杨博闻，邱 敏

（1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.华中科技大学 管理学院，湖北 武汉 430074）

从上世纪七十年代开始，随着第三次科技革命的开展，科学技术在发展国民经济、提升综合国力等方面发挥出越来越重要的作用。尤其是上世纪九十年代以后，世界进入知识经济的新时代，科学技术已经是一个国家核心竞争力的决定因素。

在我国，党和国家领导人十分重视科学技术发展和创新能力建设。经济体制改革伊始，邓小平同志就明确了“科学技术是第一生产力”。之后，党中央在此基本思路的指引下，相继提出科教兴国、人才强国、建设创新型国家等重大发展战略。《十八大报告》更明确指出，要“实施创新驱动发展战略”，并进一步指出，应当“深化科技体制改革，推动科技和经济紧密结合，加快建设国家创新体系，着力构建以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的技术创新体系”。

在建设创新型国家的过程中，企业作为市场经济的细胞，无疑承担着重要任务，而“智慧成果也是现代企业发展的最基本动力”[1]。人才是企业技术创新的关键。最大限度地激发人才的创造积极性、激励员工的创新意识，不仅是企业发展的动力之源，也是提升国家创新实力的基石。

我国的科技创新能力一直比较薄弱，很大程度上是囿于不合理的创新体制。科研机构和高校集中了大部分的研究资源，却不能把产、学、研有效结合，而亟待技术革新的企业又缺少自主创新能力。因此，激发企业内部的创新潜能是提升我国科技实力的关键。其中，职务专利权的归属对于员工创新积极性的激发有着直接的影响。

一、我国职务专利归属的立法现状

职务专利是指单位员工执行单位任务或者利用单位物质技术条件所完成的发明创造，我国法律上称之为职务发明创造。而不论从现行立法还是司法实践上看，我国在职务专利的所有权认定上都偏向于认定单位或企业才是专利的权利人。

我国《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”《专利法实施细则》第12条第1款进一步规定，“《专利法》第6条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”，其第3项明显扩大了“执行本单位任务的发明创造”的范围。而在相关的法院判决中，证明专利系于离职之后或入职之前作出，或者虽在职务期间作出，但并非为执行单位任务、没有利用单位的物质技术条件也是员工方胜诉的关键。①参见“张振民与范维发明专利权权属纠纷上诉案”，案件字号：[2011]高民终字第4318号。引自北大法宝司法案例数据库，法宝引证码：CLI.C.860932。一旦员工方无法完成上述证据的举证，其在离职后自己或供他人利用该专利的行为往往会被认定为违反保密义务、侵犯知识产权而须承担民事侵权责任甚至刑事责任。②参见“上海泓鎏智能科技有限公司与康宁电子工程有限公司专利权权属纠纷上诉案”，案件字号：[2012]沪高民三（知）终字第19号。引自北大法宝司法案例数据库，法宝引证码：CLI.C.851914。当然，按照《专利法》第16条的规定，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人给予奖励；专利投入应用后取得经济效益的，单位应给予发明人合理的报酬。《专利法实施细则》中还有对奖励和报酬数额的具体规定。但相对于发明、设计人的贡献而言，该数额明显偏低。

综上所述，我们可以概括出我国现行职务专利制度的以下特征：第一，原则上认定单位为职务专利的所有权人。第二，发明专利的员工可以取得奖励和报酬，但是数额偏低，不仅与员工对单位或企业的贡献不匹配，也无法激发员工的创新积极性。第三，发明人对于专利负有保密义务；在其离职后，保密义务继续存在。同时，劳资双方还可以约定竞业禁止的义务。发明人违反上述义务的，应承担侵权责任。

二、现行职务专利制度的缺陷

我国的职务专利制度之所以存在改革的必要性，一方面是因为它在理论构造上不够完备，在法律适用上也存在很多问题；另一方面是因为从实践效果上看，它无法对创新型国家的建设发挥积极作用。

（一）单位所有违背知识产权的内在本质

我们于《物权法》之外制定专门的知识产权法，根本原因是知识产权的价值并不在于其物化了的表现形式，而在于其内在凝结的智力创造性劳动。非物质性是知识产权的本质特征。

同样，专利权的本质是隐藏在发明或设计背后的人类智慧。正因为如此，专利权的取得条件中才特别强调专利的新颖性和创造性。单位作为物质技术条件的提供者，从专利中分享利益肯定是合理的。但是，对职务发明的取得而言，智力劳动比资金、物质的投入更为重要。因此，把单位作为唯一的专利权人，未免夸大了物质条件对专利发明的作用，而不合理地忽视了发明、设计人主观创造性的价值。

（二）过低的奖励和报酬无法激发劳动者的创新积极性

我国法律规定的奖励数额和报酬比例过低，不仅与发明创造对生产力发展的贡献度不匹配，也不能达到激发劳动者创新积极性的目的。《专利法实施细则》第74条第1款规定，被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元，一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。该法第75条还规定，被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内实施发明创造后，每年应当在实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者在实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%，作为报酬支付给发明人或设计人。

目前，我国省会城市的月平均工资已经达到了3000元以上。数额还不及一月薪水的奖励对劳动者创新潜能的激发显然作用有限。而从实际效果来看，这样的奖励和报酬也的确没能发挥出应有的效果。根据相关数据，从1985年4月至2006年2月，职务发明在专利申请总数中仅占36.9%，而非职务发明占63.1%。这与世界上一些科技强国的情况正好相反。在日本，职务专利占全部专利申请的97%，而其他发达国家的情形也大致如此。因此，提高职务专利发明人的奖酬比例，对有效鼓励劳动者的岗位创新是十分必要的。

（三）奖励的法律性质难以确定

奖励一词并非法律用语，而是一种生活化的表达。对于它的性质，我们很难借助现有的法律概念加以界定。

首先，奖励不同于赠与。赠与具有自愿性和无偿性的特征。但是，《专利法实施细则》对此处的奖励作了数额上的最低限制。并且它是专门针对单位取得员工发明创造的专利权而给予的，虽然不构成对价，但也不是完全无偿。

其次，奖励不是劳动报酬。劳动报酬应当与劳动时间、劳动强度成正比。但是，对专利的奖励是针对成果而非针对专利开发过程而言的。并且，最高人民法院于2001年6月19日通过的《关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第1条将职务发明人奖励、报酬纠纷列入了专利纠纷而不是劳动纠纷的案件范围，也进一步说明了这一点。

最后，奖励也不是专利转让费或许可使用费。奖励的数额与专利的价值不匹配。根据《专利法实施细则》的规定，单位支付奖励金后，仍需从税后利润中向发明人提成。转让费的说法肯定站不住脚。同时，不论是否支付奖励，职务专利的所有权都归单位。单位既然已经是专利权人，许可使用费又从何而来呢？

可见，奖励在法律上并没有一个明确的定位，具有很大的任意性。它不能对单位形成任何的约束，法律也没有对单位不发放奖金时发明、设计人的救济途径作出规定。“从字面上看，奖励的支付甚至并非单位的法律义务。”[2]这样的规定无法为劳动者取得奖励的权利提供有效的保障。

三、职务专利归属改革的必要性

针对我国法律中对职务专利的发明者奖励、报酬过低的情况，有不少学者认为只需要修改相关规定，提高奖励的金额和报酬的比例即可。但笔者认为这是远远不够的，主要原因有以下两点：

一方面，在当今社会，人们的需求已经达到了较高层次。需求层次理论是马斯洛（A.H.Maslow）于1954年提出的。根据该理论，人的需求由低到高可以依次分成生理需求、安全需求、感情需求、尊重需求与自我实现需求五层(如图1所示)。

图1 马斯洛需求层次理论

人们在满足了自身的较低层次的需求后，会继续追逐较高层次的需求，即尊重需求以及自我实现需求。此后，麦克利兰（D.C.McClelland）进一步提出了成就需要理论，把高层次需要界定为对权力、友谊以及成就的需要。在此基础上，赫茨伯格提出了著名的双因素激励理论。根据该理论，对员工工作条件、物质利益等的基本需求的满足只能防止员工产生不满情绪，不能使员工满意，这样的因素称为保健因素。而只有让员工从工作本身体会到自己的价值，才能真正起到激励的作用。目前，我国已经初步建成小康社会，人们的衣食住行等基本生存需求基本上都得到了实现。因此，人们更加注重自我实现、发展、自我成就等高层次的需求。对于员工而言，奖励、报酬可以提高他的物质生活水平。但这方面的提高只能是保健因素的成就，起不到激励的作用。要真正激发劳动者的创新积极性，就应当赋予发明人专利共有人的地位，在给予金钱奖励的同时满足他在自我实现方面的需求。

另一方面，我国正在经历长期性的轻微通胀。从1978年到2012年这34年中，只有1998、2002、2009三年CPI为负值，其中一半的年份CPI值超过正常的3%底线。由于物价持续走高，新制定的奖励标准在一段时间后很可能再次变得过低。如果只是单纯提高奖励金额，在未来就不得不多次动用宝贵的立法资源再行修改。与其如此，还不如承认发明人为职务专利的共有人，由其根据当时的市场状况获得专利的转让费。

四、职务专利制度的完善建议

我国现行专利立法更侧重于对企业知识产权的保护。但笔者认为，相对于企业，人才才是科技创新的真正主体。因此，我们应当转变立法思路，把增进发明者的利益作为职务专利归属立法的根本出发点，同时兼顾单位的生产需求和专利最大效益的发挥。此外，鉴于不同性质的工作职务和发明创造的关联性不同，也应当对专门科研机构、公司企业研发部门科研人员和普通雇员区分作出规定。

（一）专职科研人员

一些国家的立法规定，即使是专职科研人员，对于发明成果，雇主也有给予其额外报酬的义务。例如美国《联邦技术转移法》规定，国家实验室必须将发明收益的最初2000美元和超过部分的15%支付给发明人。[3]但笔者认为，对于专职科研人员和专门执行研究任务的人员而言，雇主支付薪水，目的就在于利用其在专业领域的知识和创造力，获取发明成果的所有权。而且单位为了帮助其完成发明创造，往往投入了很多配套的物质、技术资源。因此，从此种劳动关系的本质上讲，这种情况下不应当赋予作为发明者的雇员专利权。在这里，科技创新已经不是一个激励的问题，而是本职工作的问题。

当然，法律在这种情况下不强行规定发明人取得专利权，并不排除当事人之间的约定。同时，单位、企业也可以通过自己的内部章程对于创新成果的突出贡献者给予适当奖励，但是数额由雇主自行决定，法律不应设置强制性的下限。

（二）一般雇员

对一般雇员而言，科技发明创造并不是他的本职任务。但是，由于长期工作在生产一线，他们也可能通过积累劳动经验完成某项发明创造。而且由于诞生在劳动过程中，这类发明创造往往具有转化为生产力速度快、操作性强、贴近实际等优点。所以，对于一般雇员在岗位上的发明创造，我们应当给予特别鼓励。具体做法为：改革现有的职务专利制度，赋予作为发明、设计人的一般雇员部分专利权。这种专利权不仅可以转让，还可以继承和出质。但是，考虑到发明是在履行公司职务的过程中诞生的，而且发明过程中免不了使用公司的设备等物质技术条件，所以，公司也应当拥有部分专利权。也就是说，这种职务专利应当为单位以及员工共有。而且，为了保证单位的实施权，应当允许单位在发明人服务期间具有排他使用专利的权利，同时要与发明人按照各自专利权的比例进行分成。这种做法在国际上也是有先例可循的。例如美国确立了只有真正的发明人才能取得该发明专利的原则，但同时又规定了雇主的实施权作为限制发明人专利权权能的例外。[4]

此外，我们还需要解决一个问题：在发明人服务期内，单位固然可以排他使用专利权，因为此时单位和员工根本上还属于同一利益共同体；但是，如果发明人离职，那么，他对专利的部分所有权该如何处理呢？笔者认为，允许发明人自己使用或授权他人使用专利进行经营，将给发明人原服务单位制造直接的竞争对手，对原单位的利益造成过大的损害。另外，原单位已经利用专利进行生产经营，假如因为专利权的权属纠纷迫使企业生产中断，将影响专利权经济效益的延续性。而发明人本人或者其他获得授权的企业若要使用专利，势必还要投入大量资金购置设备、培养技术人员。这无疑是对生产资料的极大浪费。基于以上考虑，在发明人离职时，应当赋予单位强制赎买发明人部分专利权的权利。赎买与约定竞业禁止义务不同。竞业禁止义务往往具有一定的期限。竞业禁止的补偿费用与禁止的范围和期限直接相关。而赎买之后，发明人不能以任何形式再使用该项专利获利，而且这种禁止是永久性的。因此，赎买费用的数额应该远远高于竞业禁止的补偿费。

（三）当事人约定优先之限制

从广义上讲，知识产权也是一种财产权。所以，知识产权法与物权法有相通之处，应当可以适用民法中的私法自治原则。私法自治原则是指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。如果无保留地承认私法自治原则，就意味着在职务专利的归属、收益分成、发明人离职后的赎买、竞业禁止等问题上，当事人之间有约定的，应当从其约定；在没有约定且无法就争议解决达成共识的情况下，才适用法律规定。

但是，私法自治原则是建立在当事人双方地位平等、意思自由的基础上的。而在职务知识产权的法律关系中，单位和发明人的地位实质上是不平等的。双方之间是雇佣关系，而劳动关系本身就具有不平等的特点。因此，如果任由双方自由约定自己的权利义务，易导致单位利用自己的优势地位迫使发明人签订损害其利益的合约。因此，世界各国立法对于雇员和雇主之间关于职务专利的约定都作出了限制。例如英国《专利法》明确禁止企业通过合同减损雇员所能获得的法定权益。[5]我们在立法中也应对发明人和单位、企业之间的约定作出限制，要求其不得减损发明人的应得利益，否则约定无效。

五、结论

目前，我国正处在产业转型的十字路口。产业转型的方向是坚持走新型工业化道路，提高企业的创造力和科技竞争力。现行的职务专利归属制度把专利权认定为单位所有，不仅违背了知识产权内在的特殊本质，也不利于员工创新积极性的调动。因此，我们应当赋予非专职科研人员的发明人、设计人部分专利权，使其充分享受发明创造带来的收益，并且满足他们自我实现的需求。这不仅是对员工创造性劳动的必要肯定，也是增强企业创新能力的必然要求。同时，为了防止因为权属争议减损职务专利的使用效率，还应当规定单位在员工离职时拥有赎买权。法律应当尊重员工和单位的内部约定，但也要对这种约定加以限制，以防发明人的利益受到损害。

[1]张玉瑞.专利战争[M].北京:中国法制出版社,2007.

[2]鄢斌.职务知识产权继承制度研究[J].科技与法律,2006(2):52-56.

[3]刘强.企业知识产权薪酬的法律制度研究[J].知识产权,2011(6):60.

[4][美]Martin J.Adelman,Randall R.Rader,Gordon P.Klancnik.美国专利法[M].北京:知识产权出版社,2011.

[5]刘强.企业知识产权薪酬的法律制度研究[J].知识产权,2011(6):60.