赵军蒙 罗琳

在民间借贷纠纷案件的审理中，保证期间的法律适用相对较为复杂。保证期间实质上是保证合同当事人约定的“失权”期间，设立保证期间制度，目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限，减少保证人的风险，保护保证人的利益。厘清保证期间在保证责任上实质性影响，对债权人合理预期其债权实现风险同样意义重大。

一、保证“过期”产生的问题

2010年12月3日，张某向王某借钱100万元，张某向王某出具了借条，借条内容为“今借到王某人民币100万元，100万元已给付，张某于2011年3月3日前还清”，王某为了保证其债权的实现，要求张某提供保证人，张某遂找到李某和赵某，由二人为其借款100万元承担连带保证责任，二人同意后，均在借条上的保证人处签名。2011年10月20日，张某因经济陷入危机，未能偿还王某100万元，并“人间蒸发”。王某遂将债务人张某及两位保证人李某、赵某均起诉至法院，要求三人承担连带清偿责任。

该案经一审判令张某承担清偿责任、两保证人承担保证责任。随后债务人张某再现人间，并向中级法院提起上诉，认为不应偿还债权人100万元，应为本金90万，其余为预扣利息；保证人李某也提起上诉，认为保证期间已届满，自己应予免责。二审法院经审查，确认该笔借款已超出保证期限，李某的上诉理由成立；但赵某作为另一个保证人却未上诉，随之而来的问题是：二审法院能否改判免除李某的保证责任？是否同时改判免除赵某的保证责任？这成为本案的一个争议焦点，为此也产生不同的观点。

有法官认为：《担保法》第二十六条条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”法律的目的，在于实现法律的精神。从保证人的角度来讲，保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。因此就本案的实体处理而言，免除李某保证责任的同时，也应同时免除赵某的保证责任。但也有法官认为，从程序法的角度出发，二审作为上诉审，对未上诉者一般不宜依职权审查与之相关的原审判项。即便保证期间已满，保证人未上诉的行为视为其自愿继续承担保证责任。

争议聚焦在一点：保证人没有提出保证过期的抗辩时，法官能否主动援引而直接免除保证人的保证责任？具体到审级而言，一审法院是否应该主动援引“保证过期”的规定？二审法院是否可以在上诉请求之外扩大审查范围？这些问题与保证期间的法律性质有着无形的关系。

二、保证期间的法律性质

一种观点认为，保证期间应归属于诉讼时效期间；另一种观点认为其是除斥期间。最高人民法院倾向认为保证期间的性质是除斥期间，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第31条规定，“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”

但笔者认为，保证期间与除斥期间也具有共性，一是它们的目的都是为了督促债权人及时行使权利，避免义务人长期处于不确定状态。二是它们都是依一方的意思发生法律关系的消灭或设立或变更，具有消灭权利。但是保证期间适用于请求权，是一种独立的免责期间，只存在于保证合同法律关系之中而斥期间适用于形成权。因此将保证期间视为除斥期间，还是不准确的。

保证期间的设立根本是基于合同双方当事人的意愿。从保证合同成立来看，保证合同是单务、无偿的合同，保证人基于与主债务人之间的信任关系而提供担保，相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。保证期间实质上为保证合同当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”，即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者”①。“失权条款”约定于合同中，在当事人不履行合同约定时，不再需要当事人意思表示，则当然失去一定权利的条款。就保证合同而言，债权人在主债务履行期届满后未能在保证期间内主张权利的，当然丧失权利，将不能向保证人主张保证债权，即保证人免除责任。

保证债务是与主债务不同的另一种债务，保证人被免除责任属于法定免责，法律效果应当与“债权人免除债务，合同的权利义务终止”一样的，即债权人对保证人不再享有要求其承担保证责任的请求权，该项的请求权归于消灭。

三、两级法院的不同审判思路

德国学者认为②，权利不存在和权利被抗辩阻碍有区别：请求权的存在和存续虽失去了合法性，但出于对公共利益的保护，应允许法官依职权直接援引“失权条款”；阻碍权利的事由却是对对方请求权的效力进行阻挡，请求权并没有失去合法性基础。此时根据民事诉讼中的当事人处分原则，权利人可以对其处分，主张请求权，而义务人有权以阻碍事由进行抗辩。而根据当事人主义原则，被告也有权不就阻碍事由抗辩，其抗辩权的效果惟有被告主张才产生，不主张即视为愿意承担。

但本案进行至二审，保证人赵某没有以保证责任“过期”为由提起上诉，仅是其对自己上诉权的处分，不应视为放弃主张“失权条款”。针对赵某对其上诉权的不主张，法官不能依职权审查未上诉部分，并直接援引“失权条款”就赵某的保证责任进行改判。但仅对李某的上诉请求进行审查并改判免除其保证责任，而对同为保证人的赵某因其未上诉就熟视无睹似乎有一事二判之嫌，权衡利弊，二审法院应将本案发回原审法院重审。

原审法院重新组成合议庭审判，此时，法官应审查事实，看债权人请求权是否合法存在，是因意思表示无效、无行为能力、违反法律禁止规定等请求权自始不存在，还是虽有请求权但无法主张或行使造成权利失效。如果债权人的请求权的存续已经失去了合法性，那么，在诉讼中，即使保证人没有提出保证期间已届满的抗辩，也应当允许法官依职权考虑直接免除保证人的保证责任。

[注释]

①《保证合同的保证期间新析》：http：//www.9ask.cn，中顾法律网。

②《抗辩权概念的历史发展》：刘宗胜、曲峰，《云南大学学报》，法学版，2004年第4期。

（作者单位：济南市历下区人民法院）