肖竹君

【摘要】世界贸易组织的相关协定几乎没有对争端解决程序中的举证责任作出规定，关于证据和举证责任的问题是专家组和上诉机构通过案例发展起来的。证明标准是初步证据标准，专家组根据争端各方举证的总体情况来判定举证方是否履行举证责任。诉因和申诉条款的不同会导致举证责任规则的不同。专家组是争端方是否履行举证责任的裁判者，在寻求信息、评估证据方面拥有相当广泛的自由裁量权。

【关键词】WTO争端解决机制 举证责任

一、WTO争端解决程序中举证责任的一般规则

在WTO争端解决的早期案件“美国羊毛上衣案”中，上诉机构对举证责任问题有较为明确的陈述，这一论断日后也不断被专家组沿用，即：“主张某一事实的一方，不管它是申诉方还是被诉方，负有证明其存在的义务。在大陆法、普通法和大多数法域，这也是一条普遍接受的证据法原理。如果一方举出的证据足以推定它所主张的是真实，举证的责任就转移到另一方，除非另一方可以举出充足的证据来驳回这一推定，否则就败诉。在涉及GATT1994和WTO协定时，究竟要多少证据和哪些证据才能够建立起上述推定，肯定会因措施、条款和案件的不同而有不同的要求。”

（一）证明责任的分配

上诉机构这段经典论述明确了WTO争端解决机制下承担举证责任的次序上有先后之分，即申诉方首先提出证据证明其诉求，而后被诉方进行抗辩并进行举证。举证责任的证明对象是“主张”和“抗辩”，分配原则是由提出“主张”或“抗辩”的一方承担举证责任，举证责任并非是哪一方的必然责任，适用于控辩双方。关键在于是哪一方作出积极主张或积极抗辩，谁是申诉方谁是被诉方，在所不问。这就是举证责任的分配规则。

（二）证明标准与举证责任转移规则

WTO争端解决程序当中，争端方的举证责任仅限于提供充分的证据得出其诉求真实的推定。韩立余认为这样的举证责任被称为“初步证明标准”。举证方举证责任的初步证据标准是推定标准。该标准不要求举证方提供最终的、结论性的证据。这一标准也称之为审判者的“推定技巧”，是审判者在评估证据时运用的技巧。在争端解决程序中，举证责任适用于控辩双方，必要时在控辩双方来回轮换，最终判定是否履行举证责任的裁量权在专家组手中。

二、WTO争端解决程序举证责任的影响因素

（一）诉因

根据GATT第23条规定，WTO争端解决制度以诉因为标准可分为三类：违反之诉、非违反之诉和其他情况之诉。在违反之诉中，需要证明的内容有两项，违反协议和利益受损的情况，而非违反之诉中至需证明利益受损便可。专家组将举证责任划分为违反协议和利益受损两项，申诉方只需证明被诉方违反协议即可。在非违反之诉中，申诉方必须举证证明：第一，被控措施必须发生于减让或谈判之后；第二，该措施必须在减让或谈判时不能为申诉方所合理预期；第三，申诉方须证明其据有关协议下的利益因被诉方的措施而丧失或受到损害；第四，申诉方须证明其存在合法预期利益，该利益的丧失或受损与该措施之间有因果关系。

（二）条款性质

在WTO争端解决程序中，争端方提起申诉或抗辩的依据是各种法律条款，当条款涉及实体义务时，由申诉方承担举证责任，当条款涉及例外条款时，由被诉方承担举证责任。条款性质不同，举证责任的分配也因此不一样，至此，条款的定性显得尤为重要。这样的做法有利于高效迅速的解决争端，却在一定程度上削减了申诉方的举证义务，造成了举证责任的不正当的转移。WTO成立后，上訴机构明确了一般条款和例外条款的审查先后顺序，只有在申诉方举证证明被诉方违反一般条款的前提下，专家组才对例外条款审查。

三、证据的采信

在WTO争端解决机制中，关于举证责任的一般和特殊规则都是通过案例发展起来的，而最终举证责任是否履行的判定落到专家组的手上。此原则同样的适用于WTO争端解决机制中。

DSU第13条对专家组寻求信息的权利做了相关规定，专家组可以从成员管辖范围内的任何个人和机构，甚至是任何有关来源寻求信息且未施加权利行使的相关限制。DSB的目的在于快速高效的解决国际贸易争端，当事方应合作提供证据，以解决争端。专家组被赋予的寻求信息的裁量权对履行DSU第11条的职责十分重要。此条款规定的专家组客观评估相关事宜的义务，制约专家组对证据的采信。专家组在评估证据时，在判断举证方是否履行举证责任时，应遵循这一要求。故意无视或拒绝考虑争端方向专家组提交的证据与专家组客观评估事实的义务不符，故意歪曲或不实陈述向其提交的证据同样违反专家组的客观评估义务。但是，并非对证据的评估的任何错误都可以定性为专家组违反了DSU第11条规定的客观评估义务。专家组不得做出缺乏专家组记录的证据支持的裁决，但在遵循上述要求的范围内，专家组在做出裁决时，可以选择使用证据。

第一个问题在于：专家组可以采信哪一争端方的证据？在判定申诉方是否提出初步证据的阶段是否只考虑申诉方提交的证据？如上文所述，专家组对申诉方及被诉方是否提供初步证据和提出有效反驳的判定是在对争端各方提供的所有证据的总体评估上做出的。专家组在争端方履行举证责任时，应保持中立地位，在充分使用寻求信息权后，综合评估争端各方提交的证据做出事实认定和裁决，不得有失偏颇。

第二个问题在于，争端方提交证据的最后期限？在DSU附录3中对专家组的工作程序有一个简单的安排及一个时间表，在争端解决程序中，专家组会制定自己的工作进程，也包括证据提交的最后期限。上诉机构对于争端方的上诉的回答是：DSU条文中并未规定证据提交的最后期限，且允许专家组在与双方协商后采取其他程序，而DSU附录3中也未对证据提交作出限制，但未明文禁止第一次实质性会议后提交材料，也未规定对迟延提交证据的争端方有何惩戒。专家组认定与争端解决问题相关的证据材料，即使超过了专家组规定的最后期限，仍然有可能被接受。关于提交证据的最后期限的裁量权仍然在专家组手中。

证据问题在争端解决制度中的重要性不言而喻，在WTO争端解决机制中地位亦不遑多让。专家组和上诉机构在实践中不断丰富和加深这一方面的理论，有关于证据规则还有许多值得我们深究的领域。判定举证责任标准以及证据的认定的裁量权在专家组手中，作为争端方，深谙并熟练运用证据规则有利于我国积极参与WTO争端解决机制并维护我国利益。