刘红艳

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

短缩二行为犯目的要素研究

刘红艳

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

短缩二行为犯是将二行为犯或复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯，是刑法将并未完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规定的。其要求行为人主观上具有特定的目的，但又不要求该特定目的的现实实现，是一种主观要件多于客观要件、包含“溢出”客观要件的主观要件的犯罪形式。短缩二行为犯中的目的属于主观的构成要件，属于“超过的主观要素”，不同于故意犯罪中的意志因素，且区别于一般的犯罪目的和犯罪动机，短缩二行为犯之目的的本质应界定为特定的犯罪目的。基于短缩二行为犯特殊的主观要素的存在以及主、客观的不一致性，对其目的要素的研究具有一定的理论意义。

短缩二行为犯；主观构成要件要素；主观违法要素；犯罪目的；犯罪动机

早在麦兹格时代就已经明确了两种不同性质的目的犯，1924年，麦兹格在其撰写的《主观的不法要素》一文中首次从正面肯定了构成要件中的主观要素，并将目的犯分为两种：第一种是针对预想的结果而作为客观的原因存在的意欲；第二种是针对预想的结果而作为主观的手段存在的意欲。第一种的场合是宾丁所谓的“断绝的结果犯”，第二种的场合则是宾丁所谓的“短缩的二行为犯”。由此，短缩二行为犯作为一种独立的犯罪形态逐渐进入人们的视野。短缩二行为犯，是指行为人在实施了构成要件的实行行为之后，还需要自己或者其他人实施构成要件以外的其他行为才能实现目的的犯罪。

短缩二行为犯的独特之处在于其特殊的构造模式，要求行为人主观上具有特定的目的，但又不要求该特定目的的现实实现，短缩二行为犯是一种主、客观不相一致的类型，是一种主观要件多于客观要件、包含“溢出”客观要件的主观要件的犯罪形式。短缩二行为犯实际上是将二行为犯或复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯，是刑法将并未完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规定的。短缩二行为犯有异于其他犯罪，关键在于其特殊的主观目的以及该目的的实现形式上。因而，本文拟从其目的要素的相关理论问题展开讨论。

一、短缩二行为犯中目的的作用

“目的”是短缩二行为犯的核心概念，在对短缩二行为犯“目的”的其他相关问题进行讨论之前，有必要对目的的作用进行明确的界定。短缩二行为犯的目的既可以作为主观的构成要件要素，又可以作为主观的违法要素。

（一）作为主观的构成要件要素

短缩二行为犯的目的在整个刑法体系中究竟起到什么作用，与德日刑法理论中构成要件理论的发展存在着不可分割的联系。构成要件要素中是否包含主观的构成要件要素是争论的焦点。被称为“现代构成要件理论之父”的德国学者贝林早期在《犯罪论》中有如下论述：“构成要件的本质是单纯的不具体无实体内容的犯罪类型的轮廓，是纯粹的记述，它与规范要件（即命令、禁止、意思、目的等的评价）相连，但其自身并没有包含任何法律效果。”同时他认为，构成要件自身完全是客观的，抛弃了一切主观要素之物。①马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第247-248页。故意、过失、目的等主观要素和经过评价才能决定的规范要素均不包括在构成要件之中，而属于责任的范畴。构成要件是客观的、无价值的，不包含评价的规范要素也不包含主观的要素。但是，构成要件在法律规定及其解释上含有各种各样的主观要素是很明确的，只要把构成要件当成“法律上的”构成要件来考虑，就不能不考虑主观的构成要件要素，仅仅依靠行为的客观方面并不能确定犯罪的类型。因而，贝林早期的构成要件理论受到了批判。为了弥补这种理论上的缺陷，贝林在晚年的著作《犯罪构成论》中，对自己所主张的犯罪构成论作了较大修改，提出了一种作为“指导形象”的构成要件，把构成要件和犯罪类型加以区别，认为作为犯罪类型，既有与内在的东西无关的纯客观要素，又有与外部东西无关的纯主观要素，但这些要素仅仅是附加性的，是附随着作为指导形象的构成要件一起组成犯罪类型的，因而他们不属于构成要件。②[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2003年版，第63页。

深受贝林思想影响的M·E·迈耶同意贝林所提出的构成要件论，严格区分构成要件符合性和违法性，并更进一步认为，构成要件符合性又是违法性的认识根据。正基于此，法律上的构成要件必须由纯客观的、无价值的事由构成。但迈耶同时认为，实际上，在法律上的构成要件当中，可以发现有规范的要素和主观的要素。虽然大体上承认了法律上的构成要件是包含着主观要素的，但他又认为这是属于责任的问题，应当把它从构成要件符合性的问题中排除出去，而只把客观要素当作构成要件符合性的问题。③同上注，小野清一郎书，第52-53页。迈耶的观点存在许多前后矛盾的地方，一方面承认主观的构成要件要素，另一方面却又主张将主观的构成要件要素驱逐到责任中去，主观构成要件要素在迈耶的构成要件理论中的地位是不明确的，迈耶的立场是不坚定的。

麦兹格则首次从正面肯定了构成要件中的主观要素，对构成要件理论做了重要修改。他提出，作为构成要件的内容，应该承认规范的要素和主观的要素，进而，其更加紧密地把握了构成要件和违法性的关系，使用了将构成要件包含于其中的办法这种观念，认为构成要件符合性是违法性的妥当根据和实在根据。④[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第112页。同时，麦兹格认为，犯罪其实际应当既是违法行为同时又是有道义责任的行为。构成要件是它的特殊化规定。在构成要件中，违法性以被类型化的形式出现，同时道义责任也以被类型化的形式出现。所以，构成要件既是违法类型又是责任类型，是违法有责行为的类型。正因为如此，

其中包含有——被类型化、从而也被抽象化的——规范要素和主观要素。⑤麦兹格提出了一对重要概念，即外部行为的单纯的意欲和外部行为有意义的意欲。他认为“外部行为的单纯的意欲”，对于所为的基本的利益（也就是法益）侵害的性质并没有附加任何新的东西。因此，这样的意欲就应该属于人格的“非难可能性”，也就是行为者的责任领域。而“外部行为的有意义的意欲”，法律对于行为人仅仅有意识并且有意志的实现外部的构成要件还不满足，在此基础上还要求行为者的特定的附随的精神现象，外部的东西必须能够展示所谓的特定的心理色彩、特定的精神内容、特别的主观意义。并且，他肯定了“外部行为的有意义的意欲”应作为主观的构成要件要素。⑥参见付立庆：《主观违法要素理论——以目的犯为中心展开》，中国人民大学出版社2008年版，第34-36页。至此，包括短缩二行为犯之目的在内的主观要素第一次正式获得了在构成要件中的地位。

深受德国刑法理论影响的小野清一郎继承和发展了德国的构成要件理论。小野清一郎认为，构成要件中有主观要件这一点，无论在实体法上，还是在理论上，都是不能否定的。小野清一郎更进一步肯定了短缩二行为犯的目的属于主观构成要件要素，认为伪造货币、伪造文书，仅此就已是违法，然而又只有在具有行使目的时，才开始构成伪造货币罪或伪造文书罪。此时，目的是主观构成要件要素这一点是没有怀疑余地的。构成要件中的超过性要素，是与客观事实没有关系的纯主观要素。如果认为它不属于构成要件，就是无视构成要件的实定法意义及其特殊化的意义，从而完全脱离了构成要件理论的本题。⑦参见同前注②，小野清一郎书，第59页。小野清一郎通过对主观构成要件的肯定，使得短缩二行为犯目的的作用得以明确。

从上述构成要件理论的发展来看，由于将主观要素排除在具有犯罪行为定型化功能的构成要件之外具有明显的缺陷，现今刑法理论一般都肯定了主观要素在构成要件理论中的地位。进而，短缩二行为犯的目的也相应地取得了在构成要件中的地位。立法者之所以规定短缩二行为犯的特定犯罪目的，在于该特定目的作为主观的构成要件要素，决定了行为的罪与非罪，限制了行为的处罚范围。法律规定短缩二行为犯要求行为人在客观上实施了法益侵害行为，同时主观上必须具备特定的主观构成要件要素，才可能成立犯罪，体现了刑法的自由保障机能。以赌博罪为例，刑法规定聚众赌博必须以营利为目的，如果行为人不具备该特定的犯罪目的，即不以赌博论处。同时短缩二行为犯之特定目的，也具有区分此罪与彼罪、正确认定犯罪的作用，体现了犯罪个别化的机能。以传播淫秽物品的行为为例，依行为人主观上是否具有“牟利的目的”的判断标准，可以分别认定为传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。

（二）作为主观的违法要素

伴随着对主观构成要件要素在构成要件中地位的肯定，在刑法学中占据通说地位的“违法是客观的、责任是主观的”这一说法受到了极大挑战，学者对于目的究竟属于违法的要素还是属于责任的要素展开了详尽的探讨，也就是包括短缩二行为犯目的在内的主观构成要件要素是否可以成为违法的要素，主观的违法要素是否存在。对于论述违法之本质，有两种截然对立的见解，即客观违法性说和主观违法性说。前者是依行为之客观的外部要素以究明行为之违法性；后者则是依行为之主观的内部要素以究明行为之违法性。主观的要素是否可以成为违法的要素，这在主观违法性说的立场上，是不言自明的；但坚持“违法是客观的，责任是主观的”的客观违法论者则认为，行为之违法性，应在其客观上予以认定，判断违法之对象，仅能要求之于客观的、外部的要素。⑧洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社1977年版，第363页。因此，关于主观违法性要素存在与否的问题主要在持客观违法论的学者中展开。

最早认为主观构成要件要素也可以成为违法要素的学者是H.A.Fischer。他首先自民法方面入手，以德国民法第226条关于“权利之行使，如仅以损害他人为目的者，则不能容许”之规定，显示在违法性中不能完全排除主观的违法要素，同时，也显示非难行为者之目的，在于其将法所容许之行为，认定为违反法的行为。他进而认为甚至有相反之情形，即法所禁止惹起之结果，也可由于行为人所追求的目的，而予以容许，或赋予权利，同时以正当防卫的防卫目的来加以论证。由此以表示主观的要素，也可成为违法要素。⑨同前注⑧，洪福增书，第364页。

数年后，德国学者Hegler在其《犯罪论体系之研究》一文中，将违法与责任予以严格区分。他认为所谓“犯罪系违法”，乃系其人之外部的态度，被视为反社会的态度，而为法秩序所否定其价值者。而责任的目标则在于“行为者的人格”。不仅行为人外部的态度，而且一些主观的事实都可以成为违法及利益侵害性的要件。以特定目的为构成要件的犯罪，不能仅以外部的行为来决定其违法性。同时认为，对于构成要件中要求的像“目的”这样的主观的、内心的要素，之所以不属于责任，而属于违法性要素，乃因此等要素皆已由主观的要素之中消解，而成为反社会的以及侵害利益的态度之要素。Hegler的上述见解意义深远，因为作为一个客观违法论者，却提出了“并非一切之主观的要素皆属于责任；同时，属于违法性者，亦非仅客观的要素”这一见解，改变了素来客观违法论者就违法性与责任在形式上所做的区分，这些对以后的主观违法要素理论的确立具有重大意义。⑩同上注，洪福增书，第364-366页。

主张将违法性与责任应加以区别而采用客观违法论者M·E·迈耶几乎与Hegler同时提出了主观的违法要素。主张构成要件与违法性并非同一。构成要件虽系纯客观的、外部的要素，然而这与确定行为之违法性，是否可以不考虑主观的违法要素之存在，属于完全不同的问题。所谓“违法应作客观的理解”，是指判断行为者有无责任非难，应从客观方面予以理解，而不是说行为者主观的目的不能成为违法的要素，从而肯定存在主观的违法要素。同时，迈耶认为，主观的违法要素并非责任的要素，责任是对于“自可加以非难之动机所发生”的行为的评价，“动机”与认识或意欲构成要件的结果有关，应属于责任；而“目的”是超过认识或意欲构成要件的结果的因素，应属于违法性。⑪同上注，洪福增书，第366-367页。迈耶不仅将主观违法要素引入违法性领域，同时也将目的犯的目的排除在责任领域之外。

麦兹格对主观违法要素进行了较为深入的研究。1924年在其著作《主观的违法要素》中从法规范的角度阐释了违法和责任的不同。他认为，法中既存在作为“评价规范”的一面，又存在作为“决定规范”的一面。违反前者是违法的问题，违反后者是责任的问题。⑫同前注①，马克昌书，第262页。违法的实质是对法益的侵害，而责任的判断则是个别的判断，是对人格非难的可能性。麦兹格认为“不法”，虽然是以在客观上侵害利益为原则，然而并不是说“侵害利益，常应脱离侵害者的主观的意思方向，而独立的予以认定”。不能粗率地仅就外部方面予以决定，应顾及内部的主观的要素。但是，麦兹格对主观的违法要素的存在范围予以严格限制，认为主观的违法要素只能存在于有限的范围内，同时必须与行为的客观方面相结合才能说明行为的违法性，即法益侵害性。他将表现犯的精神现象或心理过程、倾向犯的主观倾向以及目的犯的目的，都纳入主观违法要素的范围，原因在于外部的行为有无利益侵害，与其是否存在具有极密切的关系。并且麦兹格认为表现犯的精神现象、倾向犯的主观倾向以及目的犯的目的这些要素具有左右行为违法性的作用，是对“外部行为有意义的意欲”。而这些“外部行为有意义的意

欲”就成为主观的违法要素。⑬参见前注⑧，洪福增书，第368-374页

Goldschmidt完全否定主观的违法要素，是其区分法律规范与义务规范而来的当然结果。他认为，法律规范是以外部的态度为对象的，违反法律规范，即成立违法判断；义务规范是以其内心的态度（决意）为对象的，违反义务规范，即成立责任。对于将支配范围仅限定在外部的行为之法律规范以及作为其作用之违法判断而言，当然不成立所谓主观的违法要素之问题。同时Goldschmidt认为可将主观违法要素消解于责任轻重的要件之中。所谓目的犯之目的、倾向犯之主观倾向，以及表现犯之行为者的心理过程，均非主观的违法要素，而属于最重要的责任阶段。⑭参见同前注⑧，洪福增书，第375页。泷川幸辰与Goldschmidt的观点一致，对主观的违法要素持全面否定的态度，将短缩二行为犯的目的纳入到责任的范畴之中。

小野清一郎也是坚定的客观违法论者，但与泷川幸辰不同的是，他属于缩小的主观违法要素论者。小野清一郎虽然肯定主观的构成要件要素，但认为在违法性中不能轻易地承认有主观的要素。他认为，违法性是由行为之客观的以及外部的形态所决定，这是以“法系维系人伦的以及社会的外部秩序为当前之目的”为理论根据的。也就是说，只要行为适合客观外部的法的规范和目的，即使内心带有反伦理动机的行为，该行为也不违法。反之，即便是主观上出自良好动机的行为，如果客观上违反了法的规范和目的，就要被判定为违法。小野清一郎将人们的主观世界纳入道义责任的范畴。同时，他认为违法性的判断与责任的判断是相通的，道义上有责任的，同时即可以认为行为的违法性也被提高。以日本刑法中的伪造文书罪为例，伪造文书本身是违法的，如果存在着使用目的，其违法性又被提高了，以致以道义批判为契机，符合了伪造文书罪的构成要件。也就是说，小野清一郎将短缩二行为犯之目的纳入了道义责任的范畴。所以说，小野清一郎缩小主观的违法性要素在于他认为表现犯之主观的要素，或可判断为属于违法性；而倾向犯以及目的犯的主观要素，因属于道义的责任者，故并非违法要素。小野清一郎将短缩二行为犯的目的排除在违法性要素之外。

关于主观违法性问题，“学说的演变，可以说是逐渐扩大主观的违法要素的方向，并且日本判例也正面承认主观的违法要素；但另一方面，又根据法益侵害说的立场，重新全面否定主观的违法要素的观念之说，或者限制主观的违法要素，肯定一部分之说正在抬头”。⑮马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第286页。但笔者认为，否定主观违法要素的存在是不妥当的。短缩二行为犯的目的应作为主观的违法要素。首先，从司法实践和许多国家的刑法规定上看，一些行为仅依据行为的外部特征还无法说明行为的违法性，其违法性必须借助特别的心理内容、倾向或者目的才能认定。例如，日本刑法中的伪造文书罪、伪造货币罪等犯罪。其次，否定主观违法要素的客观违法论者主张“违法是客观的，责任是主观的”，但实际上承认主观的违法要素与上述观点并不矛盾，“违法是客观的”仅意味着违法判断的客观性，并不意味着违法判断对象的客观性，违法判断的对象既包括客观的、外部的要素，也包括主观的、内心的要素。再次，作为超过内心倾向的目的等，其本身对行为的法益侵害、危险有影响，即使从法益侵害方面看，也应认为是决定违法性的要素。最后，从实践上看，一些主观要素对法益侵害确有影响，如日本刑法中规定的通货伪造罪，需要以行使的目的进行伪造、变造，如果行为人不具有行使的目的，而只是以用作学校的教材或陈列的标本，而伪造、变造了通货，也不构成该罪。因为它并没有侵害所要保护的法益，即货币的公共信用和国家的货币发行权。所以，否定主观的违法要素的规定是不妥当的，短缩二行为犯的目的应作为主观的违法性要素。

短缩二行为犯的特定目的的规定是判断违法性有无，以及违法性轻重的标准。短缩二行为犯的特定目的是主观违法性要素和主观的构成要件要素，一定的客观行为必须与其相结合才能判断行为是否违法以及违法性的轻重。麦兹格认为主观的违法要素有三种情形，其中第一种就是有关该特定目的的问题。他认为：“当法秩序确定某种行为系属‘不法’之际，认定关于‘不法’之际，认定关于‘不法’之客观条件，进有要求其中之一部分，至于其他部分，系以主观的条件予以不足时。”⑯参见同前注⑧，洪福增书，第368页。我国《刑法》第152条规定，行为人在客观上要有将淫秽的影片、录像带、图片、书刊走私到境内的行为，同时要以其主观条件“牟利或传播的目的”为已足，才能判断行为构成走私淫秽物品罪。短缩二行为犯的特定主观因素也决定了是否要对行为人进行非难，决定了非难可能性，进而决定了行为人刑事责任的有无以及轻重。同时，短缩二行为犯的特定目的作为违法性的判断要素，也决定了行为的罪数。具有不同目的的数个行为应当构成数罪，因为它们属于不同的数个构成要件的行为。相反，出于一个相同目的而实施的数个行为则有可能仅成立一罪。以拐卖妇女、儿童罪为例，行为人分别实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的行为，但只要出于同一个犯罪目的即以“出卖为目的”，都构成拐卖妇女儿童罪一罪。

二、短缩二行为犯中目的的体系定位

短缩二行为犯的目的作为主观构成要件要素，在主观构成要件中应如何定位，其目的究竟是故意内容之一，还是故意之外的独立的主观构成要件要素？笔者认为，短缩二行为犯的特定目的是独立于故意之外的，有别于故意犯罪中的意志因素，该特定的犯罪目的与故意是并列的主观构成要件要素，二者之间不存在包含与被包含的关系。

故意通常被理解为是对法定构成要件中客观要件的认识与意愿。例如，“行为人主观上必须对于构成要件之一切客观行为情状全部有所认识，只具备故意之认知要素。易言之，行为人必须对于不法构成要件所描述之行为主体、行为客体、行为、行为时之特别情状、行为结果等，均有认识，始具有故意之认知要素而成立故意之可能；否则，行为人在主观上，假如对客观的构成犯罪事实全部无认识，或一部分无认识，则足以影响故意的成立”。⑰参见林山田：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2012年版，第176页。但对于短缩二行为犯而言，刑法上并不要求对客观要件的一切行为情状都有所认识。在短缩二行为犯的场合，该特定目的的实现既可以由本人也可以由本人以外的第三人来实行，在为他人实现犯罪目的时，未必会对不法构成要件所描述的行为主体、行为客体、行为时的特别情状等均有认识，但这些并不妨碍短缩二行为犯作为故意犯罪的成立。也就是说，短缩二行为犯中特定目的的内容并不是犯罪故意所能涵盖的。

在大陆法系国家刑法理论中，作为构成要件的主观要素与客观要素之间的关系是比较复杂的问题。大体可以肯定的是，故意的内容与客观要素的内容具有一致性。换言之，构成要件的客观要素规制故意的内容。例如，就故意杀人既遂而言，其客观要素为杀人行为致人死亡；与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任这种死亡结果的发生。但是，在短缩二行为犯中特定的目的，则并不要求存在着与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心就可以了。短缩二行为犯的主、客观关系的特征在于其主客观的不一致性。外部的行为被意欲为行为者或第三者之新的结果之手段。以走私淫秽物品罪为例，该罪要求行为人主观上要具有“牟利或传播为目的”，但

是客观上并不要求行为人实施出售牟利或者传播的行为。实施走私淫秽物品的行为是实现牟利或者传播结果的手段。同时，该特定目的并不是通过走私行为就可以实现，即行为人主观上的特定目的和符合构成要件的客观行为不具有一致性。再如，以德、日刑法中典型的短缩二行为犯即伪造货币罪为例，伪造货币罪的故意是明知伪造而实施，但是仅有该故意不能构成犯罪，还要求行为人主观上必须具有“以行使为目的”。也就是说，主观上要具有将假货币当真货币在市场上行使流通的目的，但是，法律并不要求行为人在客观上实施了行使该伪造货币的行为。由此可见，短缩二行为犯之特定目的与故意犯罪中的意志因素并不属于同一范畴。该特定目的是超过构成要件的客观要素范围的主观要素，德国学者A.Hegler将其称为主观的超过要素。

通过上述分析可以肯定，短缩二行为犯的特定目的是独立于故意的犯罪主观构成要件要素。对于一般的故意犯罪，只要行为人主观上具备故意即可以构成犯罪，但对于短缩二行为犯而言，除了具备故意之外，还必须具备特定的目的。只有该特定目的与故意相结合才能够决定行为的社会危害性。短缩二行为犯中的特定目的与故意中意志因素并非同一概念。

三、短缩二行为犯中目的的本质

对短缩二行为犯中目的要素本质的探究，必然要着眼于对目的犯目的本质的分析。目的犯的目的本质是我国学者探讨相对比较深入的一个领域。如有观点认为我国1979年刑法中标明的“营利目的”或“以泄愤报复或其他个人目的”实际上属于犯罪动机，并重申了我国刑法中规定的特定犯罪目的都是犯罪动机的见解，且主张用犯罪动机取代犯罪目的，作为犯罪构成要件的选择要件。⑱参见余欣喜：《犯罪动机应是犯罪构成的选择要件》，《西北政法学院学报》1988年第1期。这一观点提出之后，刑法学界围绕这一问题展开了较长时间的激烈争论，主要存在以下几种不同的观点。一是犯罪目的说，其认为目的犯的目的就是直接故意犯罪中的一般犯罪目的。⑲梁世伟：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第76页。二是特定犯罪目的说，其认为目的犯目的的本质其实是一种特定的犯罪目的，即认为目的犯的目的不是一般犯罪目的，而是由法律明文规定的或司法实践中实际运用的特定犯罪目的。⑳陈立：《略论我国刑法中的目的犯》，《法学杂志》1989年第4期。三是犯罪动机说，其认为目的犯的目的实际上就是犯罪动机。㉑张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第92页。其中的犯罪动机说基本上得到了我国刑法学界的广泛认同，并逐渐成为我国刑法学界的通说。学者对目的犯目的本质的定位直接影响着他们对短缩二行为犯之特定目的的认定。持犯罪动机说的学者认为短缩二行为犯的特定目的就属于犯罪动机。以典型的短缩二行为犯中的走私淫秽物品罪为例，这些学者认为行为人之所以要把淫秽物品走私入境，必有一定的思想原因：有的是为了出卖牟利，有的是为了在亲朋好友之间乃至社会上传播，有的则是为了自己私下“欣赏”。法律规定要“以牟利或传播为目的”，实际上是要求行为人以牟利或传播为动机，不以此为动机者，则不构成走私淫秽物品罪。㉒参见刘明祥：《论目的犯》，《河北法学》1994年第1期。而持前两种观点的论者也自然地将短缩二行为犯之特定目的的本质定位为一般的犯罪目的或特定的犯罪目的。

笔者肯定目的犯的目的具有动机的属性，但并不认为短缩二行为犯的特定目的之本质属于一般的犯罪目的或者犯罪动机。之所以存在上述争议，主要原因在于上述论者将该特定目的与直接故意犯罪中的意志因素相混淆，将目的犯与短缩二行为犯相混淆。张明楷教授认为：“犯罪目的实际上分

为两类：一是直接故意中的意志因素，即行为人对自己的行为直接造成危害结果的希望（第一种意义的目的）。二是指在故意犯罪中，行为人通过实施行为产生直接危害结果后，所进一步追求的某种非法利益或结果（第二种意义的目的）。如刑法分则所规定的非法占有目的、牟利目的等。后一种意义的目的是比前一种目的更为复杂、更为深远的心理态度，其内容也不一定是观念上的危害结果。”㉓张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第247页。犯罪目的说实际上是将目的等同于犯罪故意中的意志因素，即第一种意义的目的。而短缩二行为犯中的特定目的是独立于故意之外的构成要件要素。显然，将该特定目的的本质定位为一般意义的犯罪目的是不合理的。

然而，将短缩二行为犯之特定目的的本质定位为犯罪动机的观点也不妥当，这种观点将目的犯一概而论，将其它目的犯的目的与短缩二行为犯的目的相混淆。以破坏生产经营罪为例，法律要求行为人主观上具有泄愤报复或者其它个人目的。该罪之所以属于目的犯而不属于短缩二行为犯，原因在于泄愤报复的目的是属于行为人主观上的犯罪动机，是行为人为什么要实施破坏生产经营的内心起因，该种内心起因是可以通过犯罪行为直接实现的，而不需要行为人或者第三人再去实施其他行为就可以得以实现。再以合同诈骗罪为例，该罪要求行为人主观上要有非法占有的目的。合同诈骗行为是通过签定合同来骗取他人财物，而非法占有的目的可以通过其签定合同骗取他人财物的行为直接得以实现。非法占有的目的纯粹属行为人的内心意欲，这种内心意欲可以通过行为人签订合同骗取财物的行为得到表现。所以，非法占有的目的应属于行为人的犯罪动机。短缩二行为犯虽然也属于目的犯，但有别于除短缩二行为犯之外的其它目的犯。后者要求行为人主观上要具备二要素，即“犯罪动机+犯罪故意”；而前者要求行为人主观上具备三要素，即“犯罪动机+特定犯罪目的+犯罪故意”。在短缩二行为犯中，犯罪动机是不能通过犯罪行为直接体现出来的，而只能通过特定的犯罪目的来表现行为人的动机。

短缩二行为犯的特定目的在德国刑法中又被称为“超过的内心倾向”，而犯罪动机是指刺激或促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因。其实，不论是内心倾向，还是内心起因，或是对犯罪结果的希望与追求，都是行为人的内在心理活动，并不能因为内在倾向与内心起因存在表面上的相似性，而否定短缩二行为犯中的目的是特定的犯罪目的的本质属性。同时，短缩二行为犯的目的与刑法所保护的法益之间具有密切的联系，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要的犯罪构成要件要素。通过该种密切的联系以体现犯罪人的主观恶性。该特定犯罪目的可以表现在两个方面：一方面，特定犯罪目的的内容体现了刑法所保护的法益的全部内容或者部分内容。以拐卖妇女儿童罪为例，虽然该罪保护的法益是人身自由，但人身自由体现为人身权利，保护人身自由实际上就是在保护人身权利。“以出卖为目的”也是对人身权利的侵犯，自然体现了刑法对所保护法益的侵犯；另一方面，短缩二行为犯的特定目的的内容本身虽然不属于刑法所保护的法益，但它在犯罪构成中起到了加重行为对法益侵害程度的作用。以赌博罪为例，聚众赌博的行为属于短缩二行为犯。该罪要求行为人主观上要以营利为目的。赌博罪的构成之所以要以营利为目的，是因为以营利为目的的聚众赌博和不以营利为目的的聚众赌博对社会秩序造成的损害程度是不一样的，对法益所造成的侵害程度也是不一样的。

在德日刑法中，伪造货币罪属于典型的短缩二行为犯。该罪要求行为人主观上具有行使的目的，行为人追求的是对伪造的货币的行使。但并不能基于短缩二行为犯中有的个罪是对某种行为的追求，而犯罪目的是对危害结果的希望或追求，就因此否定短缩二行为犯中目的的本质属于特定的犯罪目的。并且，刑法上的危害结果有狭义和广义之分。狭义的危害结果仅是针对结果犯而言的，而广

义的危害结果不仅针对故意犯、过失犯，还针对结果犯和行为犯。对此，不能机械地理解危害结果的内涵，而应从广义上进行理解。行为与结果是一对相对的概念，一行为引起另一行为，虽然都是行为，但后者可以说是前者的结果。基于上述分析，笔者认为短缩的二行为犯的目的应属于特定的犯罪目的而非犯罪动机。

四、结语

短缩二行为犯中的特定犯罪目的既可以存在于直接故意犯罪中，也可存在于间接故意犯罪中，短缩二行为犯的特定目的是追求另一危害结果的实现，目的与实行行为所造成的结果通常不具有同一性，行为人在具有特定目的的同时，完全可以对结果持放任的态度。短缩二行为犯中的目的具有极其重要的机能，不仅决定了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，而且也是判断违法性有无以及违法性轻重的标准，一定的客观行为必须与其相结合，才能判断行为是否违法以及违法性的轻重。该特定主观因素也决定了是否要对行为人进行非难，决定了非难可能性，进而决定了行为人刑事责任的有无以及大小。

（责任编辑：杜小丽）

D F611

A

1005-9512（2014）07-0138-09

刘红艳，武汉大学法学院博士研究生。