叶洋恋

摘 要：欧盟诉韩国影响商船贸易措施案中，专家组并没有像下级法院遵循上级法院的判决一样遵循上诉机构对某一法律问题确立的解释，引用了未通过的报告和更早期专家组报告中的论证。这表明争端解决机制中专家组和上诉机构的报告并非传统意义上的先例。但不遵循先前报告的前提是解释充分，否则要承担被推翻的风险。此外，本案值得关注的另一个点是，判断一个实体是否构成“公共机构”，专家组认为标准在于其是否受政府控制。公共机构的强制性补贴法律构成对补贴与反补贴协议的违反，但对于强制性的认定需依据实践中的事实。

关键词：先例；专家组；上诉机构；公共机构

中图分类号：D99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）32-0140-03

WTO专家组和上诉机构的报告，通常是研究WTO法律制度人重点关注的领域。这些报告对于了解和解释WTO规则具有重要的作用。除了中心论点外，报告中的论理部分通常也极具逻辑性和法律性，同样值得人们关注。本文以欧盟诉韩国影响商船贸易措施案专家组报告为基础，截取三个细节，透过其中的论理部分来观察专家组对WTO规则的理解。以期能够对WTO争端解决机制中的专家组和上诉机构报告有一些全面的了解。

一、专家组报告被上诉机构撤销后其推理还能不能被引用

在讨论到韩国进出口银行所作出的一些预付款退款保证行为是不是构成禁止性补贴的问题时，专家组需要论证韩国是否能够根据附件1（出口补贴示例清单）中的J项①对这些预付款退款保证行为不构成禁止性补贴予以抗辩。

专家组报告中引用了“巴西——飞机”案专家组报告对于附件1能不能够进行反向解释的论证，在那个案子里专家组报告认为不应当对附件1的K项做过于宽泛的解释。本案的专家组认同该案专家组的意见，并且认为这种论证也可以同样适用于附件1的J项。

但韩方认为本案专家组不能够引用“巴西——飞机”案专家组的论证，因为后来上诉机构推翻了之前的专家组报告意见。本案专家组最终还是坚持引用了“巴西——飞机”案专家组报告，不过为了避免争议，专家组解释了J项可以类比适用“巴西——飞机”案专家组对K项的论证的原因：首先，该案的上诉机构并未表明其允许对附件1进行反向解释，因为上诉机构明确表示其不对补贴与反补贴措施协议中的脚注5和附件1中所列事项进行解释。其次，J项并没有明确规定什么措施不构成出口补贴，它仅仅表述的是某些特定项目在一定的环境下足以构成进口补贴。②

专家组的此段文字在报告里反映的，正是为各WTO制度研究者所广为考虑的问题之一——WTO专家组上诉机构报告法律解释的灵活性问题。

为了明确这个问题，通过日本酒税案，上诉机构为WTO争端解决机构报告的效力做出了这样的解释：“上诉机构不能同意专家组报告中的结论，即经由GATT缔约方全体和WTO争端解决机构通过的专家组报告对特定案件构成了条约法公约所指的嗣后惯例，也不同意已通过的专家组报告是GATT所指的缔约方全体的决定。但上诉机构同意专家组报告中的另一结论，即未通过的专家组报告在GATT和WTO体制中不具法律地位，因为它们没有得到GATT缔约方全体或WTO成员的确认；但专家组仍可从未通过报告的推理中发现有用的指导。”看起来，上诉机构意图表明，专家组的报告是不具有约束力的，但专家组可以对之前的报告予以考虑。未通过的报告虽然不具备法律地位，但是专家组仍可以从其论证中获得一定的指导。

显然这是区别于普通法下的遵循先例原则的。布莱克法律词典做过如下释义：“法院的政策是遵守先例，不干扰已作出决定的论点（Neffv.Geoge案）……据此原则，对案件中需作出决定的法律问题，经公正辩论后，法院经过仔细考虑，庄严地作出的裁决，对该法院或者同级与下级法院后来在同类问题上的再次争论，具有权威性和约束力的先例地位（Statev.Mellenberger案）。该原则是一种政策，出于安全与稳定的理由，要求承认并遵循公认的并经确定的法律原则，使权利得以预期……”[1]

同时，这也区别于国际法院的判决体系。这从《国际法院规约》（以下简称《规约》）这一重要法律文件中可以清楚看出。《规约》规定“国际法渊源”的第38条第1款表明构成国际法来源的情况有四种：（a）国际条约；（b）国际习惯；（c）一般法律原则，为世界各大法系所承认者；（d）在遵守第59条的条件下，司法判例和各国最高水平的公法学家的著作，作为确认法律规则的辅助手段。其中的司法判例只是辅助手段。而第59条的规定则进一步表明：法院裁决只对当事方与本案具有约束力。也就是说，法院裁决并不具有先例性质。

依照这个规定来看，欧盟诉韩国影响商船贸易措施案（以下简称“韩国——商船案”）中专家组的做法是对上诉机构所确立规则的遵循。这就是为人们所指称的“事实上的遵循先例”。从积极方面来说，政策的连续性在任何体制下都是必要的，专家组报告必须使得人们能够产生预知，同时也确保裁判的效率和稳定性。所以，专家组报告必然会沿着遵循先例的内在动力而前行。不过，专家组的引用表明即便未通过报告被上诉机构推翻，其中的论证假使没有被上诉机构明确反对，仍然可以为以后的专家组所参考。这就回答了韩方关于专家组报告中的论证已经被上诉机构推翻的质疑。

而值得仔细观察的是专家组的引用理由。“巴西——飞机”案中专家组认为不应当对附件1的K项作过于宽泛的解释，本案专家组赞同“巴西——飞机”案中专家组的论证，认为同在附件1中的J项也不应当作过于宽泛的解释。但是我们应当意识到“巴西——飞机”案的上诉机构明确表示其不对补贴与反补贴措施协议中的脚注5和附件1中所列事项进行解释。也就是说，上诉机构在避免对WTO相关规则做出解释以使其成为规则的一部分。而本案中专家组的引用带来的问题就是，类比解释J项有可能造成规则效应。而这是“巴西——飞机”案上诉机构所极力避免的。但专家组所做的引用，又是对附件1规则宽泛解释的约束。

观察“巴西——飞机”案中上诉机构对K项的论证与韩方对J项的解释，似乎解释方法上并没有太大差别。

韩方在其意见中提到的“巴西——飞机”案中上诉机构对巴西措施是否违反附件1中K项的论证是：如果巴西能够证明其……支付的费用不是用以“保证在出口信贷方面能够获得实质性的优势”并且这些费用是“支付出口商或其他金融机构为获得信贷所产生的全部或部分费用”的话，前述费用在附件1K项下是合法的。

K项原文（中译）的表述是：政府（或政府控制的和/或根据政府授权活动的特殊机构）给予的出口信贷，利率低于它们使用该项资金所实际应付的利率（或如果它们为获得相同偿还期和其他信贷条件且与出口信贷货币相同的资金而从国际资本市场借入时所应付的利率），或它们支付的出口商或其他金融机构为获得信贷所产生的全部或部分费用，只要这些费用保证在出口信贷方面能获得实质性的优势。

而韩方对附件1J项的解释是：政府（或政府控制的特殊机构）提供的出口信贷担保或针对出口产品成本增加或外汇风险计划的保险或担保计划，保险费率足以弥补长期营业成本和计划亏损的，就不能够被归为禁止性补贴。

J项原文（中译）的表述是：政府（或政府控制的特殊机构）提供的出口信贷担保或保险计划、针对出口产品成本增加或外汇风险计划的保险或担保计划，保险费率不足以弥补长期营业成本和计划的亏损。

也就是说，从某种程度上看，“韩国——商船”案中专家组的论证引用的是未通过的“巴西——飞机”案专家组的论证，而并没有遵循“巴西——飞机”案上诉机构的判决。换句话来说，在本案中专家组并没有像下级法院遵循上级法院的判决一样遵循上诉机构对某一法律问题确立的解释，引用了未通过的报告。所以，或许这就是对“通过的报告对嗣后专家组不具备约束力，未通过论证可以具有指导意义”的阐释。然而，这种阐释的论据显得专家组似乎在迷雾中行走。不过另一个值得关注的点是，为了避免争议，专家组并不倾向于对WTO规则做出造法性解释，而是严格遵循相关规定的字面解释。

二、专家组与上诉机构的层级问题

在论证关于韩国进出口银行的法律机制是否构成《补贴与反补贴协议》3.1（a）与3.2条中的禁止性补贴问题时，对韩国进出口银行“公共机构”的性质予以确认后，专家组在分析韩国进出口银行的法律体系是否授予“利益”的时候，对立法赋予的自由裁量权和法律体系本身进行了区分。传统的强制性/任意性区分方法在本案中依然适用。“美国——1916年法”中的一项原则被专家组反复地提及：“制定不符合WTO行为的立法与引起行政部门行使自由裁量权的立法之间应当是有区别的。”专家组还引用了“美国——拨款法案第211节”案上诉机构报告中的一句话：“一个WTO成员国的行政机构被授予了自由裁量权，并不意味着这个WTO成员国就不会善意地遵守其WTO协议项下的义务。”

欧盟援引“美国——不锈钢”案中上诉机构的论证“机构没有义务去检查争议措施是否是强制性的”，并且引用“巴西——飞机”案上诉机构报告中“为了使补贴与反补贴协议得到有效执行，在其约束补贴的法律框架内，成员国需要在某种方式上对其制定的可能违反该协议第3条的补贴规定预先树立一定的准则”，意图证明对法律进行区分并无必要并且有先例表明韩国进出口银行的法律机制违反补贴与反补贴协议规定。

对于这种说法，专家组显得并不赞同，认为上诉机构的话并不表明其反对传统的强制性/任意性区分方法。并且“可能”一词在某种程度上表明相对于任意性规则，只有强制性规则才是“巴西——飞机”案的上诉机构所指称的规定。①在这个层面上来讲，专家组依然遵循了传统的强制性/任意性区分方式，并且对“美国——不锈钢”案和“巴西——飞机”案中上诉机构的论证与传统区分方法之间的关系进行了解释，从而认定传统区分方式在本案中依然适用。就此而言，专家组似乎是并没有遵从先前上诉机构的裁决意见，而是援用了更早期专家组所确立的原则。

在“日本——酒精饮料”案中，专家组将通过的报告视为是GATT1994第1（b）（IV）条文中所指的“GATT1947缔约方全体的其他决定”，因而它们是GATT1994整体的一部分。上诉机构认为，通过专家组报告的“决定”，并不属于第1（b）（IV）条意义上的“决定”。然而，除了将它们视为“GATT协定的重要组成部分”外，上诉机构并没有很肯定的说，如果这些通过的专家组报告不是“决定”的话，它们又将是什么……在上诉机构关于通过的专家组报告的描述中，“（通过的报告）经常被后来的专家组所考虑。它们在WTO成员中创造着合法的预期……然而，除了解决特定的争端方之间的争端外，它们对其他人没有拘束力。”[2]45

那么，真正的问题就在于“专家组和上诉机构本身在多大程度上将上诉机构报告视为权威性的。答案非常清楚……所有的专家组事实上都在很大程度采取了下级法院遵从上级法院的相同方式，来遵循上诉机构的决定。”[2]52事实上，上诉机构是那个最终决策者。考虑到这一点的话，专家组便需要非常仔细地去寻找目前的案件与上诉机构之前论证的不同之处[2]53。

本案中专家组对“美国——不锈钢”中上诉机构论证的解释显得十分明晰。但面对欧盟提出的“巴西——飞机”案上诉机构报告中“为了使补贴与反补贴协议得到有效执行，在其约束补贴的法律框架内，成员国需要在某种方式上对其制定的可能违反该协议第3条的补贴规定预先树立一定的准则”的辩论，透过语义解释“可能”二字试图以此来说明强制性/任意性区分方式具有存在的空间。但专家组的目的便是为了寻找出这个不同，以证明本案与“巴西——飞机”案的不同之处。看起来似乎这种层级遵循关系在争端解决案例中显得不那么严格。即使是下级机构，也可以不沿袭上级机构的判决，并且可沿袭同级机构判决中所确立的原则。

三、公共机构法律规定与补贴的认定

针对欧盟提出韩国进出口银行法案违反补贴与反补贴规定的意见，专家组指出欧盟对韩国进出口银行法律机制的指控都停留在表面，而并非是其实践中的实际事实。对于欧盟提供的韩国进出口银行的网上路演中所展示的信息，专家组认为这些证据只能表明该做法是进出口银行自称的行为，并不能证明进出口银行法律机制本身强制地规定该银行具有此项法律义务。所以，这些证据与考察韩国进出口银行法律机制本身是否违反补贴与反补贴协定毫无关系。

在本案中，韩国提出判断一个实体组织是否构成“公共机构”的标准应当是“利益”，即其所获得的利益较其他在市场上获得收益的机构条件上更为有利。而专家组则认为，韩国的表述是不正确的，利益与公共机构是两个不同的概念，公共机构有时是可以以私主体的形象出现在市场交易之中的。判断一个实体是否构成“公共机构”的标准应当是看其是否受到政府的控制，也就是说其行为的法律后果是否归于政府。鉴于其描述自身为“特别的政府金融机构”，所以自然构成了欧盟所指称的“公共机构”。

此外，公共机构关于补贴的法律规定并不必然地构成对补贴与反补贴协议的违反，关键还是要看该法律规定本身是不是强制性规定。并且论证是否构成强制性规定的标准不应当是表面上的信息，而应当是实践中事实遵守的情形。

类似的实体与法律制度在中国同样存在，也就是说，类似情形在中国发生的可能性同样存在。以2011年1月至7月间的数据为例，全球造船产量为1380艘、8967.4万重吨，其中，中国交付新船617艘、3664.9万载重吨；韩国交付新船296艘、2967.0万载重吨；日本交付新船258艘、1828.4万载重吨[3]。距“韩国——商船”案落下帷幕5年之后，WTO争端解决机制中没有再次针对造船补贴的案件发生。但全球造船业的指标性市场仍然是东亚地区。2005年时，韩国是世界第一大造船国。2011年时，中国超过了韩国，成为新船接单冠军。照目前形势来看，中国造船市场面临着一定的风险，但未来几年增强对船舶企业生产经营和出口信贷的支持，鼓励金融机构对船舶工业的融资势头将会增加。由此看来专家组对韩国进出口银行相关法律规定的这一论证，值得国内研究和探讨。

四、总结

尽管反复强调专家组的报告并不具备约束力，WTO专家组与上诉机构却并不会轻易地背离先例，这就是所谓的“事实上的遵循先例”。不过，这种遵循并不是严格意义上的。未通过的报告虽然被认为不具备法律地位，但专家组仍可以从其论证中获得一定的指导；通过的报告也并不严格遵循层级制度，下级机构也可以引用同级机构之前的论证驳斥当事方提出的上级机构论证观点。不过，一切的前提是案件专家组的论证能够经得起考验，不被可能的上诉机构裁决推翻。

判断一个实体是否构成“公共机构”，关键是看其行为的法律效果是否归属于政府。公共机构的强制性补贴法律规定方才构成对补贴与反补贴协议的违反，强制性的认定需依据实践中的事实。

参考文献：

[1]赵维田.垂范与指导作用——WTO体制中“事实上”的先例原则[J].国际贸易，2003，（9）.

[2][美]戴维·帕尔米特，[希腊]佩特罗斯·C·马弗鲁第斯.WTO中的争端解决：实践与程序（第二版）[M].罗培新，李春林，译.北京：北京大学出版社，2005.

[3]中国装备工业司船舶处.造船与航运市场月度信息（2011-

08-08）[EB/OL].http：//wenku.baidu.com/view/b859526f1eb9

1a37f1115c1b.html.

（责任编辑：许广东）