吴民平

WTO争端解决程序中的信息保密问题极大地困扰着争端各方，能否恰当处理该问题甚至直接关系到案件的胜负成败，成员方应当高度认真对待争端解决程序中的保密问题。

WTO争端解决程序中的成员方对与争端有关的信息的保密往往容易陷入这样的两难境地：一方面，为了使自己的主张能够获得专家组或上诉机构的支持，成员不得不千方百计地提供或披露更详尽的信息；另一方面，为防止己方披露的信息会被获得信息的对方不当地利用，成员又必须尽量增强对信息的保密。这里主要涉及到一个信息保密的“度”的问题。

在WTO争端解决程序中对信息的披露，争端各方如何做到持之有度？既能有效防止对方不当利用己方提供的信息，又不至于导致因缺乏相关信息（证据）的支持而使裁决结果对自己不利。DSU附件之《工作程序》(Working Procedures)以及多边贸易协定中的争端解决规则与程序中对保密性问题均有涉及，但对WTO争端解决程序中保密问题的规定，主要还是体现在DSU对磋商、专家组程序和上诉审议程序等三大基本争端解决程序中。

磋商程序包括保密的两个方面

根据GATT第23条和DSU第4条的规定，争端方首先应当就争端进行充分的磋商(consultation)，这是将争端提交WTO专家组进行审议的首要前提。因此，磋商是在WTO法律体制下解决成员之间贸易纠纷的首要途径。

磋商程序中的“非正式”保密

依据DSU及其相关协定要求，磋商程序中的保密具体表现为以下几点：首先，在磋商进行过程中，除争端各方及其磋商具体当事方以外，不允许任何非争端方成员介入磋商程序，包括WTO的工作人员在内；其次，对于磋商过程中各方的书面和口头陈述、所提交和用于交换的文件等均对外界保密；最后，磋商全程均无须WTO官方纪录，磋商过程和结果也无须向WTO秘书处提交备案，更不会有公证手续，从这个意义上讲，磋商程序中对信息的保密是“非正式”的。

磋商实体内容的保密应视具体情况而定

DSU第4条第6款明确规定磋商内容应当保密，但是究竟哪些磋商内容需要保密，如何对这些内容进行保密，却未能做出更为详尽的规定。从已有的WTO争端解决处理情况来看，这些问题并无统一可适用的“度”，而需要成员在具体的WTO争端解决实践中具体把握。

需要保密的内容规定具体

首先，专家组的审议和提交专家组的文件均需要进行保密；其次，保密性并非要求各方绝对的守口如瓶，任何争端方均有权向公众披露自身立场的陈述；最后，对于由另一成员提交专家组或上诉机构的信息，提交成员有权指定其为机密信息，但必要时应提供被指定为机密信息的书面陈述的非机密摘要。

保密的做法具有可操作性

DSU第4条第6款的规定一方面要求磋商各方对磋商实体性内容进行保密，另一方面要求磋商不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利，后一句话中的递进式的结构显然意在强化对磋商内容的保密性。显而易见，对其所参与的磋商中的信息，各方均有机会获取并在任何进一步诉讼中加以利用，阻止其对信息的不当利用，客观上可有效排除磋商信息的保密性危机，降低其不当利用受保护信息的可能性。

对磋商阶段信息的利用

对磋商信息的利用应当注意两个问题：其一，对于磋商过程中一方的出价，相对方不得在事后提交专家组。在美国纤维内衣案(WT/DS24/R)中，专家组曾拒绝考虑哥斯达黎加所提交的美国在磋商中提出的有关限制水平的出价，并认为磋商中的出价对争端解决的后续程序不产生法律后果。其二，专家组对信息的利用不受此限制，磋商中提供的资料可以转交给专家组使用。

专家组程序中的保密性

根据DSU规定，成员之间的纠纷，在经过最多60天的磋商之后，经一方申请即可以组成专家组，进入到专家组审议程序。在专家组审议阶段，保密性问题的规定同样贯穿其中。

专家组寻求信息时的保密性问题

对于提交专家组的信息，当事方只可以获得非保密性的部分，保密信息则由专家组掌握，但专家组也可以视具体情形要求信息提供者提交该信息的非保密摘要，以便其顺利开展对争端案件的审议。可见，专家组对其所获得信息的公开也是受到限制的，它必须考虑哪些信息可以公开，哪些当事方可以知悉以及对非机密信息摘要的利用。

专家组审议及报告的保密性规定

DSU中直接规定专家组的保密问题的条款是第14条“机密性”，该条规定：1、专家组的审议情况应保密。2、专家组报告应在争端各方不在场的情况下，按照提供的信息和所作的陈述起草。3、专家组报告中专家个人发表的意见应匿名。

从上述规定可以看出：首先，专家组报告虽然要经过中期审议并最终散发各成员方，但专家组对案件的审议的具体情况应当保密，不得为争端各方所知悉，这是对专家组程序中保密性的最初要求；其次，专家组报告的起草过程也应当是保密的。专家组在与当事方召开了两次会议后，就开始起草专家组报告，报告起草的依据是各方提供的信息和所作的陈述，但起草时任何当事方均不得在场，这样做意在防止专家组报告起草的保密性受到其他外来因素的影响，从而失去应有的独立性和公正性；最后，专家组报告中的个人意见要求以匿名方式发表，也突出了在专家组审议阶段中，专家组报告的独立性和保密性。

上诉复审程序仍要保密

考虑到上诉程序本身的相对独立性，在这一独立的程序中，仍然不能排除任何一方不当利用正在审理中的信息为自己赢得主动的可能。此外，在一个相对独立并且必不可少的诉讼程序中省略其他前置程序中已有的信息保密措施，不但可能导致争端各方对上诉程序审理的肆无忌惮，而且可能对上诉机构的独立性和权威性构成严重损害。因此仍有必要对上诉复审程序中的保密问题做出规定，在这一阶段对保密性的要求主要体现在DSU第17条第10款和第11款规定。

可见，DSU在这一部分中对上诉机构程序保密性的要求，与其在第14条中对专家组审议程序保密性的规定并无二致。但相对专家组程序而言，在上诉机构程序中我们还应当注意，为了查明案件的事实情况，专家组有主动寻求信息的权利，而上诉机构却没有这样的权利。究其原因，多半是因为上诉机构对案件的审查范围仅限于专家组报告中的法律问题和法律解释，事实认定部分属于专家组独有的审理范围，专家组对于事实认定部分中涉及科学和技术等专业性事实，就有必要寻求相关信息支持。因此，在上诉机构审查程序中，是不会遇到对其寻求信息保密性的问题的，但对法庭之友(amicus curia)主动提供的意见和信息例外。

（作者单位：华东政法大学）