是我国《刑法》第236条规定的强奸罪的对象限定为妇女，按照罪刑法定原则该条绝对不能适用于此案，但是社会又期待惩罚犯罪人，在这种结果导向的推动之下，法院最终根据被害人受到身体伤害的客观事实，认定犯罪人构成故意伤害罪，并判处有期徒刑1年。㉔参见魏东：《从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性》，《当代法学》2014年第2期。尽管在案件判决之后，有论者对于刑事裁判规范的适用提出一定的质疑，并且提出相应的商榷意见，但是，如果针对男性强奸男性案件，严格按照罪刑法定原则，最终根据《刑法》第236条认定犯罪嫌疑人不构成犯罪，这种刑法裁判规范就是背弃公平正义的。

针对需要实现公平正义的案件，一方面，刑事法治的公平正义能使我们具有采用开放的刑事裁判规范的自信，另一方面，刑法解释的方法和规则能够为采用开放刑事裁判规范提供工具。在开放的刑事裁判规范的情形下，我们采用的并不是类推解释，而是符合立法目的的目的性扩张解释。所谓的“目的性扩张”是指法律没有作明确规定，为了裁判具体案件，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不非常确定的指向本案，但是用该条裁判本案符合该条的理性目的，因此扩张其适用范围，将本案包括在内，即适用该条裁判本案。㉕梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160页。所以，在刑法文本规范和案件的公平正义发生冲突的情形下，为了追求公平正义目标而构建的开放的刑法裁判规范且行无妨。

第二，开放的刑事裁判规范之于“公众舆论”，且行且克制。

尽管法官独立审判的重要性不言而喻，但当下的刑事裁判再也不能在审判庭里我行我素，因为刑事审判的过程和结果都受到媒体和社会公众的广泛关注。公共舆论关注法律案件的审理，一方面说明公众法律意识的提高，说明我们建设法治国家的目标正在逐步实现；另一方面也说明公众对于法治尤其是刑事司法不公正的一种担心。因为，如果刑事司法裁判能够在公众不关注的情形下作出同时实现社会保护和人权保障的判决，形成了公众对刑事司法和刑法裁判的认同和信赖，那么公众就不会过多关注刑事案件的审理。一旦某一案件演化为热点刑事案件，权力裹胁司法容易导致舆论沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立。而舆论又容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、毒化，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。㉖季卫东：《“舆论审判”的陷阱》，《浙江人大》2011年第12期。再加上中国刑事司法对于公共舆论并没有确立明确的应对机制，从而使刑事裁判和公共舆论之间的矛盾更为激烈。其具体表现为两种情形：一是司法机关对公共舆论不予理睬、表现出相应的傲慢。比如在云南李昌奎案件中，云南省高级人民法院一位负责人公开说，“社会需要更理智一些，不能以公众狂欢的方式杀人”，“该案件10年后肯定是一个标杆”；㉗《云南高院副院长：“赛家鑫”案10年后将成标杆》，《重庆晨报》2011年7月13日。二是为追求社会效果而对公共舆论一味的迎合，忽视了对法律的遵守。比如在河南张金柱案件中，司法机关就是迎合了公众“不杀不足以平民愤”的需要而判处张金柱死刑。一味地傲慢和迎合都不利于刑事裁判公众认同的实现，李昌奎最终被判处死刑，而张金柱案件也成为“舆论杀人”的典型。㉘《张金柱驾车撞人逃逸案：“舆论杀人”的典型》，《人民法院报》2007年10月29日。

人皆有与生俱来的法感：一种品评是非的天赋，一种对于人间美善秩序的憧憬。后天的教育会让

这种法感更加强烈。之所以这样，是因为我们的刑法遵守罪刑法定原则，犯罪和刑罚均是明确的，而刑法的明确必然带来公正的可预测性。公正的可预测性意味着，以展望的姿态看未然和应然，公正是可预测的，而以回顾的姿态看已然和实然，公正又应该具有可检测性。㉙白建军：《公正底线——刑事司法公正性实证研究》，北京大学出版社2008年版，第365页。对于刑法争议的评价，如果背离多数人的正义期待，就不能创造喜悦，这评价也多半有问题。㉚林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第213页。所以，司法机关在处理热点刑事案件时，如何选择刑法文本规范、如何构建刑法裁判规范就显得尤为重要。

笔者认为，既然公共舆论已经关注到并且指出问题的所在，司法机关就应当尊重社会舆情，也就是在构建开放的刑法裁判规范的过程中应当考虑公众舆论。同时，尊重社会舆论并不是一味地遵从和被舆论“牵着鼻子走”，而是应当做到在考量社会舆论的同时超越社会舆情，做到在构建针对公众舆论的刑法裁判规范时“且行且克制”。开放的刑法裁判规范对于公共舆论首先必须明确的是“且行”，之所以强调对于公众舆论的考量，是因为案件毕竟是发生在社会中的具体的被告人和被害人之间，被害人和被告人身后都有一个特定与之生活境遇具有类同性或相似性的群体，这些群体自然会关注到案件的裁判过程和裁判结果。司法机关相应地也应当尊重这种社会舆情和社会公众对法治的关注及热情。对生活多一些认识，就不会躲藏在狭小的塔里，堆砌一些别人看不懂的言语。因为法律不是供人仰望的云天，法律是现实生活中被约定出来，用以创造自由的。㉛同上注，林东茂书，第79页。刑事司法人员应当是生活在社会中的成员之一，其应当全面地体验和感知社会的冷暖，将自己视为一个社会中的普通个体。尽管说公共舆论可能会存在一定的虚假性，但是我们应当相信真相在交流中产生，因为，在各种舆论的竞争中，最具真理性的将占上风，真理具有特殊的力量，如果竞争的时间足够长，情况更是如此。㉜[美]沃尔特·李普曼：《公众舆论》，阎克文译，上海人民出版社2011年版，第230页。所以，司法机关应当心平气和地接受司法参与和公共舆论的监督，从而防止在事实认定、证据采信等方面出现问题，以便缩小司法正义与社会正义之间的距离。

同时，在构建开放的裁判规范的过程中，对于公众舆论也应当保持“克制”。一方面，社会舆情存在真实性和虚假性的问题，也就是说会存在某些社会舆情被人为操控的可能，因为，公众舆论所关注的并不是案件事实本身，更多的是案件事实所反映出的某种社会问题或者民众的一种仇恨情结。所以，表面上是民意在表达，舆论在聚集，实际上，他们所言说的，不仅是简单的关于法律个案中的具体问题的结论。民众关注个案其实并不一定是局限于个案的具体判决，而是要表达他们对结构性的社会问题不满的民间情绪，包括对社会、对政府、对权贵、对富商的不满，尤其是对作为公正最后防线的司法的不满。㉝孙笑侠：《公案的民意——主题与信息对称》，《中国法学》2010年第3期。比如当下社会中由于资源占有和分配的不公导致的对于“官二代”、“富二代”、“星二代”认识的误区，这种认识误区并不能成为影响当事人是否构成犯罪以及刑事责任轻重的根据，在这种情形下，刑事裁判还是应当坚守自己的法律准则，绝对不能将这种特殊身份作为判断其是否构成犯罪的因素。也就是说，开放的刑事裁判规范应当吸收公众舆论，但是同时应当警惕不理性的公众舆论。这时就需要司法机关理性地甄别社会公众舆论，并在其基础上合理认定社会舆情。另一方面，刑事司法是一个根据现有证据对案件事实的还原过程，在还原的过程中，唯有全面掌握案件的事实和证据，并结合相关刑事法律规范，才能得出相对准确的结论。因此，如果司法机关在对案件的处理过程中，在案件事实、证据确定、诉讼程序、法律依据、判决书说理等方面做到了客观、准确、合法，即便社会舆情对相关方面表达了关注和异议，司法机关也应当遵守原有的判决，并对社会公众

进行必要的说明。尽管笔者主张超越社会舆情，但这里有一个必要的前提，那就是司法机关原有的案件事实认定清楚、证据确实充分、司法过程本身正当、判决书说理充分。

社会公众和司法机关人员对案件事实的认识往往存在一定的差异，这种差异，一方面是由于信息不对称造成的，即司法人员掌握的案件事实相对于社会公众来说更为详细、证据更为原始，而公众是通过碎片化的媒体和信息渠道了解案件信息和相关证据的。这种片面性导致公众的认识往往会带有一定的倾向性，自然也就具有了主观性。但当下的社会现实是在中国尚没有建立起司法职业主义的理念，司法人员在某些时候对于自己的司法行为并不能“绝对自信”，相应地也就导致了社会公众对司法的怀疑。在美国对热点刑事案件进行审判时，法律的解剖刀会把任何一起使人血脉贲张、贩夫走卒有口皆评的案件，分化为一个个各自分离的“问题”，再让人们用法律的显微镜来分别进行观察。这使得善与恶的影像在很大程度上能被分解、淡化，让人更多地经过大脑思维，而非在肾上腺素激发下给出答案。㉞缪因知：《美国法律如何处理社会热点刑事案件》，《博览群书》2008年第6期。所以，在构建开放的刑法裁判规范过程中，对于公众舆论，理性的态度应当是“且行且克制”。

第三，开放的刑事裁判规范之于“道德规范”，且行且引导。

法律和道德既不合一，也非完全分离，这是一个基本的共识。多数情形下，符合道德要求的行为必然是法律所推崇或许可的行为，但也不能否认某些情形下，符合道德规范的行为在客观上构成犯罪的事实。比如东莞的“孝子弑母”案、北京的“刻章救妻案”等等。“刻章救妻案”中，尽管廖某私刻医院收费章，四年为妻子换来400多次免费透析机会，涉案金额17.2万元，涉嫌诈骗罪，但是法院最终判处廖某三年有期徒刑缓期四年执行。在该案中应当说法官在适用诈骗罪刑法规范的同时，就融入了对道德规范的考量，从而形成针对“刻章救妻”的具体的裁判规范。这些案件的出现说明对于刑事裁判必须非常的谨慎，既不能单纯依照刑法文本规范进行形式三段论的对接，作出完全依照法条规定的定罪判刑，也不能完全按照道德规范的主张作无罪的处理。这种冲突和矛盾就需要我们针对案件事实让道德规范能够进入刑法文本规范，从而构建针对含有道德规范的案件的刑法裁判规范。

信念犯道德上相信自己有义务为一定行为，此为法律所不许，如其对抗现行法律，根本不仅与法律矛盾，而且亦与道德矛盾，因为其亦不允许此行为。㉟[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学（第二版）》，法律出版社2011年版，第239页。司法者若想证成一个裁判结论的正当性，其理由不应当仅仅局限在有效的实在法体系范围内，在某些情况下有可能，也有必要在法律规范之外的道德规范里求得帮助。因为，现今人们的认识渐趋于相似，多数的法理学家不再把法律简单化为已制定的规则，而把一般道德原则整合到法律之中。㊱侯学勇：《融贯论在法律论证中的作用》，《华东政法大学学报》2008年第4期。比如，对于“大义灭亲”和“安乐死”行为，尽管我国《刑法》第232条故意杀人罪规定是非常明确的，但是每当现实的案件发生之后，司法裁判依然存在适用困难、无法下定论的情况，而且都会引发社会公众的大讨论，从根本上说就是刑法文本规范难以直接置换为刑法裁判规范，而如果置换为能够规制犯罪事实的规范，只能是融合和贯通了某种道德规范的开放的刑法裁判规范。

其实在法治的起步阶段，法律与道德规范之间几乎没有什么差别，司法机构在处理案件时，往往不加区分地适用它们。但是当下的司法机关由于受到罪刑法定原则的约束，他们不敢“越雷池一步”，也不敢跨越刑法的规定去作相应的司法处理和裁判。笔者之所以主张在裁判规范中融贯道德规范，是因为规范的稳定性应当在适用过程中“与时俱进”，从而使文本规范在字义上没有发生重大变化的情形下能够适应社会的发展需要。在几千年的进程中，规范尤其是那些起源于罗马法的规

范，通过内容上不间断的延伸和丰富，它们已经变得如此的一般和抽象，以至于能够适用于最多样的情形。事实上，发展后的规范与发展前的规范根本就不是相同的规范，它仅仅是在外表上没有改变，它已经接纳了全新的核心内容。㊲[奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，中国社会科学出版社2009年版，第98页。当法律规则与道德权衡共存时，法律规则充当裁判基础、道德权衡影响裁判结果。㊳陈景辉：《规则、道德衡量与法律推理》，《中国法学》2008年第5期。

在构建开放的刑法裁判规范的过程中，对于道德规范的吸收和边界控制，应当遵循从“感性到理性”、从“直觉到经验”的过程。也就是说，对于被道德规范“许可”的犯罪行为，由于道德规范的普遍性和每个社会成员的共同认知，司法人员感性地认为不能形式地适用刑法文本规范，但是如何构建刑法裁判规范，就需要理性分析，考量犯罪行为符合道德规范的程度，以及这种道德规范在社会大众认可的道德规范体系中的地位和权重，从而判定在构建刑法裁判规范过程中考量道德规范的权重。它们最终的目标是围绕着裁判结果展开的。法学研究存在一个假设，那就是人们实际上会根据法律和法院的裁判规则来规范自己的行为，但这是一个无法论证的假设，因为除了法律之外，还有其他规范人们行为的规范，甚至这些规范才是人们生活的行为规则和准则。事实上人们熟知的只是刑法规范，而不是刑法文本本身。㊴同前注㊲，尤根·埃利希书，第10页。

四、强化法律发现和裁判的论证说理是开放的刑事裁判规范适用的路径保障

明确了裁判规范的开放性，我们也就相对确定了三段论推理中的大前提，而案件事实属于具体的小前提，接下来影响裁判可接受性的就是三段论推理中的“法律论证”了。司法裁判与战争征服等其他纠纷解决方式的显著不同之处在于，其系以说理的方式化解社会纷争。倘若司法裁判缺乏说理或者说理不透，后果必然是有损司法权威。因此，对于法官来讲，“有诉请就必有应答”，“以理服人”应当作为职业准则来遵循；相应地，法官的说理能力理当作为必备的职业素养来加以要求和培养。㊵黄祥青：《规范经验说理——司法裁判要素漫谈》，《中国审判》2009年5期。也就是说，在法官的判决书中，我们应当看到被事实解构的规范和被规范解构的事实的全面对接，而且这种对接是具有逻辑性的，是顺理成章的，而不是案件事实和法律规范的“粗暴”、“武断”对接。比如，《刑法》第144条规定了生产、销售有毒有害食品罪，根据法条的规定，该罪的客观方面表现为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”；该罪的主要行为方式是在生产和销售食品过程中“掺入”有毒有害的非食品原料，强调的是“掺入”，对于“掺入”的理解不同，直接决定该罪的成立范围不同，也就直接决定相应的案件是否能够认定为该罪。根据通常的理解，“掺入”指的是掺杂、混同，强调非食品原料和食品原料之间是一种物理上的变化和混同，但是司法实践中出现的用福尔马林浸泡鸭血、使西红柿变红的催熟剂、用柠檬黄熏蒸馒头等等，这些生产、销售有毒有害食品行为中的“浸泡”、“涂抹”、“熏蒸”等，如果严格按照刑法文本规定，上述行为显然不能认定为“掺入”，但是，为了实现对食品安全的保障，可以结合实际的犯罪行为将“掺入”界定为包括物理上的掺入和化学上的掺入，自然也就包括了“浸泡”、“涂抹”、“熏蒸”等行为。传统的判决书说理模式是“经法院查明……被告人构成xx罪，根据刑法xx条、刑事诉讼法xx条的规定，判决如下：……”这种说理方式尽管也做到了在定罪时“案件事实清楚、证据确实充分”，在量刑时“以案件事实为依据、以刑事法律为准绳”，但案件事实和法律规范之间如

何对接仍然停留在审判人员的脑海和印象之中，并没有在判决书中得到体现，相应地社会公众也难以从判决书中得到案件事实和法律规范之间的对接信息。司法推理是人类理性能力在司法活动中的体现，自然应当以周密的推理和有力的论证作为支撑。透彻地阐述其据以判断事实和解释法律的基础，清晰地展示其对于法律和正义的理解，从而把具有“私人性”的推理思维公开化。这既明辨了事理与法理，又避免了“暗箱操作”，使胜诉者倍感法律尊严，败诉者则知法服法。㊶秦策：《司法推理过程中基本矛盾分析》，《政治与法律》2001年第2期。通过对判决书的说理和论证，既可以实现对犯罪人的特殊预防，同时也能实现一般预防。一个人之所以愿意守法，那是因为他事先可以预知违反法律所可能遭遇的判决结果。但是，如果法院给出的结果是难以预料的，人们守法的动机和信念将荡然无存。那种认为法官的判决无非是“制定法的精确复写”，因此“他所需的只是眼睛”，法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”而已的观点是错误的。时至今日，已无人再将法官视为一个适用法的自动机器。㊷同前注㉟，阿图尔·考夫曼书，第60页。

有些案件反映出来的并不是简单的法条适用问题，还涉及对某些法律思想的理解问题。而当下的某些司法工作人员却单纯地将司法工作理解为法条的适用。他们的学习内容就只限于法律知识。而实际上法官创制法律的行为不仅是判断行为，同时也是意志行为，这就要求法官不单单具备法律知识，还要具备法律思想。㊸[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第130页。在中国更是如此，因为，我们的社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单地对号入座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻找妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。㊹刘仁文：《为什么许霆轻判更得民心》，《新京报》2008年4月2日。经过论证之后的判决应做到“辨法析理，胜败皆服”。

五、结语

罪刑法定原则要求刑事立法应当明确、正当，要求刑事司法完全遵守刑法规范。而刑事立法能够全面充分地供给刑事司法所需的刑法规范只是一种理想化的状态，经过严谨的价值判断之后确立的刑法规范通常能够调整绝大多数的刑事案件，实现一般正义，但其有时却难以实现个案正义。若是将刑法规范背后的价值判断予以固定化，则不仅刑法文本的生命力将荡然无存，活着的人也势必生活在已经死去的人的统治之下。人们之所以一直在解释现行有效的刑法，就是因为活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现。制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且隐藏在具体的生活事实中。贝卡利亚曾经指出，法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。㊺[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第13页。毋庸置疑，三段论推理模式是较为科学和合理的法律推理模式，但是并不是有了三段论就必然有推理，就必然实现刑法裁判的公众认同。目前中国式的三段论推理某种程序上就属于只有“三段”而没有“推理”。司法机关这种粗放的运作模式与社会公众基于法治意识提高而日益要求刑事司法精确之间必然会产生矛盾，而产生矛盾的导火索可能就是一些在案件事实或法律规范中存在异常情况的案件，矛盾的后果就是影响刑事裁判的可接受性。为此，需要在坚守三段论推理模式的前提下，倡导开放的裁判规范的概念，将刑法裁判规范和刑法文本规范进行必要的界定和区分，使大前提能够融贯不定地影响案件实质合理的其他规范；

在大前提和小前提对接过程中，实现案件事实和裁判规范的相互解构与对接，强化法律论证，通过论证提高裁判的可接受性；与此同时，对于受到公众广泛关注的案件，应当构建科学理性的应对机制，尊重并超越公众舆论，实现裁判的社会认同。

（责任编辑：江锴）

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王强军，南开大学法学院讲师，法学博士。

*本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“域外刑事冤错案件预防与纠错机制对中国刑事司法的启示”（项目编号：N K ZX B1405）的阶段性成果、南开大学亚洲研究中心资助项目“量刑反制定罪的反思与进路”（项目编号：A S1312）的阶段性成果。