王 宏

（中共保定市委党校，河北 保定 071000）

非法证据排除规则最先在美国确立，而后为世界许多国家所采用。作为一项平衡保障人权与控制犯罪、实体真实与程序正当、国家权力与公民权利的规则，其在各国的法律体系中占据着重要地位，并成为众多国家的法学研究者所热衷的研究对象。在我国的刑事诉讼法中设立非法证据排除规则也已成为当前我国刑事诉讼法改革的基本趋势之一，并在理论界与实务界就刑事诉讼非法证据排除规则的模式、程序以及证明标准等问题形成了一定的共识，并提出了具有可行性的立法建议［1］。

一、非法证据排除规则的概念

建立非法证据排除规则首先要对非法证据排除规则的概念有一个明晰的认识。

（一）要明确“证据”的概念

我国《刑事诉讼法》对证据的表述为“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”笔者认为，证据之所以为证据是由其所具有的自然效力与法律效力所综合决定的。所谓“自然效力”是指证据其本身所蕴含的具有证明相关个基本原则那样：一、与案件事实在逻辑上没有证明作用的东西一律不能采用为证据；二、一切有上述证明作用的东西都可以采用，除非有明事实的客观真相；所谓“法律效力”是指证据对相关事实真相的证明作用为法律所明文承认。就像美国证据法学家塞尚所说的证据法体系的两确的法律或政策上的理由排除之。［2］所以，对证据的理解可以是：不被法律所明文排除的并对案件事实在逻辑上有客观证明作用的一切。

（二）何为“非法证据”

对“非法”的理解可以从以下两个方面进行分析：第一，方式的非法。我国相关法律文件对非法取证方式的规定一般都如《刑事诉讼法》第43条之规定，即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”笔者认为这一的规定对于“其它非法的方法”到底是以方法的违宪性为根据还是以类似于刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗的手段为根据并未做出明确的界定，在实践中不易把握。鉴于我国目前司法职权主义较重和地方侦查机关刑事侦查力量薄弱的现状，以违宪性作为判断取证手段违法的根据不太现实，而较宜采用列举的方式明确非法取证的方式。第二，主体的非法。目前各国设立非法证据排除规则的主要目的是为了防止警察的非法取证行为，因此一般都将非法证据排除规则中的取证主体限于国家司法机关及其工作人员。但是，设立非法证据排除规则不能仅限于防止某一类人的行为，而是要彻底防止这一类行为。所以，鉴于我国被授权证据采集人员的相对广泛性及民间私刑的可能存在，应将非法取证的主体界定为：在法律上被授权拥有取证资格的任何采集证据的人员。所以，对“非法证据”的理解可以是：不被法律承认的证据采集人员采集的证据或经法律授权的证据采集人员通过法律所明文禁止的取证方式获取的证据。所以非法证据不能成为证明被告人犯罪之证据，只能作为被告人指控取证人违法取证之事实的证据。因为一方面它对被告人的犯罪事实在逻辑上可能没有证明作用；另一方面即使其对被告人的犯罪事实在逻辑上有证明作用，但也由于其取证手段的违法性，法律对其证明能力给予了否认。

综上，非法证据除规则的概念可以界定为：在刑事司法中，不被法律承认的证据采集人员采集的证据或经过法律取证授权的证据采集人员使用法律明文禁止的取证方式所收集的证据不能在刑事诉讼中用作对权利受到侵害的人不利的证据，但可以用作证明非法取证行为的证据。

二、我国建立非法证据排除规则的意义

（一）推进我国的民主、法治进程

首先，一个民主、法治的国家必须是一个宪法至上的国家。在美国、德国、加拿大等国，非法证据排除规则的法律根据都是宪法。中国确立非法证据排除规则首先也是由我们的根本大法——宪法所决定的。如我国宪法第33条第3款、第37条第3款以及第39条、第40条之规定。

其次，一个民主、法治的国家必须是一个司法公正的国家。在诉讼活动中，司法公正既是人们的一种价值追求，又是实现诉讼目的、正确解决当事人权益争议，合理调整和保护国家、社会、个人利益的重要保证。它不仅是人们对司法机关执法活动的期望，也是司法本身应达到的目标［3］。所以司法公正不仅是司法道德之标准和司法本质之要求，还是平衡实体公正与程序公正的必然要求。因为程序公正可以说是实体公正之基础，否则实体的公正将不可避免的会存在瑕疵，甚至是重大瑕疵。尤其是对于我们这样一个传统上重实体、轻程序，重打击、轻保护的国家来说，建立非法证据排除规则是制止非法取证行为的一个程序保障。只有将取证行为纳入强有力的法律监控之下，司法公正才能更好的实现。否则，大量的违法取证与不断浮出水面的冤假错案不但会使司法的本质意义难以实现，更会降低司法行为和法律本身在人民心目中的权威性和神圣性。

第三，一个民主、法治的国家还必须是一个充分尊重和保障人权的国家。我国目前的司法现状给人这样一种感觉：犯罪嫌疑人和被告人由于其所涉嫌的犯罪而使其众多基本人权被弱化，甚至丧失。而刑事诉讼中个人力量与国家力量的悬殊差距使犯罪嫌疑人和被告人的个人权利很难得到保障，这就需要赋予被告人一定的诉讼权力，可使其与国家力量相抗衡，以达到诉讼双方力量的均衡。而赋予被告人基本人权的神圣不可侵犯性又是落实被告人众多诉讼权力的基础和根本，尤其是对犯罪嫌疑人和被告人身体健康权和财产所有权的神圣不可侵犯。

（二）推进司法制度改革，加快侦查手段的改进

我国的司法体制有“超职权主义”之称，国家在刑事诉讼活动中赋予了相关职权机关以广泛的权力。在这种体制下很难形成诉讼双方力量上的平等，因此也就会常常出现侦查机关非法取证、检察机关快速定罪、审判机关漠视非法取证行为的现象。而一些制度上的安排，如侦查机关取证的自我授权、缺乏监督，公安机关的限期破案等又加剧了这种情况。而通过非法取证获得的证据，尤其是言词证据往往又很难保证其真实性，这就极容易在司法实践中产生许多冤假错案。一方面使真正的罪犯逍遥法外，另一方面还使每一个公民陷入一种不确定的危险当中。而相应的，这种出于打击犯罪而赋予侦查机关的广泛权力使侦查机关长期依赖于“获取口供”这一简单的取证方式，成为我国物证提取技术落后的重要原因之一。而非法证据排除规则的建立，不但可以使警察在取证过程中注意取证的合法性，还可以促进整个侦查体系对物证的依赖，形成刑事诉讼中物证为主，言词证据为辅的证据体系，并促进侦查机关侦查手段的改进，适应新形势下打击犯罪的需要。

（三）顺应世界诉讼民主潮流，履行国际义务

随着社会的进步和人们民主、法制意识的不断提高，各国对违法取证的危害性认识日趋深刻，并在许多方面达成共识，这不仅反映在许多国家的宪法、刑事诉讼法及相关法律之中，也体现在联合国的许多旨在保护人权、反对非法取证行为的文件之中。因此，逆世界诉讼民主潮流行之不但会使我国的刑事诉讼制度落后于国际水平，为世界其他国家所诟病，还会影响我国与其他国家在刑事司法领域的合作。另外，我国所签署和加入的一系列国际公约要求我国应当履行其义务，在中国确立和完善非法证据排除规则。如：1966年《公民权利和政治权利国际公约》第14条、1975年《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第12条等规定。

三、我国建立非法证据排除规则的构想

目前，我国正在大力推进民主、法治进程和积极构建和谐社会建设。作为一项旨在保障人权与民主、体现宪法至上精神与司法公正精神的制度，非法证据排除规则已为许多人所接受，并随着我国刑事诉讼国际化进程和推进司法制度改革以及加快侦查手段改进的需要其建立已成必然。那么非法证据排除规则具体应该如何在我国建立，以下将从三个方面进行阐述。

（一）对非法言词证据的排除

（1）对于通过非法手段获取的言词证据的排除应当坚持“一严一松”的原则

“一严”是指对通过非法手段获取的言词证据应当一概排除，并对非法取证的主体在党纪、行政、刑事三方面建立起严格的惩罚措施，对其给予大于其在取证过程中所侵害的相对人权利的处罚，使之不敢轻易违法取证。因为：

首先，目前我国在言词证据的非法取得方面所面临的主要问题是刑讯逼供。在《刑法》、《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律文件上对侦查人员的非法取证行为尤其是刑讯逼供行为均给予了否认，这说明立法者对通过刑讯逼供获取证据的方式是持坚决的否定态度的。

其次，通过非法手段获取言词证据不但极易使公民基本权利遭到侵犯，而且由于非法言词证据很难保证其真实性，可能使有罪判决与客观真实不符。一方面不但使犯罪嫌疑人和被告人的基本人权难以保障；另一方面也使司法公正难以实现，可能使真正的罪犯逍遥法外，不利于对法律公正性和神圣性的维护。

第三，我国历史上出于打击犯罪而赋予侦查机关的广泛权力以及对言词证据的长期采信使侦查机关长期依赖于“获取口供”这一简单的取证方式，使得我国的刑事侦查长期依赖于对言词证据的获取，造成了我国物证提取技术的发展缓慢。一方面使我国打击犯罪的技术力量落后于社会的整体发展；另一方面则造成了重口供、轻物证的诉讼现象，最终使控制犯罪和保障人权二者都不能很好的兼顾。

（2）“一松”是指鉴于我国目前的司法实际，应将对通过非法手段获取的言词证据的排除仅限于对用刑讯逼供或非法限制人身自由的方式获取的证据加以排除。因为：

第一，在实践中很难将盘问技巧与诱供、欺骗等手段区分，而且事实上目前我们也没有如此多的司法资源来做这种区分。因为虽然诱供、欺骗的方式可能会使犯罪嫌疑人或被告人作出与客观事实相背离的供词，但可以肯定的是在司法实践中基本上所有的罪犯都不会心甘情愿地承认其罪行，并会为摆脱法律的制裁想尽各种办法隐瞒犯罪事实。因此作为审讯人员就必须使用各种侦讯方法促使其作出诚实的回答，而其中就包括针对犯罪人心理的方法。因此也就不可避免的要使用包括诱供、欺骗等方式在内的各种心理侦讯方法。

第二，我们不得不承认我国基层刑侦技术力量薄弱，对口供的依赖比较严重且犯罪率长期居高不下的现实。因此对非法言词证据排除范围过大反而会欲速则不达，使连建立非法证据排除规则的基本目标都迟迟不得实现。

（二）对非法实物证据的排除

对于非法实物证据的排除，我认为在现有的情况下只要能证实其对犯罪嫌疑人或被告人的犯罪事实在客观上具有证明作用就应该一律不予排除。因为：

首先，实物证据本身不会因其收集的程序或方法上的违法而改变其性质。实物证据所具有的这种客观真实性是言词证据所难以企及的。因此，无论是何种方式取得的实物证据，只要经查证属实，就应肯定其所具有的客观性，在法律上赋予其作为证据的能力。

其次，我国相关法律对搜查、扣押实物证据的相关程序有着比较详细的规定，侦查人员在执行搜查、扣押的过程中法律虽然赋予了其相对广泛的权力，但也对其具体实施做出了诸多限制，以保证犯罪嫌疑人、被告人的财产不受损失。

第三，我国人口众多且又处于社会转型期，治安形势复杂，且基层办案力量有限，如果在现有的条件下对侦查人员在实物证据的取证上也实行诸多限制将不利于对犯罪的控制、打击，势必加大刑事案件的侦破难度，将很难被基层侦查人员和普通群众所理解。

但目前我国对实物的非法取证现象仍然存在，为减少乃至杜绝这一现象，首先还是要以预防为主，在制度上进行完善。主要从以下几个方面着手：

第一，将搜查、扣押、冻结的批准权由公安机关移交至检察机关。不过对侦查人员具体侦查的实施还有必要继续实行《刑事诉讼法》第109条之规定，不宜有过多限制。但侦查机关必须有充足的理由让检察机关相信其实施以上手段的必要性。而对于在紧急情况下采取的搜查、扣押、冻结，侦查人员必须在事后证明这种紧急情况的存在。

第二，应对非法取证的侦查人员给予大于其在取证过程中所侵害的相对人权利的处罚，尤其是在取证过程中的侵犯相对人身体健康权和人身自由权的行为要加大惩处力度，使侦查人员不敢轻易实施如此行为。而对于情节严重的界定，应该不仅在法律上有所规定，还应赋予法官一定的自由裁量权，使其视具体情况而定。

（三）对于“毒树之果”的排除

“毒树之果”指以非法方法收集的证据为线索，再用合法方法收集的证据。“毒树之果”规则①“毒树”指的是采取非法方式收集到的刑事证据。而以非法证据为线索进而获得的其他证据，为毒树的“果实”。“毒树之果”规则即诉讼中违法收集的刑事证据不具有可采性，通过该证据进而收集到的其他证据原则上也应该被排除。建立于美国联邦1920年的西尔弗索恩诉合众国一案②1920年西尔弗索恩·伦巴公司诉美国案中联邦特工人员以违法手段扣留了被告所有的一些书籍和记录，但是被告随后获得了法院批准归还书籍和记录的命令。特工人员在根据该命令归还这些书籍和记录之前，对其进行了拍照。在审判中，控方根据这些照片要求法院对先前扣押的书籍和记录签发传票。最高法院认为，以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的，因而否定了以传票获得的证据。。该规则对于非法取证来说可以称得上是最彻底的治疗方案，但其对于打击犯罪的代价也最高。因此，即使是美国这样非法证据排除规则相当发达的国家也建立了若干例外以尽量避免这一规则所带来的负面效果。就如1976年美国联邦最高法院多数法官在“亚利桑那诉福捷案”中所表示的“我们拒绝扩大非法证据排除规则，这个规则已使我们的社会和司法制度付出了巨大的代价。”［4］所以，像我们这样一个非法证据排除规则尚未建立的国家要想在一开始就引入“毒树之果”规则是不现实的。因此我认为对于无论是通过非法方式获取的言词证据为线索所获取的新证据还是通过非法方式获取的实物证据为线索所获取的新证据都不应当排除，建议对“毒树之果”采取一律采用的方式。

四、我国适用非法证据排除规则所必需的配套制度

非法证据排除规则的真正建立和贯彻执行还有赖于建立与之相配套的一系列制度。以下将从三个方面对此进行阐述：

（一）加强刑事侦查的透明度

长期以来，我国的刑事侦查过程都是在一个相对封闭的环境中进行的，犯罪嫌疑人的亲属与代理人难以得知具体的情况。这就使得非法取证行为往往难以发现，因此也就助长了非法取证行为的传播。鉴于此，我们应在以下几个方面加强刑事侦查的透明度：

首先，扩大辩护律师的活动范围和权力。律师是公民私权的延伸，作为专业的法律事务工作者，其有义务也有能力保护其被代理人的合法权益不受侵犯，而这种能力的加强首先得有法律的授权。而我国目前的侦查活动中不但缺乏律师的参与，而且还对律师进行了过多的限制。例如《刑法》第306条之规定等。所以应该在十届人大通过的新律师法的基础上进一步加强律师的权力。只有将律师的作用贯穿于整个诉讼过程，嫌疑人基本权利的保护才有切实的保障。

其次，对羁押场所和审讯场所进行分离。目前我国的临时羁押场所是由公安部门所掌握，因此羁押部门与侦查部门的一体化使公安部门容易在羁押被告人时侵犯到其权利。而内部封闭的审讯空间更易使侦查人员关起门来搞审讯，爱怎么审就怎么审，为刑讯逼供提供了条件。因此建议将羁押场所交由司法部门统一管理，使其与公安机关脱离。

第三，实行审讯过程的同步影音记录。在羁押场所交由司法机关管理后，侦查机关对嫌疑人的审讯将处于司法机关的监管之下，而对审讯过程的同步影音记录将进一步使侦查人员不敢用非法手段获取证据，增强侦查审讯的透明度和对侦查人员审讯过程的监督力度。

（二）建立证据庭前审查制度

非法证据排除的目的之一还在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使其不会对事实裁判者之心证产生影响。这就需要建立庭前程序对控辩双方的证据进行审核，对其中的非法证据加以排除。而庭审开始后新举的证据也依同样程序进行，并保证主持该程序的法官回避对该案件的审理。而鉴于目前我国的司法资源，建议将此功能划入立案庭。同时控辩双方若因法官对自己所举证据的排除有异议，可向上级法院提出重新审核，由上级法院裁决并为最终裁决。

（三）明确非法证据证明责任的分配

建议将对非法证据证明的主要责任交由控方。因为：一方面诉讼中举证能力较强的一方承担较多的证明责任这既是追求纠纷解决的便利性、迅速性的必然要求，也是纠纷双方当事人平等对抗的体现［5］；另一方面，法律赋予政府丰富的检控资源，使其有强大的力量获取不利于被告的证据，因此刑事诉讼的控方就有义务证明其所举证据的真实性和合法性，以使裁判者确信其所控罪名，并做出公平、合理之审判。而犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中只需在其力所能及的范围内为发现真相和解决纠纷做出一定的配合即可。

总之，在我国大力推进民主、法治社会和世界诉讼民主化的今天，非法证据排除规则在我国建立已成必然。而其在我国的确立、发展关键在于人们对其所蕴含的人权保障和程序正义的观念认知。而它的建立又要求我们在吸收国外先进经验的同时结合本国实际，创立出一套完整的、有制度保障的非法证据排除规则，并为其进一步发展创造良好的环境。只有这样，非法证据排除规则才能真正在我国生根发芽，健康成长，为我国的民主、法治进程发挥自己的积极作用。

［1］陈光中，张小玲.论非法证据排除规则在我国的适用［J］.政治与法律，2005（1）.

［2］周叔厚.证据法论［M］.台北：台湾国际文化事业有限公司，1989：844.

［3］陈光中，江伟.诉讼法论丛·第一卷［M］.北京：法律出版社，2002：61－62.

［4］（美）乔治.C.托马斯.米兰达规则走向穷途末路了吗［J］.许身健，译.诉讼法论丛·第八卷，2002：245.

［5］汪建成.中国需要什么样的非法证据排除规则［J］.环球法律评论，2006（5）.