喻中

(首都经济贸易大学法学院，北京 100070)

波斯纳法律经济学的理论逻辑

喻中

(首都经济贸易大学法学院，北京 100070)

波斯纳在法律经济学领域内的著述虽然内容丰富、数量较多，但却可以从逻辑起点、研究进路、价值目标三个维度上予以总体性的把握。波斯纳从美国本土的实用主义出发，从哲学上的实用主义衍生出法律实用主义，以之作为自己法律经济学的逻辑起点和思想底色。他运用经济学的基本原理与分析方法，对法律的各个领域、各个侧面进行了全面的论述，从而构建了一个立体的法律经济学理论大厦。他的法律经济学理论虽然指涉甚广，但都有一个明确的指向，那就是，在超越功利主义的基础上，追求财富最大化这个具有伦理指向的价值目标。这就是波斯纳法律经济学的理论逻辑和内在理路。

波斯纳;法律经济学;法律实用主义;经济学进路;财富最大化

波斯纳(Richard Allen Posner，1939－ )在法律经济学领域著述极为丰硕，且随时都在增加，以至于要完整地列举他的论著目录也是一件很困难的事情。不过，倘若要宏观地、整体地把握纳斯纳的法律经济学思想，并不需要重述他的每一个具体的观点。相反，如果我们厘清了波斯纳的法律经济学从哪里出发，沿着什么样的路径，最终抵达何处，也许就能够把握波斯纳法律经济学的理论逻辑或内在理路。

通过波斯纳在法律经济学领域内的若干代表性著作，可以发现，波斯纳通过众多著述建构起来的法律经济学理论，有一个共同的理论起点，那就是美国本土的实用主义，尤其是法律实用主义，然后，通过经济学的分析进路，最终指向财富最大化这个预期的价值目标。这就是波斯纳法律经济学的理论逻辑。对于波斯纳的法律经济学所赖以展开的这个理论逻辑，可以分述如下。

一、法律实用主义

实用主义几乎可以说是最具代表性的美国本土哲学。根据当代哲学家罗蒂的归纳，实用主义是由三个美国哲学家开创的一个哲学传统，这三个哲学家分别是皮尔斯、詹姆士和杜威。他们三个人代表了经典的实用主义哲学。大体上说，他们具有自然主义立场，反对形而上学的唯心论。后来，随着“语言学转向”的发生，奎因、塞拉斯、普南特等人复活了带有实用主义倾向的整体论、反基础论和自然主义。此外，还有其他指向的实用主义。①罗蒂:《实用主义:过去与现在》，张金言译，《国外社会科学》2000年第4期。作为一种哲学思潮的实用主义，普遍地强调经验、强调行动、强调实践、强调效果。正是这样的实用主义哲学，构成了波斯纳法律经济学的逻辑起点。波斯纳的法律经济学理论，就是在这种实用主义的浸润中生长起来的。

实用主义并不是一个统一的哲学流派，不同的实用主义哲学家对实用主义有不同的理解。波斯纳对实用主义也有自己的理解，他特别强调，他所理解的实用主义“与每个人说的实用主义意思不一样，因为不存在一种教条化的实用主义概念。我用它时，首先是指一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的;它感兴趣的是，什么东西有效和有用，而不是这‘究竟’是什么东西。因此，它是向前看的，它珍视与昔日保持连续性，但仅限于这种连续性有助于我们处理目前和未来的问题。”②波斯纳:《超越法律》，苏力译，北京:中国政法大学出版社，2001年，第4页。这种对于实用主义的理解，本身就具有实用主义的特征。

把实用主义的基本指向运用到法律领域，即为法律实用主义。在波斯纳看来，毫无疑问，实用主义应当运用到法律上，而且，他的法律经济学基本上就是实用主义的产物。按照波斯纳的法律实用主义，在他所属的判例法国家，法院、法官对先例的遵循，并不是一项法定的义务，而仅仅是一项权宜之计，是一项权宜性的政策，或者说，对先例的遵循并不是目的，更不是天条，而是一种达到目的的手段——在遵循先例的背后，还有更加“实用”的目标值得追求。

那么，波斯纳所说的法律实用主义到底呈现出一种什么样的姿态呢?他说:“我说的这种实用主义态度是能动主义的(渐进的，能办事的)，它既否弃保守主义的‘现有一切都最好’的说法，也反对命令论的‘一切后果均非人所意图’的观点。这种实用主义相信进步，但又不自称能够界定进步;它相信深思熟虑的人类活动能够影响进步。这些信念都与实用主义的工具特点相联系。它是一种强调行动和改进的哲学，但它并不是说这种实用主义的法官就必定是一个能动主义的法官。可以称之为司法能动主义的是这样一种观点，即认为法院的权能和责任与政府其他机构的权能和责任是你进我退的关系。一个实用主义者完全可能有一些很好的实用主义理由，认为法院应当保持低姿态。”③波斯纳:《超越法律》，苏力译，第5页。这就是说，波斯纳认同的实用主义特别强调把事情办成、办好、办妥，也就是要追求实际效果。一切以实际效果为目标。既不相信“存在的就是最好的”，也不立足于为现实辩护，甚至对“进步”也坚持某种谨慎和克制的态度，对各种各样的教条则保持某种怀疑的态度。因而，只有深思熟虑地追求实际效果才是值得努力的方向。按照这种实用主义的观点，法院必须与国家权力的其他分支，譬如议会、政府，形成某种互补性的关系。因为，不同的国家机构实际上都深深地镶嵌在一个网络之中。

波斯纳还说，“我说的那种实用主义者，都重视经验。这种实用主义对‘事实’很感兴趣，并因此想很好了解不同活动进程如何操作、特征如何以及可能有什么结果。与此同时，它又怀疑这样的声称:我们能够获得有充分根据的确信，我们能达到某种事物的终极真理。我们的大多数确信都不过是我们偶然归属的那个社会中的流行信仰，这些流行的信仰只是未加批判地反映了我们的成长、教育、职业训练或社会环境。”④波斯纳:《超越法律》，苏力译，第5－6页。这段话强调了经验和事实，只有尊重经验、尊重事实，才会取得预期的实际效果。如果排斥经验与事实，就会陷入教条主义的泥淖。正是基于对经验和事实的尊重，波斯纳对终极真理或绝对真理保持高度的警惕与戒备。因为，有很多被当作真理的东西，不过是某个时代、某个社会的流行信仰。虽然人们都“不得不”依赖这些流行的信仰，但它们并不一定是真理。甚至，有没有“终极真理”都令人生疑。在一个实用主义者看来，根本就没有什么终极性的真理。因为，“实用主义者是反教义的，它怀疑我们能否有一天得知我们已经到达终极真理(或复数的真理)。它想保持持续不断的辩论、开放的探讨。”而且，“实用主义者珍视自由探讨，珍视探讨者的多样性，珍视实验。他不把科学家当作宇宙终极真理的发现者，而是把科学家视为错误的揭露者。”①波斯纳:《超越法律》，苏力译，第7页。

在一个实用主义者那里，只有不间断的探讨、开放性的探讨。探讨的价值与意义，与其说是发现真理，不如说是揭露谬误。波斯纳的这种实用主义态度，可以从两个方面加以延伸。一方面，从思想源头来看，这种对待真理(流行信仰)的态度，与古希腊时期的苏拉格底对待流行信仰的态度很相似。譬如，在《理想国》的开篇，苏格拉底就提出了这样的追问:“究竟正义是什么呢?”②柏拉图:《理想国》，郭斌和、张竹明译，北京:商务印书馆，2002年，第6页。苏格拉底对于这个问题的探讨，就是一个极具开放性的讨论，一切关于这个问题的教条或流行信仰，都受到了质疑和辩难。苏格拉底对待问题的方式，虽不能等同于美国的实用主义哲学，但是，在对待流行教条、流行信仰的问题上，它们分享了某些相似的态度和旨趣。另一方面，波斯纳认同的实用主义，还可以在后现代主义的思潮中得到解释。因为后现代主义哲学对待确定性、对待真理的某些态度，譬如反基础主义，③譬如，罗蒂在为《哲学和自然之镜》的中译本所写的序言中指出:“我们应当摈弃西方特有的那种将万事万物归结为第一原理或在人类活动中寻求一种自然等级秩序的诱惑。”而且，“那种认为人无论如何能将发生于道德和政治思考中的以及在这类思考与艺术实践的相互作用中的一切问题置于‘第一原理’(哲学家的职责正在于陈述或阐明这些原理)之下的整个想法，开始变得荒诞不经了”(罗蒂:《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京:三联书店，1987年，第14页)。几乎就是波斯纳对待真理的态度。因此，在一定程度上，我们可以把波斯纳对实用主义的认同，视为后现代主义对于法律经济学理论的成功入侵。

在波斯纳看来，实用主义之所以富有生命力，有一个很重要的原因就在于，“实用主义者们更具经验性，更现实，更符合真实的人们的真实需要，但是，如果从此得出一个必然推论，说法律学者都应当抛弃理论，那也是一个错误。事实和理论并不相互对立;科学，包括好的社会科学，都是事实和理论的统一。法律学者既应当抛弃糟糕的理论，也应当抛弃糟糕的经验性研究。现实主义法学家的经验研究就不仅失败了，而且，除了在法律学术界留下了一个恶名外，没有交出什么经验性研究成果。”④波斯纳:《超越法律》，苏力译，第23页。这里的“但是”一词，是一个值得注意的转折，它展示了波斯纳认同的实用主义的另一个维度:对于理论的特别倚重。实用主义重视经验、重视现实，因而能够取得实际效果。但是，实用主义绝不轻视理论。波斯纳在法律经济学领域内已经完成的数量庞大的著述，已经证明了这一点。因此，一个坚持实用主义的法律学者不仅应当重视经验和事实，还必须要有理论。没有理论建构和理论分析，经验和事实就只是一堆素材，就只是一些原材料。只有通过理论的加工、建构、提炼，才可能成就好的经验性研究。波斯纳似乎看不起现实主义法学家们的研究成果，认为他们只留下了“恶名”，原因就在于，按照波斯纳的标准，现实主义法学家的著述中只有经验与事实，没有理论，或者说是，没有像样的理论，没有好的理论。

只有重视理论的实用主义者，才是波斯纳认同的法律实用主义者。在这个群体中，霍姆斯法官、卡多佐法官可以说是其中的杰出代表。波斯纳说:“我还想在1921年停顿一下，我想考察一下本杰明·卡多佐在这一年对法律实用主义的系统表述，这一年，他发表了《司法过程的性质》，这是法律实用主义的一个既清晰又精到的宣言。”⑤波斯纳:《超越法律》，苏力译，第448页。那么，《司法过程的性质》又是如何表达法律实用主义的呢?

在这本堪称经典的著作中，与波斯纳一样，同时兼具法官与法学家两种身份的卡多佐，在谈到法律的最终原因时声称:“法律的最终原因是社会的福利。”①卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，北京:商务印书馆，2000年，第39－40页。在这里，卡多佐把法律的目的和效果定位为社会福利。他认为，为了实现社会福利这一法律的终级目标，法律的规则是可以进行弹性处理的，法律中的形式主义应当高度警惕，规则的选择、去留应当以社会福利为标准。在波斯纳看来，这就是一种追求社会效果的法律理论，堪称法律实用主义的理论宣言;至于卡多佐本人，则是典型的法律实用主义的实践者。

波斯纳的法律实用主义虽然是从实用主义哲学中孕育出来的，但是，法律实用主义与哲学上的实用主义是不同的，不能把两者混为一谈。如果要把这两种不同的实用主义区分开来，首先必须对哲学上的实用主义有一个大致的了解。波斯纳说:“当年，《司法过程的性质》出现时，约翰·杜威是实用主义的首席哲学家，杜威版的实用主义在卡多佐的著述中最为明显。在此后的许多年间，杜威继续保持着多产。但一直到1960年代，实用主义几乎都没有什么新东西。然而，在这一时期，哲学中却发生了许多事情，都支持了实用主义的进路。逻辑实证主义就是实用主义的，因为它强调可证实性，与之相伴而来的是敌视形而上学，它要求理论对经验世界有所成就。波普尔的证伪主义科学哲学与皮尔士的科学哲学也颇为相近;两者都以怀疑作为进步的动力，都把真理看成是一个不断消退的目标。后期维特根斯坦和奎因的反基础主义、反形而上学和拒斥确定性的主旋律，也都可以看成是对詹姆士和杜威观点的延伸。到了1970和1980年代，这些溪流汇合了，形成了当代的实用主义，在分析哲学中，代表人物有戴维森、普特南和罗蒂，在政治哲学中，代表人物有哈贝马斯，在人类学中，有吉尔兹，在文学批评中则有费希。”②波斯纳:《超越法律》，苏力译，第451－452页。

这个“波斯纳版本”的“实用主义哲学简史”告诉我们，杜威是实用主义的经典作家，他对卡多佐产生了明显的影响。实用主义以怀疑、证伪、特别是对形而上学的批判，影响了美国的法律理论和法律实践，卡多佐的法学理论与司法实践就是实用主义影响下的产物。不过，作为一名法官及法学家，波斯纳对哲学上的实用主义与其反对派之间的争议无意介入。他说，哲学上关于“语言是否反映实在，自由意志与科学世界观是否兼容以及这些问题是否还有意思这样一些问题。我对这些争议都不感兴趣。我感兴趣的是作为一种倾向的实用主义，它喜欢把政策判断基于政策和后果，而不是基于概念主义和通则。”以此为基础，波斯纳对哲学上的实用主义与法律中的实用主义——两者之间的相互关系，特别是前者对后者的影响，进行了辨析。

他说:“哲学实用主义与实用主义审判并非完全不相关。大多数哲学玄思……都倾向于动摇某个人的前设。一位阅读社会或(更可能如此)想起自己学生时所读之书的法官或律师也许会感到界定其职业文化的那些假定都在自己脚下流变。哲学，特别是实用主义哲学，让人怀疑，而怀疑让人追究，使得一个法官较少是一个教条主义的审判者，而是更多是实用主义的或至少是思想开放的审判者。”③波斯纳:《道德与法律理论的疑问》，苏力译，北京:中国政法大学出版社，2001年，第263－264页。

哲学实用主义对法律实践、法律理论意味着什么?意味着前者蕴含的怀疑精神可以消蚀法官们沾染的教条主义习气，可以让一个法官的思想更加开放，考虑问题更加实际。波斯纳自己就是法官，哲学实用主义的这种效应，想必是他的经验之谈。因此，如果要问，作为法学家的波斯纳为什么如此成功，他也许就会归功于实用主义蕴含的怀疑精神对他的理论滋养。如果再问，作为法官的波斯纳为何如此成功，他难道不会同样归功于实用主义让他走出了教条化的思维习惯、让他走进了一个更加开放的法律世界?

一个法官，特别是一个“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，不受任何在原则上同其他官员的已为保持一致的义务所约束”，因此，一个“实用主义法官与强烈意义上的实证主义法官(即相信法律就是立法机关规定的规则系统，并且仅仅由法官适用)之间的差别就在于，后一种法官的中心关注是要与以往立法保持一致，而前一种法官只有在依据先例判断也许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心与以往保持一致。”①波斯纳:《道德与法律理论的疑问》，苏力译，第279页。在这里，波斯纳区分了两种法官:实用主义法官与实证主义法官。所谓实证主义法官，即为严格按照法律或判例处理案件的法官。在中国的法学语境下，按照吴经熊的著名说法，即为坚持“法律是本法庭的唯一偶像”的法官，②吴经熊:《超越东西方》，周伟驰译，北京:社会科学文献出版社，2002年，第134页。亦即坚持“法律至上”的法官。但是，在法官波斯纳看来，这样的实证主义法官并不值得推崇，相反，实用主义法官由于追求“最有利于未来之结果”，才是更好的法官。波斯纳预设的这种法官形象，与当代中国法学理论中对法官形象的期待，存在着相当大的距离。

波斯纳为何出此奇谈怪论?莫非法官的天职不是“坚持法律至上”?波斯纳的天平为什么不向“坚持法律至上”的实证主义法官倾斜?实用主义法官到底好在哪里?

波斯纳对这两种法官及其遵循的逻辑进行了更仔细的分辨，他说:“司法实证主义者会从考虑判例、制定法、行政规制以及宪法规定开始，通常也会以这些‘权威’结束。依据法官有义务在原则上与其他官员的已为保持一致的原则，法官必须遵从这些权威。”相比之下，“司法实用主义者优先考虑的则有所不同。它希望获得这样的决定，它对目前以及未来的需求都是最好的。它并非对往昔的决定、制定法或其他不感兴趣。远非如此。首先，这些都是知识的宝库，有时甚至是智慧的宝库;因此，哪怕它们不具有权威的意义，忽略它们也是愚蠢的。其次，权衡起来，一个过于鲁莽地背离先例从而使法律不稳定的决定也许会有不好的结果。法官常常必须在针对手上的案件提出实质性正义与维系法律的确定性与可预测性之间作出选择。这种交换——最突出表现在那种一方以诉讼期限为辩解的案件中——有时会要求牺牲个别案件中的实质正义，以此来与先前的案件或制定法或简而言之，与为有序管理社会事务所必须的深厚预期保持一致。不要忽视往昔的另一个理由是，如果不追溯规则的源头，就常常难以确定某个规则的目的和范围。”③波斯纳:《道德与法律理论的疑问》，苏力译，第280－281页。

看来，并非实证主义法官“不好”，而是相对于实证主义法官来说，实用主义法官追求的目标、效果“更好”，特别是对像波斯纳这样的上诉法院的法官来说，情况更是如此。一方面，实用主义法官着眼于目前及未来，力图做出对目前及未来最好的决定。另一方面，实用主义法官对于法律、先例同样很尊重。他尊重法律特别是先例中蕴含的知识及智慧，他看重法律的稳定性、可预期性，他把法律及先例看作是指引判决的路标。但是，路标终究只是路标，路标并不能限制路人的目标，路人要到哪里去，毕竟还是由路人自己设定的目标决定的。路人只能走向自己的目标，而不能走向路标，路人绝不能把路标当作目的地。这就是实用主义法官的逻辑，或者说，这就是波斯纳法官的逻辑。

就像苏格拉底对智慧的热爱一样，在相当程度上，波斯纳也是一个“爱智者”。他对实用主义法官的认同，在某种意义上，也是对法律智慧的认同。他说，“司法实用主义的最大危险是智识上的懒惰，对一个案件作出反应要比分析它简单得多。实用主义法官一定要时刻牢记，他是一位法官，这意味着他必须考察所有可能同这个案件联系起来的法律材料和论点。”④波斯纳:《道德与法律理论的疑问》，苏力译，第304页。显然，相对于根据法律或先例“作出反应”的实证主义法官来说，实用主义法官面临着一个更加艰巨的任务，因为他要考察与一个案件相联系的所有材料与论点，他要根据所有的材料，在各种论点之间做出权衡，这在智识上，确实构成了一个不小的挑战。也许正是在面对这种挑战的过程中，无论是作为法官还是作为法学家，波斯纳都做出了杰出的贡献。套用费正清等人提出的“冲击—回应”模式，①柯文:《在中国发现历史:中国中心观在美国的兴起》，林同奇译，北京:中华书局，2002年，第1页。波斯纳的法律经济学正是在这种智识挑战的冲击下努力做出智识回应的结果。由此可见，实用主义，特别是法律实用主义不仅构成了波斯纳法律经济学的逻辑起点，而且在一定程度上，还充当了波斯纳开启其法律经济学理论的推动力。

二、经济学的进路

如果说，法律实用主义让我们看到了波斯纳法律经济学理论逻辑的起点，那么，经济学的方法则指示了波斯纳拓展其法律经济学的基本进路。波斯纳作为法律经济学的奠基人和代言人，其独特的、不可替代的理论贡献并不在于传统的法律理论，而在于把经济学的理论和方法引入法律领域后所形成的法律经济学理论。

在《法律的经济分析》这本具有“概论”性质的代表著作中，波斯纳告诉他的读者:“本书的主要命题是:第一，经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知。第二，法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。”②波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，北京:中国大百科全书出版社，1997年，“中文版作者序言”，第1页。这就是说，经济理论是改善法律制度、司法过程的重要工具。其实，波斯纳的著述已经证明，经济理论更是改善法律理论的重要工具。对于一个法学理论家来说，运用什么样的理论来分析法律问题，就会形成什么样的法律理论;进一步看，运用什么样的经济理论来研究法律问题，就会形成什么样的法律经济学理论。因此，可以通过波斯纳所偏爱的经济理论，从研究方法、研究进路的角度，来理解波斯纳法律经济学的理论贡献与思想创造。那么，波斯纳用来分析法律问题的经济理论，到底是一些什么样的经济理论呢?或者说，在体量庞大、内容丰富的经济学理论丛林中，波斯纳选择、裁取了哪些内容，并以之作为他的分析工具呢?

在《法律的经济分析》一书的开端，波斯纳就集中地回答了这个问题，他说:“经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。依此定义，经济学的任务就在于探究以下假设的含义:人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者——我们将称他为‘自利的’。”③波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，第3页。波斯纳的这番回答蕴含着若干值得索解的信息:一方面，经济学与法律制度关注的日常事务有关。这就是说，法律制度的细节问题都可以在经济学理论中得到解释与分析。但是，在传统的法律理论中，经济学与法律制度的关联被忽视了，“许多法律学者”没有留意的地方，正是波斯纳试图努力挖掘的地方。另一方面，经济学是指导人做出理性选择的科学，这里的“人”，是理性最大化的自利的人。

什么是理性最大化的自利的人?这种对于人的形象的假设意味着:“人们会对激励作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。”④波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，第4页。这样的解释尽管出自波斯纳本人，但这样的解释并没有揭示出这种人的形象的全部意涵，甚至没有揭示出这种人的形象的核心意涵。因为，对激励作出反应，是一种极其普遍的现象，甚至在一些动物身上，都可以看到这样的反应。相比之下，理性最大化的自利的人当然会看重自己的利益，尤其是经济利益，但也不限于经济利益，经济利益之外的快乐、幸福、荣誉感、成就感之类的非经济利益，也可以包括在“自利”之内。对于理性最大化的自利的人来说，尽管不同的个体追求的利益可以千差万别，但是，每个人都有足够的理性，以至于可以有效地衡量、有效地维护自己的利益，以实现自己利益的最大化。

波斯纳对于人的形象的这种假定，是他在界定经济学的过程中提出来的。然而，追根溯源，我们在自由资本主义时期的意识形态中，已经可以看到这种形象的人。深刻地反映、回应自由资本主义时期经济关系的近代民法，所假定的人的形象，就是这样的人。①详见星野英一:《私法中的人》，王闯译，北京:中国法制出版社，2004年，第38页。波斯纳虽然是在20世纪下半叶开始展开其学术思想生涯的，但他对于人的形象的假定，还是恪守了古典经济学、近代民法、自由资本主义意识形态对人的形象的假定与想象。由此也可以看出，波斯纳对人的形象的假定，还是以欧美固有的自由资本主义作为底色的。正是从人的形象的假定出发，波斯纳提出了经济学的三项基本原理。

其中的第一项原理是，“所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系，即需求规律。”这是一个很常见的经济学现象。在通常情况下，“降价”往往是商业促销的重要方式，只要某种商品在大幅度地降价，往往会刺激消费者的购买欲望;而提高某种商品的价格，它的销售量就会下降。当代中国法律实践中曾经采取的“严打”政策，就是对这条经济学原理的具体运用。按照这项原理，“从重从快”打击犯罪，将会提高犯罪的价格，从而减少一些潜在的犯罪者对于“犯罪”这种行为活动的需求，可以达到降低犯罪率的目标。传统中国流行的“乱世用重典”，同样是这项经济学原理的不自觉的运用。波斯纳的贡献，就是把这项经济学的原理，全面地运用到非市场行为中，以至对于性行为的法律规制，都可以运用这条原理来解释。②波斯纳:《性与理性》，苏力译，北京:中国政法大学出版社，2002年，第270页。甚至对于思想自由、宗教信仰自由的保护，同样可以适用这样的需求规律，因为，“在一个高度竞争的市场中，思想是一种被大量生产的有用商品。”③波斯纳:《法律的经济分析》(下)，蒋兆康译，北京:中国大百科全书出版社，1997年，第871页。既然是一种商品，它同样逃不脱需求规律的支配。

波斯纳认同的第二项经济学原理是，所有人“都被假定为试图使其效用(幸福、快乐、满足)最大化。可以推测，这一假定也适合于牛肉生产者，虽然就消费者而言，他通常被说成是为了利润最大化而非效用最大化。销售者所追求的是使其成本和销售收入之差最大化。”④波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，第6页。在这里，波斯纳对于“效用”和“利润”的关系进行了区分:利润不同于效用。那么，效用是什么意思呢?波斯纳说，在经济学中，效用一词“通常用来指区别于某一特定物的预期成本或收益的价值。”⑤波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，第13页。在我看来，效用是指一个理性的消费者利用有限的资源来满足自己的需求、欲望的程度，或者说，效用就是满足主体需要的程度。在很多情况下，效用与利润具有正相关的关系，但效用并不等同于单纯的收益或利润。因此，效用最大化并不是以最小的成本获得最大的经济收益。因为包括幸福、快乐、满足在内的效用，并不能用单一的经济指标来测度。即使经济收益完全相同，但是，如果获得相同收益的风险不同，效用也会不同。

波斯纳提出的第三项经济学原理可以概括为:“如果允许自愿交换，即市场交换，那么资源总会趋于其最有价值的使用。”波斯纳举出的例子是:“为什么农场主A愿意出一个比农场主B的财产最低价更高的价格来购买他的农场呢?这是由于这一财产对A来说更有价值，这意味着A能用它生产出更有价值的产品，而这些产品是以消费者愿意支付的价格来衡量的。通过这一自愿交换的过程，资源将被转移到按消费者的支付意愿衡量的最高价值的使用之中。当资源在被投入最有价值的使用时，我们可以说它们得到了有效率的利用。”⑥波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，第12页。按照这项原理，自愿、自由的市场交换，能够产生最大的经济效益。这个观点是西方古典经济学的基本立场。波斯纳对这个基本原理的重述和强调，表明他对“看不见的手”、对古典经济学的基本原理是认同的。

把以上三个方面概括起来，就是需求规律、效用最大化、市场交换。这就是波斯纳选择的经济学的关键词。这三个关键词，构成了波斯纳法律经济学的最主要的分析工具，也是他拓展其法律经济学理论的基本进路。不过，这三项经济学原理并没有完整地描述出波斯纳对于经济学进路的理解。因为，对于经济学及其原理，波斯纳还有自己的更具个性化的理解;在理解经济学的过程中，波斯纳渗入了自己的观点。

尤其值得注意的是，波斯纳对经济学的内涵进行了扩张性的解释。譬如，面对某些诋毁者的指责，波斯纳对经济学的价值进行了新的界定，他说:“经济学并不是简略主义的”，经济学作为“最典型的工具性科学”，其“目的并不是要把人类行为都简略为某种生物学天性、某种理性的本能，更不想证明，在我们的内心深处，左右我们一切的，是那个丑陋的渺小的‘经济人’。”这就是说，即使是在经济学的框架内，唯利是图的“经济人”也不能代表人的全部本质。①波斯纳:《超越法律》，苏力译，第19页。按照波斯纳的理解，经济学想象的个体，与其说是自私自利、狭隘丑陋、单向度的“经济人”，还不如说是实用主义者。所谓实用主义者，意味着向前看，着眼于未来，甚至是一个自利、利他相结合的统一体。经济学作为一个学科，一种分析问题的方法，一种理论体系，应当追求财富尤其是社会财富的最大化;但是，经济学中的个人却并不是追求财富最大化的个人。

这种对于经济学中的个体的假设，在一定程度上，为波斯纳的经济学分析赋予了一定的伦理成分。事实上，波斯纳在运用经济学方法的过程中，对经济学的伦理指向一直抱有高度的自觉。正如他自己所说，“在某些问题上，哪怕你非常信奉法律经济学方法，也还是不得不在政治哲学和道德哲学问题上表明立场。我的立场是，赞同撰写《论自由》(1859)的约翰·斯图加特·密尔，这本书是对古典自由主义的经典陈述。”②波斯纳:《超越法律》，苏力译，第28页。这段话表明，波斯纳认同的经济学理论及其方法，与密尔表达的古典自由主义是相互融会贯通的。或者说，古典自由主义正是支撑波斯纳经济分析方法的政治哲学与伦理哲学。在波斯纳看来，自由主义是经济繁荣的前提条件和思想基础，这是自由主义的一个基本价值。自由主义与实用主义是互为表里的。自由主义取得的积极效果，就体现为实用主义。

其实，如果我们跨越学科的界限，从整体的人类活动的立场上看，市场经济、自由主义和实用主义具有一体性:一方面，自由主义为市场经济、市场交易提供了政治哲学，甚至提供了道义上、伦理上的辩护。另一方面，实用主义体现了市场交易的基本品性，因为进入市场经济中的人，都可以贴上实用主义者的标签。至于实用主义与自由主义的关系，则更具贯通性，因为，“自由主义与实用主义之间是相互契合的，而且如同我们在前面看到的，与经济学也相当契合。这种混合可以改造法律理论。”③波斯纳:《超越法律》，苏力译，第35页。至于如何改造法律理论，涉及到在法律研究中如何运用经济学的方法，或者说，这涉及到法律的经济分析如何展开。

概括地说，波斯纳选择的经济学理论及其进路，与欧洲传统的自由主义、美国本土的实用主义都是可以兼容的。他所采用的经济学分析方式、分析路径，既可以得到自由主义的支持，也可以得到实用主义的支持。

三、财富最大化的目标

波斯纳的法律经济学从实用主义出发，运用经济学的方法来研究法律问题，最终旨在实现的价值目标，则是财富最大化。这里的财富，“不应从严格的金钱意义上理解，而应被理解为:以在市场上进行交易时可获得的价格衡量的、社会中全部被估价的物体的总和，既包括有形的物体也包括无形的物体。”①波斯纳:《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，北京:中国政法大学出版社，2002年，第101－102页。需要强调的是，在波斯纳的法律经济学框架中，财富最大化不仅仅是一个经济目标，而是具有强烈的伦理指向和伦理意义，因而是一个值得追求的价值目标。那么，财富最大化的目标为什么值得追求?其伦理意义又从何体现?

第一，从宗教角度来看，财富最大化能够得到新教伦理的支持

波斯纳看到了新教伦理对财富最大化原则的鼓励和支持，他说:“财富最大化原则鼓励并奖励传统的、与经济进步相联系的‘加尔文主义者’或‘新教徒’的美德或能力。”②波斯纳:《司法/正义的经济学》，苏力译，北京:中国政法大学出版社，2002年，第68－69页。新教徒的美德或能力，就是对财富最大化的追求。这就意味着，在欧美世界中受到广泛信仰的新教伦理，可以为财富最大化原则提供精神上的论证和支撑。

对于新教伦理与财富最大化的关系，马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，已经给予了全面的分析。按照韦伯的理解，“假如上帝为他的一个选民指出一个盈利的机会，必然是有用意的。因此，一个忠诚的基督徒必须利用这个机会以遵从上帝的召唤，如果上帝向你展示了一个途径，由此可以比另一种途径合法地获得更多利益而无负于你的灵魂或任何其他人，如果你拒绝这种方法而选择获益较少的方法，你便与你的职业目的之一背道而驰，你便是拒绝做上帝的侍者，拒绝接受上帝的赏赐、并在上帝要求时利用它们为上帝服务。”按照新教伦理，获得财富不但是道德权利，同时还是一项道德义务，甚至是一项宗教义务，“贫穷并不能为善行增添光彩，它是对上帝荣耀的贬损。”③韦伯:《新教伦理与资本主义精神》，彭强、黄晓京译，西安:陕西师范大学出版社，2002年，第154页。韦伯的这番分析，与波斯纳的论断遥相呼应。只不过波斯纳的立足点是财富最大化，着眼于为财富最大化寻找宗教依据，韦伯的立足点是新教伦理，着眼于论证新教伦理所导致的经济后果。两者的共同之处，在于强调了新教伦理对财富最大化的支持和激励。按照新教伦理，努力追求财富，实现财富的最大化，是一项神圣的职责，甚至是“天职”。这样的新教伦理，为资本主义提供了精神动力，也为波斯纳的财富最大化的价值目标提供了正当性依据。

第二，从伦理角度来看，财富最大化为正义概念提供了基础

波斯纳分别从分配正义和校正正义两个不同的角度，对财富最大化作为一项道德原则进行了论证。他说，“财富最大化之所以是一种更可以得到辩解的道德原则，还在于它也为分配和校正正义提供了一个更坚实的基础”。④波斯纳:《司法/正义的经济学》，苏力译，第69页。就财富最大化原则与分配正义的关系来看，由于交易费用的存在，权利的分配会影响到财富最大化的实现程度。“应当明确，如果市场交易没有费用，经济学家就不会关心某种权利起初应授予谁，资源交换的过程会无须吹灰之力就把权利重新配置给任何最珍视该权利的人。但是，一旦放弃了这个不现实的零交易费用的假定，权利分派就变成有决定意义的了。如果交易费用为正(尽管推断起来还是很低，因为否则的话，创造一种绝对权利就没有效率)，财富最大化原则就要求把权利初始授给那些可能是最珍视这些权利的人，以此来使交易费用最小化。”⑤波斯纳:《司法/正义的经济学》，苏力译，第71页。什么样的分配是正义的分配?只有把初始权利分配给最珍视这些权利的人，才是正义的分配，因为他们会最有效率地利用资源，有助于实现财富的最大化。这样的分配正义是财富最大化原则所支撑起来的。

关于校正正义与财富最大化原则的关系，波斯纳主要引用了亚里士多德的理论来论证。在《尼各马可伦理学》中，亚里士多德在“矫正的公正”的标题下，对校正正义进行了阐述。⑥详见亚里士多德:《尼各马可伦理学》，廖申白译注，北京:商务印书馆，2003年，第137－138页。在波斯纳看来，虽然在亚里士多德的校正正义理论中，没有界定什么是不公，但是，“把一个不公的行为界定为减少了社会财富的行为，这样的界定与校正正义的概念是可以兼容的。并且一旦采用了这一步骤，就很容易显示，在审理因这种不公行为而发生的权利主张中，如果不遵守分配中性，就会减少社会财富。例如，如果收入不同的两人因伤害者的不公行为造成的同一事故中伤残了，如果以他们在某种意义上有权享有同等的社会物品分配为理由，给他们每个人同等的损害赔偿，这就是没有效率的。”①波斯纳:《司法/正义的经济学》，苏力译，第73－74页。因此，符合正义标准的校正，还是应当遵循效率的原则，亦即符合财富最大化的原则。

第三，从法律角度来看，财富最大化原则还是准确界定法律概念的基础

从财富最大化的角度，波斯纳对法律的概念进行了重新的讨论，希望由此把扭曲了的法律概念重新扭转过来，从而形成关于法律概念的更准确的理解。他说:“财富最大化不仅为一种权利和救济的理论提供了一个基础，而且为法律概念本身提供了一个基础。‘法律’只是定义为有国家强制力支持的命令，根据这个定义，任何来自主权权力的命令都是法律。但是这个说法扭曲了这个术语的普通含义。因此，有人提出了这样的定义，如果要足以描述‘法律’一词的实际用法，就一定要包含下列额外因素:(1)要算作法律，一个命令就必须能够为其所针对的人所服从;(2)它还必须同等对待那些在一切与该命令相关的方面境况都相当的人;(3)它必须是公开的;(4)还必须有一个程序，按照该命令的规定确认那些为适用该命令所必须的事实真相。这些因素都是法律经济学理论的组成部分。从经济学或财富最大化的视角来看，法律的基本功能就是改变激励因素。这隐含着，法律不要求那些不可能做到的事;一个命令如果不可能完成，就不会改变人的行为。必须把不可能的命令同仅因躲避费用高于制裁费用而无法避免的法律制裁区分开来。”②波斯纳:《司法/正义的经济学》，苏力译，第74－75页。

波斯纳在此提出了对于“法律”一词的重新理解。他认为，把法律理解为国家强制力支持的命令，并不是对法律这个概念的正确理解。他更认同“有人”(指罗尔斯，详见后文)提出的法律一词的实际用法，即法律还应当包括“四个额外因素”。为什么这些“额外因素”构成了法律经济学理论的组成部分?原因就在于，这些“额外因素”都是形成激励的必要条件。法律必须得到人的服从，必须同样情况同等对待，必须公开透明，必须高度程序化。从经济学或财富最大化的要求来看，这些因素能够对人构成有效的激励。但从自然法的角度来看，这些“额外因素”正是法律应当具备的条件。

譬如，按照富勒关于“法律的内在道德的八项要求”，法律应当具有一般性，应当颁布，不溯及既往，应当清晰，相互之间不矛盾，不要求不可能之事，应当具有连续性，官方行为与法律保持一致。③富勒:《法律的道德性》，郑戈译，北京:商务印书馆，2005年，第55－96页。把富勒对法律的期待与波斯纳对法律的期待进行比较，可以发现两者之间有一些共性——它们都强调法律不能要求不可能之事，法律都必须公开透明，等等。但是，由于他们的立场不同，波斯纳强调的这些“额外因素”是从经济学或财富最大化的角度提出来的，在他看来，这些因素有助于改变激励的条件。富勒作为新自然法学的代表人物，对“八项要求”的强调，是从法律的道德性的角度提出来的。不过，无论法律经济学还是新自然法学，虽然看待法律的立场不同，但它们处理的对象却是相同的，两种理论根本上也是相通的。

在《法律的道德性》一书中，富勒就专门讨论过“合法性与经济计算”的关系，他说:“法律应当在时间之流中保持稳定以及法律不应当使人们服从法律的行为遭遇不可逾越的障碍，这两项要求同时都是人们希望坚持的。但是，情势的迅速变迁，比如一场通货膨胀所带来的情况变化，可能会使原来十分容易做到的对某一特定法律的服从变得越来越困难，以至于达到不可能做到的程度。此时，寻求一条使两项要求都打折扣的中间道路再次变得势在必行。”富勒还举了一个例子，以说明“使法律变得为大众理解的努力带有一项潜在的成本，即:法院对法律的适用变得反复无常并且难以预测。”①富勒:《法律的道德性》，郑戈译，第54页。

波斯纳认同的法律应当包括的四项“额外因素”，出自罗尔斯的《正义论》。在这本著名的政治哲学著作中，罗尔斯在“法治”的标题下，提出了一些准则，诸如“应当意味着能够”，“类似情况类似处理”，“法无明文规定不为罪的准则及其暗含的种种要求”，以及“自然正义观”，等等。②罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，北京:中国社会科学出版社，1988年，第235－236页。在提出这些法治准则的时候，罗尔斯也参照了富勒，以及英国法学家哈特的相关论述。这在一定程度上意味着，波斯纳的财富最大化原则与富勒、罗尔斯、哈特的理论能够相互贯通:既可以在新自然法理论、政治哲学中得到论证，亦能够得到分析实证主义法学的某些支持。这就意味着，波斯纳预设的财富最大化原则，并不是一个单纯的经济目标，是一个具有伦理价值的目标，具有一定的道德性。

以上三个方面表明，财富最大化的原则与目标，无论在宗教层面上、伦理层面上还是在法律层面上，都能够得到支持，都具有积极意义和正面效应，因而是一个值得追求的价值目标。

尽管在波斯纳的理论建构中，财富最大化的原则和目标具有丰沛的伦理资源，但却必须面对种种责难。譬如，有一些批评法律经济学的人，总是喜欢把法律经济学的目标等同于功利主义，然后通过对功利主义发难，从而达到批判法律经济学的目的。对于这样的批评，波斯纳强调，法律经济学预设的财富最大化目标，绝不能等同于功利主义。

在学术史上，关于功利主义存在各种各样的论说，作为一个伦理学说，功利主义也许可以概括为:“以经验主义和抽象人性论为哲学基础，以个人主义为出发点，以功利幸福为核心内涵，以行为效果为评价依据，以社会感情为纽带，把个人与社会联系起来，以最大多数人的最大幸福为基本原则和最高理想。”③郝清杰:《90年代功利主义研究述评》，《社会科学辑刊》2000年第4期。不过，在功利主义经典作家边沁的笔下，“功利原理是指这样的原理:它按照看来势必增大或减小利益有关者幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成非难任何一项行动。我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施。……功利是指任何一种客体的这么一种性质:由此，它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福(所有这些在此含义相同)，或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸(这些也含义相同);如果利益有关者是一般的共同体，那就是共同体的幸福，如果是一个具体的人，那就是这个人的幸福。”④边沁:《道德和立法原理导论》，时殷弘译，北京:商务印书馆，2002年，第58页。

对于边沁阐述的功利原理，波斯纳概括为:“应当根据一个行动、做法、制定或法律推动的‘社会’的各种居民(在有些类型的功利主义那里，是所有有知觉的物体)的总和幸福(‘减去痛苦后的快乐的剩余’)的效果来评判其道德值(moral worth)，而这个社会也许是一个民族或整个世界。”⑤波斯纳:《司法/正义的经济学》，苏力译，第48页。简而言之，就是一个行动或法律在伦理、道德上的价值，应当以它导致的幸福多少来衡量，应当追求幸福的最大化。然而，波斯纳并不认同这样的功利主义。他认为，要把功利主义运用于实践，存在着诸多难以克服的缺陷。

一方面，“它的领域不确定。在设计最大化幸福的政策时，应把谁的幸福计算在内呢?动物的幸福是否计算?”法律是否把人的幸福与动物的幸福平等对待?譬如，一只狗的幸福与一个人的痛苦能否相互抵消?即使只针对人，还有本国人与外国人的区别、当代人与后代人的区别。“美国的政策是否应最大化美国人的幸福?而完全不考虑外国人的幸福?或者是要有一种更世界化的视角?并且，未出生者又该怎么办?”此外，“与外来者和未出生者的问题相联系的是一个老争议，即功利主义的目标应当是最大化幸福的平均值还是幸福的总量?如果把孟加拉国人口中比较贫困的那一半人都杀了，剩下的那一半人的生活标准——以及他们的主观幸福——都会增加，因为人与土地的比例以及人与其他自然资源的比例都会更高。”①波斯纳:《司法/正义的经济学》，苏力译，第51－53页。然而，能够通过杀掉一半人的方式来提高剩下那一半人的主观幸福的平均值吗?

另一方面，从幸福的总量来看，“没有一种办法来计算某个决定或政策对相关计数总量的影响。哪怕只是在人类总量之内，也还是没有可靠的技巧来测度与某个个体的满足度改变相关的另一个个体的满足度改变。”日常生活的经验甚至还给我们提供了这样的信息:自己的不幸反而可以增加邻人的幸福感，自己的成功则可能增加邻人的挫折感和不幸福感。我们尽管还不能说:在邻人和自己组成的这个小小的共同体内，幸福的总量是衡定的，但是，幸福的数量在邻人与自己之间此消彼涨的现象，就足以表明，要测度幸福的总量，几乎是一件不可能之事。此外，波斯纳还发现，功利主义者在道德上也有一些问题，因为他们会“随时准备在社会需要的祭坛上牺牲无辜的个体”，“全权国家中的人们看起来不如民主国家中的人们幸福，但如果更幸福，那么始终如一的功利主义者就不得不支持全权国家。”②波斯纳:《司法/正义的经济学》，苏力译，第54－56页。这就是说，功利主义者很可能对民主、自由等基本价值采取某种功利主义的态度，为了某种臆想的、乌托邦式的幸福，即使支持全权国家、即使牺牲民主自由，也在所不惜，这就很危险了。

基于以上两个方面的原因，波斯纳总结道，“功利主义并不是社会政策的可靠指导。基本的理由有三重。首先，几乎没有人真的相信——而且没有方法可以证明他们错了——幸福、满意、享受、偏好的满足、超越痛苦的快乐或效用的一些其他形式的最大化，是或者应该是一个人生活的目标。”波斯纳认为，这是无法证明的。“第二，通过加总人与人之间的效用，功利主义是把人们作为整个社会有机体的细胞而不是作为个体来对待的。这一点是为人熟知的功利主义道德之野蛮性的根源，譬如为了社会(或者世界，或者宇宙)幸福总量的最大化而有意地牺牲无辜”。换言之，功利主义有可能消蚀人的主体地位，把有尊严的个人缩减为社会有机体的细胞，从而导致为了总体幸福而牺牲个体自由、个体尊严的道德野蛮。“第三，功利主义没有界限原则，可能除了感觉之外。”③波斯纳:《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，第101－102页。但感觉是飘忽不定的，很难从法律规则、社会制度上进行界定。

基于以上几个方面的原因，波斯纳认为，功利主义是靠不住的，“无论是把它作为一个个人道德的体系，还是作为指导社会决策的指南，功利主义都有一些严重的缺陷。但是，通常作为功利主义之替代的康德主义就其自身而言也有严重缺陷;缺陷之一就是它很像功利主义，在这样一个背景下，”只有经济学视野中的财富最大化才可以作为一个替代性的道德体系，④波斯纳:《司法/正义的经济学》，苏力译，第59－60页。才能作为社会政策、法律制度的应有目标。

波斯纳对功利主义的归纳、认知当然是一家之言，他对功利主义的批评有一个直接的目的，那就是为他的财富最大化原则提供论证。他的法律经济学为法律制度预设的价值目标，就是整个社会的财富最大化。

四、结论

以上我们从逻辑起点、理论进路、价值目标三个相互关联的要素着眼，对波斯纳法律经济学的理论逻辑进行了整体性的归纳和概括。从理论逻辑的这几个要素来看，虽然可以把法律实用主义作为波斯纳法律经济学的理论起点，把经济学方法作为它的研究进路，把财富最大化作为它的价值目标，但是，理论逻辑的这三个要素又是整合在一起的，三者共同组合成为一个不能截然分割的理论框架。波斯纳的法律经济学，就是在这个框架之内展开的。本文的旨趣，就在于展示这个基本的理论框架。

通过这个理论框架，我们对于“波斯纳牌号”的法律经济学，可以获得一种整体性的理解。波斯纳说，作为一种有生命力的法律思潮，“法律经济学运动的根子很深。”①波斯纳:《超越法律》，苏力译，第501－502页。很深的“根子”就体现在波斯纳自己的法律经济学的理论逻辑中。通过上文的分析可以看到，波斯纳从美国本土生长起来的实用主义出发，从哲学上的实用主义衍生出法律实用主义，以之作为自己理论的逻辑起点和思想底色。然后，运用经济学基本原理与分析方法，对法律各个领域、各个侧面进行了全面论述，从而构建了一个丰富多彩的法律经济学大厦。波斯纳的法律经济学理论虽然指涉甚广，但都有一个明确的指向，那就是，在超越功利主义的基础上，追求财富最大化这个具有伦理指向的价值目标。这就是波斯纳法律经济学的理论逻辑和内在理路。

此外，我们还应当注意到，法律经济学作为法学与经济学之间的交叉学科，法学家和经济学家进入这个学科的立场是有差异的。譬如科斯，他自我期待的角色主要是一个经济学家，因而，他主要是从经济学的角度进入法律经济学领域的。与科斯相比，波斯纳的领域是法律，他既是法官，也是法律理论家，他主要是从法学的角度进入法律经济学领域的。

［责任编辑:赵守江］

The Theoretical Logic of Posner’s Law Economics

YU Zhong
(Law School，Capital University of Economics and Business，Beijing 100070，China)

The writings of Posner in the field of law economics，rich in content and quantity，can be accessed generally from the following three aspects:the logic starting point，research approach，and the value target．The logic starting point is the legal pragmatism．The research approach is the economics analysis method．The value target is the wealth maximization．This is Posner’s theoretical logic of legal economics．

Posner;law economics;legal pragmatism;economics approach;wealth maximization

D 90－056

A

1002-3194(2014)02-0011-13

2013－10－20

喻中(1969－ )，男，重庆市人，法学博士，首都经济贸易大学法学院教授，博士生导师，研究方向为法理学。

国家社会科学基金项目“国际经济新秩序与主权信用评级制度研究”(13BFX155)