论遗弃罪的论争与完善

2013-08-15马涛

汕头大学学报（人文社会科学版） 2013年3期

马涛

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

基于遗弃罪引发的争论，在刑法学界由来已久，传统观点认为“我国刑法中的遗弃罪是指家庭成员之间的遗弃，而不包括非家庭成员间的遗弃，更不包括不履行救助义务的遗弃行为。”［1］但随着对上述观点的坚守，在司法实践中，不仅出现了对非家庭成员间所实施的与遗弃相当的不履行救助义务的行为，“要么无罪，要么成立故意杀人罪的奇怪现象”［2］，而且正是对此类行为的不当定性暴露出遗弃罪在立法上存在着漏洞。因此，笔者认为不应将遗弃罪的规制对象仅限于具有“扶养关系”的家庭成员之间，应当适当扩大遗弃罪的适用范围；必须对现行《刑法》中的遗弃罪兼采实质解释与修正立法的方式，摆脱沿革解释的束缚，从而完善现行立法的不足，妥当评价不断出现的新类型的遗弃行为。

一、遗弃罪的争论焦点

我国1997年《刑法》将遗弃罪规定在第261条，即“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在1979年《刑法》中，该条被安置在类罪名“妨害婚姻家庭罪”中，但在《刑法》修改时，遗弃罪连同“妨害婚姻家庭罪”中的所有罪名被安置到类罪名“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中，由此，基于《刑法》体例的变动，导致遗弃罪在适用时引发了一系列争议，尤其是对遗弃罪保护的法益、犯罪对象等，存在较大分歧。

（一）遗弃罪保护的法益之争

关于遗弃罪的这一争论的缘由，笔者在前文中已略有述及，究其原因，主要是1979年《刑法》中的“妨害婚姻家庭罪”在1997年修改《刑法》时被整体归入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中，由此产生遗弃罪保护法益之“被害人在家庭中受扶养的权利”［3］与“被遗弃人生命、身体的安全”［2］之争。前者认为，遗弃罪主要保护的是被遗弃人应当享有的扶养权；而后者从规范解释的立场出发，主张将遗弃罪的法益限定于对家庭成员间的扶养关系并不合适，而应将其解释为对被遗弃人的生命、身体安全之类法益的侵害。因此，引发遗弃罪保护法益的争论。

（二）遗弃罪的犯罪对象是否仅限于具有扶养关系的亲属之间

根据我国《刑法》的规定，遗弃罪是指对特定对象“负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣”的行为。据此，有论者根据对“扶养”的界定，即认为“扶养”是指《婚姻法》所规定的“扶养”、“抚养”和“赡养”，而得出“遗弃罪是对于没有独立生活能力的家庭成员，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，就构成刑法所规定的遗弃罪”的结论。［4］因而，更有论者指出，“我国刑法中的遗弃罪是指家庭成员之间的遗弃。”［1］但是，反对此论者却认为，既然从规范解释的角度出发，认为遗弃罪是对被遗弃人生命、身体安全的侵犯，那么“就应将遗弃行为解释为使被遗弃人的生命、身体处于危险状态的行为”，但“显然并非只有家庭成员之间的遗弃行为才能产生对被遗弃人生命、身体的危险，非家庭成员但负有扶养义务的其他人的遗弃行为，也可能对被害人的生命、身体产生危险。既然如此，就不应当继续将遗弃罪限定在家庭成员之间。”［2］

（三）何谓“扶养”

作为不作为犯罪，遗弃罪以“拒绝扶养”为前提，因此何谓扶养，必然会成为争议的争点，亦为界定遗弃罪适用范围的关键。从亲属法的理论上讲，“扶养主要是指一定的亲属间有经济能力者，基于身份关系，对于无力生活者，应予以扶助维持”。［5］如前文所述，现行《婚姻法》中规定的“扶养”、“抚养”及“赡养”即属此类。因此，持遗弃罪的犯罪对象仅限于具有扶养关系的亲属之间的论者，多采此种解释路径。但是，笔者以为遗弃罪中的“扶养”与《婚姻法》中的“扶养”在内涵上是存在差别的。正如反对论者认为的，“单纯从婚姻法上理解刑法上的‘扶养义务’之概念，只是一种思维惯性”，且从“扶养”一词的词源来考察，其并非产生于《婚姻法》之后，“既然如此，就没有理由必须按照婚姻法的规定理解扶养的概念。”［2］对此，特别是随着各种养老院、孤儿院等社会型扶养机构遗弃老人、孤儿的现象的出现，通过规范解释将“扶养”扩大至特定范围内的亲属之外，对于新型遗弃行为的刑法评价具有必要性和迫切性。

（四）采何种刑法解释方法与立场

综合不同论者之观点的差异，除对刑法条文的解释存在区别外，更重要的是探明不同解读的原因，即论者采用了何种刑法解释方法及立场。强调扶养义务仅限于亲属之间的论者，无外乎在于追求对立法原意的阐释，采沿革解释的方法，相对应的在刑法立场上倾向于主观主义。比如，持此论点的论者认为“罪名归类变化的原因是技术性的”，“由纯技术性原因导致罪名的变动，不能成为对遗弃罪重新解释的理由”，“或许起草者以及立法者并没有变动遗弃罪所保护之法益的想法，继续认为遗弃罪的法益是婚姻家庭关系。但是刑法是成文法，它通过文字（包括语词、体例、标点等）表达立法意图，因此，解释者应当通过立法者所使用的文字的客观含义来发现立法意图。”［1］但是，持刑法客观主义立场、采目的解释论的论者却主张“现行刑法并没有将遗弃罪规定为妨害婚姻家庭的犯罪，而是规定为侵犯公民人身权利的犯罪，具有重新解释遗弃罪的余地”，“根据沿革解释，遗弃罪是对家庭成员的犯罪，可是，既然现行刑法没有明文将其规定为对家庭成员的犯罪，就有可能适应社会生活的发展变化而做出客观解释。”在沿革解释与规范的语义解释发生冲突的情况下，不应一概以沿革解释优先，否则，刑法的修改便失去了意义。同时，该论者还认为“如果语义解释得出符合刑法目的的结论，就应当采用这一解释”，并具体结合遗弃罪展开论述，称“根据语义解释，扶养义务包括社会扶养机构的扶养义务，扶养包括家庭成员间的扶养与非家庭成员间的扶养，这样的解释完全符合刑法保护被遗弃人生命、身体安全的目的，就应当认为遗弃罪可以发生在非家庭成员之间，而不应当产生‘非家庭成员间的扶养是否包括在遗弃罪的扶养概念中’的疑问。”［2］由是观之，采不同的刑法解释方法、持不同的刑法立场，最终也将导致对遗弃罪条款解读的差异。

（五）应否及如何借鉴国外立法经验

我国在刑事立法与司法中，真正确立刑事法治原则的时间较晚，因此尚有极大的空间需要完善。为弥补与他国之差距，借鉴域外立法经验则当为必经历程。因此，“应否借鉴国外立法经验”的回答必然是肯定的。比如关于遗弃罪所保护的法益，争论双方都对国外立法的规定予以借鉴：第一，关于遗弃罪的定义。有论者认为“遗弃罪分为广义遗弃罪与狭义遗弃罪”，其中广义遗弃罪即为采域外立法之立场，亦即“广义的遗弃罪是指将被遗弃者置于不受保护的状态而危及生命和健康的行为。这种犯罪是有保护的责任的人没有对被遗弃者的生存给予必要的保护，因此是对被遗弃者生命和健康造成具体危险的危险犯，从而属于侵害他人生命和健康的犯罪。”［3］德国、日本等国立法采用此种意义上的遗弃罪，详言之，这些国家的刑法都规定了三种类型的遗弃罪或谓之遗弃罪的三个方面，即“单纯遗弃罪、保护责任者遗弃罪与遗弃致死伤罪”［6］。第二，关于遗弃罪保护法益的确定。持客观主义立场之论者，在明确提出遗弃罪是“使生命、身体处于危险状态的犯罪”的同时，详细列举各国刑法的具体规定：“德国、奥地利刑法将遗弃罪规定为对生命的危险的犯罪；瑞士刑法将遗弃罪规定为对生命造成危险以及对健康造成严重危险的犯罪；日本刑法在伤害罪之后规定了遗弃罪，多数说认为遗弃罪是使生命、身体处于危险状态的犯罪，”等等。［7，8］

应当说，在立法或者学术研究的视野下对国外立法经验加以借鉴的必要性是不存质疑的。但亦有论者基于“罪刑法定具有国别性”的观点，主张“借鉴国外立法只是对立法者而言的”，“对于司法者来说，只能根据我国刑法定罪而不能根据外国刑法规定解释我国刑法的规定。”［1］对于后一种观点，笔者持反对意见，并将在后文中探讨。不过，通过该论者的该种主张至少启发我们：立法者与司法者的职能是不同的，在吸收、借鉴国外立法经验时应当加以区别。

二、针对争论焦点的反思与回应

通过前文论述，笔者归纳出有关遗弃罪的五个争点，并将分别针对这五个争论的焦点予以回应和反思，为遗弃罪的重新建构做前提性的解构。

（一）遗弃罪的法益是“复杂型”法益

所谓法益，张明楷教授认为是“由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”，“所有的法都是保护法益的，刑法也不例外。”［9］而笔者所称的“复杂型”法益是指非单一型的法益，也就是说被同一犯罪所触犯的数个不同类型的法益。“复杂型”法益是切实存在的，比如《刑法》第263条规定的抢劫罪，其保护的法益不单是被害人的财产权，而且也包括被害人的人身权。［3］由此，可以认为抢劫罪的客体是双重客体。虽然，抢劫罪被归入财产犯罪，但是抢劫罪的法益也包含人身权益，只是法益保护的侧重点与不同犯罪情形所体现的法益不同而已。因此，笔者认为遗弃罪虽从1979年《刑法》的“妨害婚姻家庭罪”被归入“侵害公民人身权利、民主权利罪”，但是这并不影响遗弃罪的法益。因为刑法分则的类罪名所保护的法益是相对的，并非单一的、确定的，遗弃罪本身即同时具有对家庭伦理的维持和对遗弃人生命、人身安全的保护，学界之所以对遗弃罪的法益存有疑问，笔者认为原因有两个：一是对于刑法分则类罪保护法益的理解较为机械；二是我国现行刑法中关于遗弃罪的规定确实存在缺失，这也是最重要的原因，倘若如德、日等大陆法系国家的刑法规定之完备，则断然不会出现所谓的“法益之争”。

（二）遗弃罪不应仅局限于亲属之间

关于这一争点，笔者基于客观主义之结果无价值的立场，主张遗弃罪不应仅限于亲属之间。理由：第一，遗弃罪的法益并不仅为对家庭成员之伦常关系的维系，将置于“侵犯公民人身、民主权利罪”中，即表明其同时亦在于对被遗弃人的生命、身体安全的保护。也许反对论者会驳斥：不顾罪名之沿革或立法之原意，而单凭所属之类罪名论其法益的行为不当；但需注意的是：反对论者在强调罪名调整之“技术论”而坚持认为遗弃罪是对家庭伦常秩序的维系，岂不也正采用了笔者的论证方法？因此，反对论者的该反驳是不成立的；第二，正如结果无价值论者所言，既然遗弃罪之遗弃行为是对被遗弃人的生命、身体安全的侵害，那么显然这种侵犯结果并不仅限于家庭成员间才能造成。因此，实无必要将遗弃罪的主体限定于家庭成员之间；同样，将遗弃罪的对象限制于家庭成员亦是缺乏正当性的；第三，有关遗弃罪的规定在我国现行《刑法》中缺乏必要的完备性，凡在此点达成共识的前提下，亦势必会得出遗弃罪不应仅限定于亲属之间的结论。

（三）“扶养”应摆脱《婚姻法》的束缚并作扩张解释

将遗弃罪之“扶养义务”中的“扶养”仅仅理解为《婚姻法》意义上的“扶养”是不妥当的；但从“扶养”的词源角度，依据其“并非产生于《婚姻法》之后”而主张“没有理由必须按照《婚姻法》的规定理解扶养的概念”的观点，笔者也实难赞同。因为前者之理解路径显系受到“先入为主”的思维定势的影响，但民刑之“扶养”在内涵上并非无异；而后者的理由则过于牵强，易使反驳者据相同之论证方法进行同理反驳，因为在中国的立法史上，《婚姻法》是先于《刑法》而产生的。所以，笔者认为理解遗弃罪的关键并不在于界定何为“扶养”以及如何判断“扶养关系”的存在；以“扶养关系”的存续作为判断遗弃罪成立的一种客观要素，关键在于强调被遗弃人生命、身体安全对犯罪人的依赖程度。而对于这种“依赖性”的判断，笔者认为日本刑法中规定的“需要扶助者”标准是可采的。［8］通过“需要扶助者”理论，判断笔者所言的“依赖性”，则既可以包括扶养行为，亦可以涵盖得救助行为，确保了遗弃罪评判的全面性，而这也正是相关论者所认为的“抚养义务的本质在于维持他人生存的义务，不仅提供生活来源是抚养义务的内容，扶助、救助生命、健康处于困难、危险的人，也应属于维持他人生存的当然之义”。［10］据此，对于实践中出现的民政部门将流浪汉、重伤的精神病患者抛诸荒野，情节恶劣的行为，显然当毫无异议地援引急需被救助这种“依赖”情形而认定相关人员的行为该当遗弃罪。但是，在依据得履行救助义务而认定遗弃罪时，须特别注意要根据犯罪人的不同犯意而做不作为故意杀人罪与遗弃罪的界分。不过，即便如此，亦足以揭示那种“认为救助义务与扶养义务是两回事”的主张是不攻自破的。［11］

（四）采客观主义立场是完善遗弃罪的趋势

关于刑法的基本立场，主观主义与客观主义之间的论争绝非只言片语即能厘清的。但学界的通说认为：旧刑法向主观主义倾斜；“新刑法明显反映出向客观主义倾斜的态度”。［12］其中，前者最主要的表现在于对类推解释方法的认可；而后者则除了以立法的方式规定罪刑法定主义、废除类推解释制度外，更表现在条文规定的具体、明确和客观上。由此，刑法基本立场的转变也印证我们在解释、适用遗弃罪时，坚持客观主义立场的合理性。当然，对遗弃罪进行客观实质的、结果无价值立场上的解释，其原因并不仅仅在于新《刑法》基本立场的微妙转向，更重要的是现实中针对非亲属间遗弃行为的大量存在，为了避免“要么无罪，要么定故意杀人罪”之罪刑失当的尴尬，有必要在立法未做进一步修正之前，以实质解释论的方法，在不违背罪刑法定基本原则的前提下，对遗弃罪的相关条款作适当的扩张解释，使其摆脱仅限于维系家庭伦常关系的束缚，从而正确地被运用于非亲属间遗弃等非传统型的遗弃罪类型；而倘若《刑法》能够得以修改，对遗弃罪当作如德、日等国刑法所规定之完善，届时对遗弃罪亦不必做诸如前述之虽契合罪刑均衡原则但却饱受主观主义论者诟病并与沿革解释相对的实质论解释。因此，“要完善中国的遗弃罪，必须进行新的立法”。［13］但是在《刑法》修正之前，笔者认为对遗弃罪坚守结果无价值的客观主义立场，采实质解释是适应社会关系之复杂化发展，克服成文刑法滞后性的最佳路径。

（五）遗弃罪的完善应当具有比较法的视角

针对论争的第五个争点即“应否（及如何）借鉴国外立法经验”，笔者认为答案应当是肯定的。理由已如前述，在此不赘。但需要反思的是：罪刑规定存在国别性，这是否意味着除了立法外，司法实践中便不能借鉴他国的先进立法呢？从司法主权论，这种观点不无道理；但从推动法治进步而言，司法不应借鉴他国之先进立法例则不啻为谬论。当然，笔者所言之对他国先进立法的借鉴并不是直接援引断案，且此绝然不为允许的；但将他国立法成果所蕴含的进步理念适当用诸于司法实践，则在一定程度而言，亦未必不能促进本国刑事法治的完善。比如，就遗弃罪而论，我国的刑事立法存在显见的不足，导致实践中的部分案件定性不当，罪刑失衡；如果司法机关在司法实践中，能够以他国先进立法所反映的理念为参照，在不违背本国《刑法》规定的前提下，尽可能通过合理解释纠正立法的不当，弥补相应之漏洞，如此，应当说对于“自下而上”地促进刑事司法的完善与进步将大有裨益。

故而，通过对遗弃罪五个“争论焦点”的五点“反思”或“回应”，笔者对其基本争议，达成如下认识：第一，遗弃罪所保护的法益兼具被遗弃人生命、身体安全与家庭伦常秩序；第二，遗弃罪的对象不应仅限于家庭成员之间，非家庭成员间在符合得救助、能救助却不救助而情节恶劣的前提下也应当构成遗弃罪；第三，以“需要扶助者”的标准判断笔者所言的犯罪人与被遗弃人之间的“依赖性”，从而取代对遗弃罪之扶养义务的单纯认定；第四，关于现行《刑法》中遗弃罪条款的不足，在其没有被修正的前提下，当坚持客观主义立场，对现有条文为实质解释，在遗弃罪的违法性上进行结果无价值之判断；第五、完善本国刑事法治必须借鉴域外经验，当有比较法的视野，无论是立法还是司法都应如此。

三、遗弃罪之立法比较与重构

（一）遗弃罪的立法比较

作为自然犯，对于遗弃行为予以否定性评价是各国刑法的共识，特别是《日本刑法典》与《德国刑法典》关于遗弃罪的规定较为完备，值得我国《刑法》立法借鉴。

1.《日本刑法典》关于遗弃罪的规定

《日本刑法典》将遗弃罪规定在第217-219条，规定了遗弃的三种情形。第217条规定：遗弃因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人的，处一年以下惩役。第218条规定：对于老年人、幼年人、身体障碍者或者病人负有保护责任而将其遗弃，或者对其生存不进行必要保护的，处三个月以上七年以下惩役。第219条规定：犯前两条之罪，因而致人死伤的，与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断。［14］

上述关于遗弃罪的规定，实质上是将广义的遗弃罪分为第217条所规定的狭义遗弃罪、第218条规定的保护责任者遗弃罪及第219条规定的遗弃致人死伤等三种具体情形。前两条所规定的是单独罪名，而第三条实则为该两种单独罪名的法定刑加重情形，并非单独犯罪。另外，对日本刑法中遗弃罪条款的规定，需特别明确如下几点：

（1）对“需要扶助的人”的理解。日本刑法明确列举“年老、年幼、身体障碍或者疾病”等几种特定情形，但问题是：“需要扶助的人”是否仅限于此？笔者认为答案是肯定的，同时，日本国内有关学者亦认为“所谓‘需要扶助的人’是指因为老年、幼年、身体障害、疾病，若不依靠他人的帮助就不能自己实施日常生活上所必要的动作的人”［15］。“需要扶助的状态，限于年老、年幼、身体残疾、身患疾病的场合。因此，即便是老人、幼儿，但不需要具体保护的时候，也不成为遗弃罪的对象。”［8］由此，笔者认为日本刑法第217条所规定的狭义遗弃罪的对象仅限于需要扶助的“年老、年幼、身体障碍或者疾病”的四种特定的人。在我国刑法中被评价为遗弃罪的行为，诸如“王益民案”①“王益民案”是一个与遗弃罪相关的重要案例。案情大致为：王益民，乌鲁木齐市精神病福利院院长。1996年至1998年8月间，其指使同案被告人刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加基、于永枝等，安排工作人员将该精神病福利院的28 名“三无”（即“无家可归、无依可靠、无生活来源”）公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近，导致在上述被遗弃的“三无”公费病人中，出现了只有1 人安全回到家中而其他27 名被遗弃的病人均下落不明的严重后果。乌鲁木齐新市区人民法院经审理认为：王益民等人，身为福利院的工作人员，对依赖于福利院生存、救助的“三无”公费病人，负有特定扶养义务，应当依据其各自的职责，积极履行监管、扶养义务，而不应将被扶养中的28 名病人遗弃，拒绝监管和扶养。因此，王益民等人的行为已触犯我国《刑法》关于对年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑的规定，构成了遗弃罪，应予惩处。所以，分别依法以遗弃罪，判处王益民有期徒刑二年缓刑三年；刘晋新有期徒刑一年缓刑三年；沙依丹·胡加基有期徒刑一年缓刑二年；于永枝有期徒刑一年缓刑二年。后被告人于永枝不服一审判决，提出上诉。乌鲁木齐市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。本案最大的争议在于被告人王益民等人是否具有《刑法》遗弃罪条款所规定的主体资格，辩方认为王益民等人不具有遗弃罪的主体资格，其行为不构成犯罪；但法院却认为本案被告人王益民等人的行为已经构成遗弃罪。笔者认为，如果仅从法条的沿革解释而言，该判决是对遗弃罪适用的一个突破，但其并无不当。对此，详见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《刑事审判案例要览》（2003年刑事审判案例卷），人民法院出版社、中国人民大学出版社2004年版，218-224 页。，其在日本刑法第218条之“保护责任者遗弃罪”的设立，具有类似的法律精神。

（2）保护责任者遗弃罪的责任来源。日本刑法在狭义遗弃罪之外，另行设立了保护责任者遗弃罪或者称之为不保护罪，且对其规定了重于前者的法定刑。对此，有论者认为对保护责任者遗弃罪规定重于狭义遗弃罪的法定刑，“其理由不是在于被保护责任者遗弃就增大了被遗弃者的危险，而是在于保护责任者懈怠其保护义务而遗弃被遗弃者，就应该受到更重的非难。”［15］由此可见，对保护责任者怠于履行保护责任并遗弃被害人的行为以遗弃罪论处的必要性，但同时，笔者也认为将此种遗弃行为与单纯遗弃行为不予区别笼统论之的不妥。但遗憾的是，我国刑法在某种程度上采取的正是后一种立法模式，因此，对我国刑法中的遗弃罪予以重构便显得十分必要。

然而，问题的关键是如何判断保护责任者在何种情形下才具有不保护罪中的“保护义务”？同样，根据日本学者的观点，其认为“保护义务的根据，是法令、合同、无因管理以及习惯、道理”。［8］基于法令、合同乃至无因管理产生的保护义务，笔者认为不难理解；但是根据“习惯、道理”如何可以产生保护义务？通过该论者所举之事例，即“雇主在雇员生病的时候，习惯上就有看护的义务”；“实施业务堕胎的医生在生出的胎儿仍然活着的时候放置不管，使其死去的场合”就是“道理上的保护义务”等表述，笔者认为此类保护义务的来源或来自于道义或来自于职务上的要求。比如，女中学生被民政部门误作智力失常者而遭遗弃一案中，犯罪嫌疑人的遗弃行为也可以被理解为没有尽到职务上的保护义务。总之，对于日本刑法上保护责任者遗弃罪的保护义务的判断标准，笔者认为可以参照国内刑法关于不作为犯之作为义务来源的判断依据，二者在一定程度上是重合的。

（3）第219条所规定的非为独立罪名。国内学者多认为日本刑法对遗弃罪规定了三个罪名，但在笔者看来，此类观点是对日本刑法中遗弃罪条款的一种误读。正如前述，第219条的规定仅仅是对狭义遗弃罪与保护责任者遗弃罪所规定的结果加重犯，而且还规定了“从刑罚重者处罚”的原则，笔者认为该种立法模式对我国遗弃罪立法的改进有积极借鉴意义。

2.《德国刑法典》关于遗弃罪的规定

遗弃罪在《德国刑法典》中被安置在“侵害他人生命罪”中的第221条，即：（1）遗弃他人，有下列情形之一，致被遗弃人有死亡或者严重损害健康危险的，处3 个月以上5年以下自由刑；a.使被遗弃人处于无助状态，或b.遗弃受行为人监护或有义务帮助之人，使其处于无助状态。（2）行为人有下列行为之一的，处1年以上10年以下自由刑：a.遗弃其孩子或者受其教育或照料之人的，或b.实施致被害人的健康遭受严重损害的行为的。（3）行为人因其行为致被害人死亡的，处3年以上自由刑。（4）犯第2 款之罪情节较轻的，处6 个月以上5年以下自由刑，犯第3 款之罪情节较轻的，处1年以上10年以下自由刑。［16］

德国刑法关于遗弃罪的规定，虽然没有如日本刑法明确规定两种单独的遗弃罪罪名及其结果加重犯，但是两国刑法典在核心论题上基本是一致的，即：（1）没有将遗弃罪的对象限定于家庭成员之间；（2）在遗弃罪的判断标准上，均以使被遗弃人处于“无助状态”为原则；（3）都明确规定了结果加重情形，遵循了罪责相适应的刑法基本原则。而这些原则性的共识则正是需要在我国《刑法》有关遗弃罪条款规定中予以体现的。

（二）对我国《刑法》中的遗弃罪的解构与重构

1.对我国《刑法》中的遗弃罪的解构

在我国《刑法》中，遗弃罪被规定在第261条，其完整的表述为：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”从该条文的表述看，笔者认为存在如下几个问题：

第一，关于遗弃罪的对象。一是条文的规定不够明确，虽然“年老、年幼、患病”等表述与德日刑法相当，但“其他没有独立生活能力的人”之“兜底条款”则赋予了司法者过大的自由裁量权，导致遗弃罪的本质不能在实践中被诠释；二是即便单从规范的角度或者规范解释的角度，亦无法得出遗弃罪仅限于亲属之间的结论，但是有关学者或者司法者却固守沿革解释之方法，将遗弃罪局限于亲属间，此种做法不但没有发挥“兜底条款”在司法实践中的能动创造性；反因沿革解释在极大的程度上限缩了遗弃罪的适用，严重影响了刑事法网的严密性，极其不妥。

第二，遗弃罪的构罪仍是以“拒绝扶养”为前提。而“扶养”之表述极易使论者陷入将其限定于亲属之间的思维定势。笔者认为德日刑法中的“扶助”一词能够极为巧妙的规避这样的认识误区，值得借鉴。

第三，缺乏结果加重型的法定刑。德日刑法关于遗弃罪的法定刑无一不规定结果加重型的法定刑，但是我国刑法规定的遗弃罪仅有“封闭式”的“五年以下有期徒刑、拘役或管制”一个量刑幅度；且条文中的“情形恶劣”能被当然地解释为包括致被遗弃人死伤之结果，如此，将“情节恶劣”仅作为构成要件要素而非加重结果，配以较低的法定刑，其对罪刑均衡原则的坚守值得怀疑。

因此，综上几点，我国刑法关于遗弃罪的规定存在较大的不足，必须得在借鉴他国立法经验并总结本国遗弃类犯罪现状的基础上，对现有立法进行重构。

2.对我国《刑法》中的遗弃罪的重构

通过前文的全部论述，笔者对于现行《刑法》关于遗弃罪规定的不完备及传统解释与司法实务之间的“脱节”持不容动摇的态度，因此为了使得遗弃罪的立法规定更为完善，笔者试图就遗弃罪刑法条文与适用观念的修正作如下重构建议：（1）基于我国刑法中的遗弃罪在规制范围上，介于德日刑法规定广义遗弃罪与狭义遗弃罪之间，略显不伦不类的现状，笔者建议立法者借鉴德日等国的立法经验，将遗弃罪适用之范围予以细化或至少对保护责任者遗弃罪作明确之规定；（2）根据罪刑均衡原则，改变遗弃罪单一的“封闭式”法定刑的现状，规定法定刑“开放的”结果加重犯情形；（3）在（1）和（2）的基础上，笔者建议将经过完善的遗弃罪在刑法分则条文中的位置予以重新安置，彻底破除有关论者囿于思维定势的沿革解释。但是，既然对遗弃罪做如此之大的修正，必然会受到如下质疑：第一，对保护责任者遗弃罪中的保护责任者如何确定？假设如前文所言，基本采不作为犯罪之作为义务来源的判断标准，那如何区分遗弃罪与其他不作为犯罪，尤其是遗弃罪与不作为故意杀人罪之间的区别？第二，如果将现行“情节恶劣”之构成要件规定为结果加重情形，那么对于罪数问题采何种解决路径？第三、对于修正后的遗弃罪，在刑法分则条文中予以何种结构之安置才为适正呢？

其实，对于以上三种可能遭受的质疑，笔者认为都不难解决：首先，关于保护责任者遗弃罪之保护责任如何确定的问题。参照德日的立法经验，采类似与不作为犯之作为义务来源即可，而且对此相关论者亦有成熟的见解，如有学者所总结的“法律明文规定的义务”、“职务或业务要求履行的作为义务”、“法律行为导致的作为义务”及“先行为引起的作为义务”等即属此类，违反这些作为义务而遗弃被遗弃者的，即可构成遗弃罪。［10］且依笔者之见，上述第一个质疑与第二个关于罪数的质疑，其在本质上是一致的，即对于修正后的遗弃罪可能与他罪形成的数罪之罪数关系当如何确定？对此，笔者认为需要坚持这样一个原则：在能够准确判断犯罪嫌疑人主观罪责的前提下，且业已发生或者可能发生犯罪嫌疑人追求的危害结果时，则以在特定主观罪责驱使下实施的犯罪行为实际触犯的罪名论；但是，如果犯罪嫌疑人犯意模糊，无法判断的，则应当将犯罪嫌疑人的行为评价为兼及遗弃罪与他罪的想象竞合，从一重罪论处。其次，关于修改后遗弃罪在刑法分则体系中的具体安置。此前有论者建议对“遗弃罪的位置进行调整——规定于过失致人死亡罪之后”，以达到“明确规定遗弃罪侵犯的客体是公民的生命健康权”及“严密刑事法网”的目的。［17］对此，笔者认为基本是可行的，因为德日等国刑法也多将遗弃罪作类似设置。最后，通过对于上述质疑的回应，笔者认为在借鉴德、日刑法关于遗弃罪规定的基础上，我国《刑法》对遗弃罪条款之条文可修订为三款，细述如下，即［18］：（1）对年老、年幼、残障、患病或其他没有独立生活能力或自救能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或管制；（2）负有保护责任而将上述人员遗弃或者对其生存不为必要保护，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或管制；（3）犯前两款之行为，同时致被遗弃人重伤、死亡，触犯第232条、第234条或其他条款所规定之罪的，依重罪论处。

（三）小结

遗弃罪作为一种严重危害被遗弃人生命、身体安全的犯罪，长期以来，囿于立法理念的保守，其适用范围一直受到严格的限制。但根据前文对相关争论的再探讨与再明确，笔者在此基础之上对其调整的范围、情形的缺失乃至条文的结构性安置与法定刑的配置均作了一定之探究。总结而言，笔者认为遗弃罪重构的立论原点即为否定将遗弃罪仅限定于家庭成员间的立法沿革解释。唯此，方有对遗弃罪予以重构的前提。笔者主要参考德日刑法的规定，对我国刑法规定的遗弃罪提出了已如前文所述之立法修改建议：（1）笔者构建的遗弃罪在性质上非为德日等国刑法规定的抽象危险犯，其仍然以“情节恶劣”为犯罪构成要件要素；（2）在遗弃对象的规定上，如德日刑法规定的极其具体之外，保留“其他没有独立生活能力或自救能力的人”的“兜底条款”之表述，以期适当扩大遗弃罪的适用，克服无法定罪或量刑畸轻畸重之情形的出现；（3）由于遗弃罪规定的具体化，因此笔者保持狭义遗弃罪的法定最高刑不变，但提升了保护责任者遗弃罪的法定最高刑，且使二者在3年以下的刑度内存在重合之可能，旨在表明其为独立之犯罪类型的同时，亦更好地使之契合罪刑均衡的原则；（4）针对可能出现的性质恶劣且需被科以重刑的遗弃行为，笔者以立法的方式肯定了罪数的处理原则，同时此亦为从整个刑法体系的角度，对笔者所主张的遗弃罪罪刑条款设置的协调与安置。如此观之，重构之后的遗弃罪无疑在完备性与可操作性上，要优于现行《刑法》对于遗弃罪的规定。不仅如此，其更便于对相关案件的定性。例如，结合近来为网络所热议的“女学生遭遗弃事件”①“2012年3月12日，一名女高中生在某县某镇境内受伤昏迷后，当地派出所民警接警后，没有及时对其进行救治，而是将其作为‘智障人员’交由民政办处理，后者将被害人运到邻县境内弃置，给被害人女学生造成重大损害。”参见新华网：“安徽涡阳女学生受伤昏迷被遗弃，4 名责任人被刑拘”，网址链接：http：//news.xinhuanet.com/legal/2012-03/19/c_111674588.htm。2012-10-12。，以重构后的遗弃罪观之，犯罪嫌疑人的行为首先符合的是保护责任者遗弃罪，其次才是可能构成的他罪，如玩忽职守罪、不作为故意杀人罪等等，至于最后以何罪论处，根据具体犯罪情节，定以重罪。按照这种定罪路径，无论是对争议的规避，还是定性的准确性上，重构后的遗弃罪均具有当然的优势，对遗弃罪的立法修正与完善应当为立法机关所重视。

［1］陈兴良.非家庭成员间遗弃行为之定性研究——王益民等遗弃案之分析［J］.法学评论，2005（4）.

［2］张明楷.刑法学［M］.第4 版.北京：法律出版社，2011：774-775.

［3］曲新久.刑法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2008：412-417.

［4］高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育与诞生［M］.北京：法律出版社，1981：246.

［5］吴学斌.现行刑法体系下遗弃罪内涵的重新建构［J］.河北法学，2006（9）.

［6］马兰瑞，刘君涛.生命何以如此之轻——关于我国遗弃罪重构的思考［J］.长春理工大学学报：社会科学版,2006（3）.

［7］山中敬一.刑法各论［M］.东京：成文堂，2009：90.

［8］大谷实.刑法各论［M］.新版第2 版.黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：62-67.

［9］张明楷.法益初论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：167，176.

［10］苏彩霞.遗弃罪之新诠释［J］.法律科学，2001（1）.

［11］金子桐，郑大群，顾肖荣.罪与罚——侵犯财产罪和妨害婚姻、家庭罪的理论与实践［M］.上海：上海社会科学出版社，1987：245.

［12］张明楷.刑法的基本立场［M］.北京：中国法制出版社，2002：60-69.