吴晓军　朱志权

【摘要】公益诉讼是当前议论较多，众所瞩目的问题之一，建立公益诉讼，是维护社会公共利益的重要途径之一。公益诉讼的广泛推行，对构建和谐社会，落实以人为本，全面、协调、可持续的科学发展观，具有十分积极的促进作用。针对我国未来的公益诉讼采取何种模式，本文在借鉴国外公益诉讼模式的基础上，以我国检察机关保护公益的传统、现状、理论依据等方面为视角，提出我国应建立以检察机关提起为主导，公民或公民团体提起为辅助的公益诉讼模式。

【关键词】公益诉讼；模式；检察机关

公益诉讼的出现，不仅是公众意识觉醒和司法进步的表现，它的广泛推行，对便利公众参与国家事务的监督和公共事务的管理，对扩大公民对公共事务的有效参与，促进社会公平、正义，构建和谐社会，推进决策的民主化进程，提高社会的法治化水平，乃至落实以人为本，全面、协调、可持续的科学发展观，都具有十分积极的促进作用。在我国环境下，确立公益诉讼制度势在必行，但确立何种公益诉讼的诉讼模式则有待于进一步探讨。

一、世界上主要的公益诉讼模式

从上个世纪60年代，公益诉讼真正在美国生长运行以来，但由于世界各国政治、经济、文化以及历史传统的差异，导致各国在确立公益诉讼制度时，在考虑普遍规律的同时兼顾本国特色，从而形成了形态各异的公益诉讼模式。从启动公益诉讼的角度看，概括而言，世界各国公益诉讼模式主要有下列几种。

（一）国家诉讼。国家诉讼实际上是由法律规定的特定国家行使权利，启动和参与公益诉讼。这样的国家机关最常见的就是检察机关，但又不限于检察机关。

（二）团体诉讼。在一些国家和地区，除了国家机构以外，一些社会团体在必要的时候，出于维护社会公共利益的需要被法律赋予启动公益诉讼的资格和权能。如德国1908年的《防止不正当竞争法（UWC）最早创立了团体诉讼制度，后来的立法又相断承认了不少行业的团体诉讼。法国法律赋予一定团体以团体的名义起诉的权利，能够享有原告资格的团体通常是工会、禁酒同盟、家庭团体的全国性组织和各地支部，以及为取消种族歧视、卖淫和胁迫卖淫现象而设立的团体。俄罗斯的国家和地方的消费者社会团体也有权提起这种诉讼。我国台湾地区的立法吸收与借鉴了大陆法系的传统，1994年的《消费者保护法》规定了团体诉讼。

（三）公民诉讼。在极少数一些国家，除了国家机构、社会团体之外，普通公民也可以提公益诉讼。这种形式通常被称为公民诉讼。如美国的环境法里明确规定了公民诉讼制度，以加强对环境的保护。除此之外，还体现在反垄断、反不正当竞争等领域内。瑞典在其环境保护法中也确立了公民诉讼制度。《瑞典环境保护法》第34条规定，任何根据本法对有害环境的活动提出诉讼请求的，有权向该活动已经发生即将发生地财产法院提起诉讼。

（四）集团诉讼。美国是实践这一制度最为引人注目的国家。集体诉讼是一种在美国发展起来的集团诉讼方式。但关于何谓集团诉讼，国内外尚且存在很多理解上的差异。我国学者肖建华认为，集团诉讼是指一人或数个代表人，为了集团和成员全体的共同的利益，代表集团全体成员提起的诉讼。这种诉讼模式客观上实现了公共目的或者保护公共利益的间接效果，但容易诱发不正当诉讼或健诉行为的危险。

二、我国的公益诉讼模式选择

我国是实行公有制为主体的社会主义国家，我国人民所享受的社会公共利益在内容和范围上都是空前广阔的。但十分遗憾的是，我国当前公益诉讼立法较发达国家相差甚远。我国民事、行政两大诉讼法均规定原告必须是和案件有关的直接利害关系人，从而排除了公民、法人、社会团体、国家机关提起公益诉讼的资格。不仅没有规定公民和社会团体公益诉讼，甚至连国家提起公益诉讼也未规定。由于缺乏公益诉讼的渠道，使得大量侵犯公共利益的违法行为得不到惩治。要改变这种状况，必须加快公益诉讼立法。相比国外不同的公益诉讼模式，笔者建议我国将来公益诉讼立法应采取以检察机关提起为主导，公民或公民团体提起为辅助的公益诉讼模式。

（一）以检察机关提起为主导的公益诉讼模式

检察机关作为法律监督机关，负有维护法律统一实施、保护国家利益和社会公共利益不受侵害、维护社会公平正义的使命，因而赋予我国检察机关以公诉权，建立公诉制度是十分必要的。

1、检察机关提起公益诉讼的现状

随着我国市场经济体制和社会法制建设的不断发展，不断出现侵犯公益的现象，但根据我国现行立法，公民、组织发起保护公共利益的诉讼找不到法律依据作为支撑。《民事诉讼法》第108条规定，原告必须是与案件直接利害关系的当事人。而公益诉讼的最大特点就在于公共利益的主体并不特定，原告与案件事实没有多大关联甚至根本没有任何关联。因此受制于我国的法制现状，公共利益得不到有效保护的情况时有发生。为此许多省市的地方检察机关在司法实践中作了大量的大胆探索。1997年河南省方城县人民检察院成功起诉全国第一例公益诉讼案件。1997—2003年，河南省检察机关共提起或支持提起民事诉450余件，为国家挽为直接经济损失2亿多元；提起或支持提起行政诉讼20余件。山东省、陕西省、贵州省、江西省等省市都积极开展了相关的实践探索。至今检察机关提起和参予了数百例公益诉讼案件，积累了较为丰富的实践经验。但受制于我国诉讼的公益保护功能的缺陷，如我国现行法律采用宣言性立法的方式来维护公共利益，我国民事诉讼法、行政诉讼法中仅涉及诉讼代表制度、选民资格案件等规定，可以略微体现公益诉讼的理念，致使检察机关在提起公益诉讼的理伦和实践过程中存在诸多的困惑和不足，比如检察机关提起公益诉讼的理伦依据、在公益诉讼中的地位、作用以及检察机关参与公益诉讼的方式。

从以上可以看出，检察机关拥有公诉权在我国不仅具有历史传统，而且也具有一定的实践经验。为了更好地维护国家利益和社会公共利益，传统的法律文化应当得到继承和发扬，司法实践经验更应当总结和吸收。

2、我国检察机关提起公益诉讼的理论依据。

公共利益的主体是公共社会，但公共社会本身并非实在主体，因此需要一个实在主体来代表和维护社会利益。“无论就其产生的动因，还是肩负的历史使命，以及其所享有的各种权力与方便，国家无可争议地成为社会整体利益的代表，此种代表，不仅体现在确认社会整体利益的内容及其与社会个体利益之界限，而且还体现了当社会整体利益受到损害时动用国家机器进行救济与维护”。法国的卢梭同样认为，建立于社会契约基础上的国家及其政府是一种“公共人格”，其活动的意志是一种“公意”，这种“公意”反映了全体人民的“共同利益”。与此相一致，“公共信托理论”认为，公共利益属于社会公众，由社会公众委托政府加以维护。国家是公共利益的代表者和维护者。而作为公权力的主要机关，检察机关理应成为这种代表和维护的“主角”。因为自检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现，作为国家法律监督机关，负有监督法律统一正确实施的职责，检察机关能够有效地运用法律手段维护国家利益和社会公共利益。检察机关代表公共利益、公共福利，检察权的运作必须有利于公众的整体意志和最大多数人的普遍期待。

而把这一理论应用于公益诉讼当中，就是检察机关的“诉讼信托制度”，诉讼信托制度是指法律规定某一公益团体对某些权益有诉讼的权利，该公益团体专门在这项权利受到侵害或可能受到侵害时提起诉讼，组成该公益团体的成员可以直接旨用判决对有关的侵权人主张权益。结合我国现状，我国应当确立起具有我国特色的以人民检察院作为信托主体的诉讼信托制度。基于人民检察院的司法监督职能和独立的司法机关地位，不仅能够使分割社会公共利益的行为处于严密的监督和有效遏制之下，维护公民、法人和国家的经济利益，还以在最大程度上保证起诉标准的统一公正，避免私人起诉可能产生的报复和滥诉弊端，实现诉讼效率与效益。其次，检察机关其特有的组织体系和专业品质也决定了其能维护公共利益。再次，人民检察院以国家和人民的名义提起公益诉讼，代表的是社会成员的整体的利益，该公益诉讼判决的既判力应当延及其他受到该项侵害的社会成员，其他受害者均可以依据此判决向侵权人主张自己的权利。

（二）以公民或公民团体提起为辅助的公益诉讼模式

检察机关在公益诉讼中作为社会整体利益之代表，有其合理性的一面，但同时也会存在一些弊端：（1）在具体的社会生活中，这些机关及其组成人员本身也存在着自己独立的利益。因此，理论上就存在着这些机关与个人以自己的个体利益损害社会整体利益、或者将个体利益掺入社会整体利益、或者以社会整体利益的名义谋取个体利益的各种可能性。（2）虽然社会整体利益与意志的整合与形成有一整套机制，但当全体社会成员的代表的产生机制与具体运作、整合机制与运作以及利益与意志的执行机制及其运作的各个环节存在漏洞与偏差，则实际结果偏离真正的社会整体利益的情况将会出现。同时，也有学者认为“如果由检察机关越俎代疱，对危害国家和社会利益的违法行为直接提起诉讼，必然使一些行政职能主管机关更加门可罗雀，名不符实，而检察院却是疲于奔命，不堪负重。这不仅无助于问题的根本解决，而且可能模糊司法权与行政权之间的界限，有违国家机关之间的分工与制衡理论。”正因为上述弊端的客观存在，因此在公益诉讼的提起主体上，我们可以以检察机关为主体，以其他主体为补充。通过建立这种辅助性、补充性的代表机制来保护公共利益的实现，这也可以避免检察机关疲于奔命，不堪得负。

三、检察机关的公益诉讼中的地位及其作用

检察机关提起公益诉讼的地位，是关系到公益诉讼制度的一个重要理论问题，也是是否支持检察机关提起公益诉讼争议的关键所在。一种观点认为，检察机关以原告身份提起公益诉讼违背当事人地位平等和权利义务相一致原则，且与检察机关的法律监督职责相矛盾。另一种观点认为，检察机关提起公益诉讼，体现了国家干预，并不违背诉讼当事人地位平等原则。检察院的起诉权是基于法律监督权，检察权和公诉职能是相伴而生的，而且监督权行使必须以具体的诉讼职能部门为载体，因为检察监督权在本质上是一种带有相对请求权性质的程序制约权。因此检察机关在提起公益诉讼时，应具有原告人的法律地位。第三种观点认为检察机关在提起公益诉讼过程中，具有原告人和“国家监诉人”的双重身份，既主张权利，又监督诉讼。

检察机关参与公益诉讼的方式包括起诉、支持意见书、检察建议书等。事实上，只有在直接起诉中检察机关的身份才符合严格意义上原告身份，在其他方式中检察机关只是一般意义上的参与者，甚至有时仅对诉讼产生影响而其并未参与到程序之中。因此，不能僵硬的以某一说将检察机关定格为原告或法律监督者，而应结合检察机关实际的参诉行为来分析。从方便检察机关保护公益的角度出发，应该允许检察机关以当事人身份提起公益诉讼，但“当事人”不能成为检察机关参诉的唯一身份，法律监督者也应成为检察机关参与他诉公益案件的选择。因此扬立新认为：检察机关提起诉讼，不是仅仅负担单一的提起诉讼职能，还要在行使诉讼提起的职能之外，对该诉讼进行监督，对在诉讼中发生的违法行为，有权进行监督。

事实上“在各国的检察机关监督职能中，更多的是规定检察机关在民事诉讼和行政诉讼中的起诉权和参与诉讼权，单独规定审判监督的抗诉权（即所谓的事后监督）极为罕见。可见，检察机关在民事诉讼和行政诉讼中的主要职能，是参加到诉讼之中进行监督。而中国的民事行政检察监督却只能规定审判监督的抗诉权（事后监督），而没有规定其起诉权和参与诉讼权，与各国的立法潮流大不相同。”在刑事诉讼在实行国家追诉主义，提起刑事公诉，是将实现社会正义作为首要目标。那么，在民事、行政诉讼中国家机关为维护国家经济利益和社会公共利益，代表国家实行干预，提起民事、行政公诉，不也是同样把实现社会正义为已任，体理的是公正的理念和精神吗？