郭 松

(四川大学法学院，四川 成都 610064)

一、引 言

博登海默曾谈到，“刑事诉讼程序与这个社会的每一个成员的日常生活都保持着比任何其他领域的法律更为紧密的关系”。①戴维·J·博登海默:《公正的审判:美国历史上的刑事被告的权利》，杨明成等译，北京:商务印书馆，2009年，第5页。正是因为如此，2011—2012年刑事诉讼法修改备受关注，社会各界反响强烈。作为修法最终成果的《刑事诉讼法修正案》(以下简称《修正案》)在证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序等方面动作较大，较1996年刑事诉讼法突破不小。应该说，这些修改充分地考量了社会转型时期复杂的国情民意，既回应了社会各界的部分改革呼声与关切，也在一定程度上兼顾了国家与公众的利益诉求。这一方面体现了立法者那种既有改革冲动又有无奈妥协的复杂心态，另一方面也使《修正案》的内在精神特质与外在制度安排呈现出多重的复杂面相。或许正是缘于此，《修正案》(包括其草案)甫一出台，便受到社会各界几乎完全迥异的评判，进步抑或倒退成为热议的中心问题。进步说认为，此次刑事诉讼法修改朝着公权退、民权进的方向前行，改变了过去着重对犯罪的打击和惩罚，一些具体制度的确立与完善，必将对未来刑事诉讼格局带来深刻变化，使得个人对抗国家追诉的力量更加趋于平衡。②代表性的观点参见傅达林:《刑诉法修改系公私两权博弈观念进步倒逼执法文明》，《法制日报》2011年8月24日;杜萌、樊崇义:《权威法学家回应刑诉法修改之“众说纷纭”》，《法制日报》2012年3月14日。倒退说则认为，此次刑事诉讼法大修表面上显现出对私权的重视，但实质上却增加了公权比重，尤其是扩张了侦查权，继续维持着公权力的强势，这在一定程度上弱化了对当事人的保护，堪称刑事诉讼法中的“国进民退”。③代表性观点参见李康宁:《刑诉法修改应正视民众的担忧》，《齐鲁晚报》2011年9月1日;本报特约评论员:《刑诉法修正案草案的“国进民退”之忧》，《新快报》2011年9月1日。

时下这两种较为典型的判断虽然在结论上南辕北辙，但论证路线倒没有本质区别，即根据事先选定的价值观，①按照左卫民教授的观点，进步说是从平衡论意义上展开论证，而倒退说则基本上是完全的权利论。详细讨论参见左卫民:《进步抑或倒退:刑事诉讼法修改草案述评》，《清华法学》2012年第1期。然后截取《修正案》 (或其草案)的相关内容，按照规范的法学与逻辑学思路进行“适应性的论证”(适应选定的价值观)。应该说，如果仅以进步与否作为标准，并将价值论作为解析前设，这两种判断在各自的论证脉络之中都能成立。但是，这并不意味着我们就应该接受这两种判断或其中一种从而对《修正案》盖棺定论。因为正如前文所言，立法者在本次修法中有着较为复杂的心态，《修正案》也呈现出复杂的多重面相，其间都可能还潜隐着一些值得玩味与深究的问题。因此，不管是进步说还是倒退论恐怕都不足以为《修正案》的相关讨论划上休止符，况且它们的论证视角较为单一，论证路线也不无问题。

现代社会的高度异质性与价值观念的多元化使得法律面临着相较传统社会更为艰巨的挑战。这使得本身就需要进行价值选择与平衡的立法作业变得更加复杂，很多因素纠结其中。在从来就交织着社会、政治与文化维度、并有着“宪法测震仪”之称的刑事诉讼法中，现代社会的这一立法特质将表现得更为鲜明与突出。这样，刑事诉讼法的修改就不可能按照某种单一的指导思想来进行，需要综合和权衡各方面的因素与情势。在某种意义可以说，《修正案》就是各种因素综合作用与相互妥协的产物。因此，只立足于规范法学的视角，按照惯常的“泛价值化”解读思路，并纠缠于局部条文与具体问题，恐怕很难对《修正案》给出具有足够说服力和客观化的解释，更谈不上对《修正案》背后立法者的深层行动逻辑予以有效解读，还会遮蔽刑事诉讼制度现代性建设中那些真正需要深入讨论的问题。有鉴于此，本文试图跳出规范法学与价值哲学的论争窠臼，以若干反映刑事诉讼制度建设重要问题的关键词为线索，采用法社会学的观察视角与论证路线从整体上解析此次刑事诉讼法修改尤其是立法者的行为选择。笔者期望本文的研究既能为《修正案》提供更具张力的复调式解释框架，也能提出一些对中国刑事诉讼制度立法变革更具长远性与启发性的建议。

二、社会承受与刑事诉讼法的改革

刑事诉讼制度改革是否应该立足于“国情”是最近几年实务界与理论界争议的热点与重点问题。②比较有代表的争论是柯良栋先生与陈永生教授之间的交锋。相关论述分别参见柯良栋:《谈谈修改刑事诉讼法必须高度重视的几个问题》，《法学家》2007年第4期;陈永生:《刑事诉讼法再修改必须突破的理论误区——与柯良栋先生〈修改刑事诉讼法必须重视的问题〉一文商榷》，《政法论坛》2008年第4期。从论争的结果来看，无论是主张立足于“国情”的论者还是主张超越“国情”的论者，均未能在论理上彻底说服对方。不管怎样，与此争议相关的如下判断应该都能为两方所接受:由于现实中的刑事诉讼涉及诸多因素和利益，绝非法律条文的简单适用，必须有制度运行所需的环境与条件，因此，刑事诉讼法不能只在立法上做出声明或进行宣言式的规定，还需要考虑制度的具体实施及其保障问题。笔者以为，该判断隐含的命题是，刑事诉讼的制度安排必须与国家和社会所能提供的支撑性资源相适应，必须考虑制度的社会承受能力。所谓社会承受能力，是指刑事诉讼具体制度运行所需的支撑性资源能否被既有的社会条件所满足。这些条件至少包括司法人员的能力与司法资源的投入状况以及公众的认知与接受程度。③美国刑事诉讼“正当程序革命”的当代命运就是这方面的有力例证。自伯格法院起，美国联邦最高法院开始消解“正当程序革命”的成果。其重要原因在于沃伦法院的很多激进变革超出了美国社会的承受能力尤其是司法资源的供给状况，从而引发了制度的压力性反弹，联邦最高法院不得不从“正当程序革命”中撤退。相关讨论参见朱奎彬:《刑事诉讼正当程序革命的当代命运研究——以以伯格、伦奎斯特法院时期判例为中心》，四川大学2008年博士学位论文，第132－142页。如果某一制度运行所需的支撑性资源超出了社会各方面的承载能力，那么“这一制度就会成为一种空中楼阁，而不具有得到实施的可能性，甚至不堪重负的司法制度还会自生自发地促成一种‘潜规则’的出现”。④陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》，北京:法律出版社，2008年，第304页。从这一点来看，刑事诉讼制度的构建并不是一个可由立法者任意选择的问题，而是制度逻辑本身与社会选择的问题。一旦意识到了这一点，我们对于艾伦教授的下述论断就不难理解了:一个设计出来的乌托邦不大可能代表法院确保宪法性刑事诉讼程序实现正义的重大责任。①Peter Allen，“Rethinking the Functions of Criminal Procedure:The Warren and Burger Courts'Competing Ideologies，”72 Geo.L.J.185，191(1983).

于是，我们渐渐明白，为何刑事诉讼法改革论者很多关于限制国家权力和强化被追诉人权利保障的改革主张，难以得到立法者的完全认同与全面接受了。因为按照迪尔凯姆的判断，这仅仅可能纯属逻辑上的必然性，与真正的自然规律的必然性毫无共同之处。真正的自然规律所表现的是真正使事实联系起来的关系，而不是按照人们的期望使事实联系起来的关系。②E·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》，狄玉明译，北京:商务印书馆，1995年，第46页。当前，中国正处于社会转型时期，多元化的价值观念激烈碰撞，利益分化严重，犯罪态势日趋严重，国家与社会异常关注社会秩序。同时，现有司法资源的投入无法满足犯罪处理之所需，司法人员缺乏应对社会矛盾与犯罪的高超技术与娴熟能力。不仅如此，包括无罪推定、疑罪从无和正当程序等在内的诸多现代刑事法治理念仍然缺乏民情基础，普通民众并不完全认可。面对如此现实，立法者可能已经形成了如下判断:刑事诉讼法改革论者所主张的程序正义模式下的某些制度规则，已经超出了目前中国各方面的承受能力;一旦仓促改革，不仅制度本身无法得到有效实施，甚至还有可能引发新的风险和制度的压力性反弹。由于有了这样的担忧，立法者可能宁愿牺牲一部分人的自由，也不愿为了自由而支付一种无限高的代价，甚至不愿意支付非常高的代价。③参见理查德·A·波斯纳:《法理学问题》，苏力译，北京:中国政法大学出版社，2002年，第473页。

其实，刑事诉讼法除了在立法技术方面具有某些外生性之外，其内生性是很强的，它内生于一国的政治、经济和文化结构之中。所以，达马斯卡提醒人们，从一个具有不同政治传统的国家移植程序性条款需要保持高度的审慎，需要仔细考察在本国的制度背景之中是否存在此项外国规则有可能发挥实际效用的先决条件，能否与既有司法管理模式所根植的文化兼容。④参见米尔伊安·R·达玛斯卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，北京:中国政法大学出版社版，2004年，致中国读者的引言第2－3页。中国此前诸多依照程序正义模式所进行的改革之所以没有产生实质性的效果，甚至沦为法律移植的反面例证，在很大程度上是因为这些制度规则超过了中国既有政治、经济与文化所能提供的支撑条件，不具有实施的可能性。由于社会具有“记忆功能”，人们对过去的记忆会影响当前的决策。这样，对立法者而言，与其让实践不断重复制度因超过社会承受能力而无法有效实施的“昨日故事”，还不如稳妥地在社会能够承受的范围内追求一种相对合理主义的变革。就此而言，我们不能将《修正案》的不尽如人意之处简单地归结为立法者的保守，毋宁是他们经历多次改革失败后基于对中国当前社会承受能力判断的稳健与务实。

尽管如此，此次刑事诉讼法修改还是在扩张被追诉人权利和限制国家权力方面进行了诸多努力。比如，为了强化侦查监督，《修正案》赋予了诉讼中所有利害关系人可以监督侦查活动中强制措施的适用与解除，保证金的退还，涉案财物的搜查、查封、扣押与解除的权利。再比如，为了保证案件的公正审理，制约法院的自由裁量权，《修正案》完善了证人、鉴定人出庭制度，并明确了二审程序开庭审理与发回重审的范围。对于这些修改，立法者陈述了相应的理由:如“国家民主法制建设的推进和人民群众法制观念的增强，对维护司法公正和保护公民权利提出了更高要求”;“进一步规范司法行为，推进建设公正高效权威的社会主义司法制度”等等。⑤王兆国:《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案 (草案)〉的说明——2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上》，《人民日报》2012年3月9日。但在笔者看来，这些修改不见得就是立法者上述精英意识的体现，更可能是他们认为中国目前社会与政治条件能够承载这些改革，不致引发混乱。对于此前呼声很高的律师在场权、沉默权、强制侦查行为的司法化审查等制度改革，《修正案》均未涉及。之所以如此，原因可能并不仅仅只是曼彻斯特所说的——政治和法律制度从来不会欣然屈从于改革的要求⑥A·H·曼彻斯特:《论法律改革》，吴玉章译，《环球法律评论》1991年第4期。——这一法律改革规律使然，也不只是因为立法者确实受到了司法实务部门的影响，恐怕立法者自己也认为，依中国目前的社会承受能力，引入这些制度有些冒险，即便引入也可能因为不适应本土而窒碍难行。正是因为立法者在这些更能彰显权利保障与权力制约的制度上动作不大，很多论者对此次刑事诉讼法修改不甚满意，认为立法者过多地迁就了秉持“国情论”的公安司法机关的意志，或者说公安司法机关基于“国情论”的游说影响了立法者自身的理性分析与冷静判断。有论者甚至直陈，“国情”不过是公安司法机关为维护自身利益，防止法律修改给自己“不便”而反对改革的理由。①参见张建伟:《司法改良、妥协和不彻底主义——以〈刑事诉讼法〉再修改中证据制度为对象的分析》，《法学》2012年第1期。

诚然，立法必须考虑社会所能提供的支撑条件，罔顾社会承受能力的法律改革定难取得良好的社会效果，甚至可能带来诸如制度无效率、破坏既有法治秩序等一系列问题。在这方面，不少国家都有着深刻的经验教训，如法国历史上对英国陪审制度的引进与借鉴。②相关介绍参见汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》，北京:中国人民公安大学出版社，2004年，第147－150页。但是，考虑制度的社会承受能力并不意味着我们可以一味地迁就社会与司法现实而裹足不前。其实，新制度主义的研究表明，由于制度实践可以持续存在一个延长的时期，现有制度并一定就是对当前政治、经济与社会力量的当然反映。③参见沃尔特·W·鲍威尔、保罗·J·迪马吉奥主编:《组织分析的新制度主义》，姚伟译，上海:上海人民出版社，2008年，第38页。也就是说，支撑制度运作的社会与政治环境变迁的速率往往会超过制度适应的速率，既存的制度可能会落后于现实的政治与社会环境。因此，在刑事诉讼制度变革方面，立法者需要在准确理解现有刑事诉讼制度显著特点与突出问题的基础上，理性、冷静地研判具体改革可能带来的冲击、新制度的适应性以及社会的承受能力。问题是这样一个在理论上很容易理解与接受的法律改革命题在具体运用中却并不好把握。因为制度是否适应既存环境以及社会有无承受能力，往往只有在制度实施之后才能显现，而此前的决断不过是我们基于自身主观认知的选择而已。其实，在固步自封、守成持旧与根据社会承受能力谨慎进行制度改革之间，并非泾渭分明。判断稍有失误，就有可能蜕变为因循守旧，止步不前，从而丧失改革时机，即便出于审慎判断的本意也将如此。

刑事司法制度应该具有基本的理性，符合现代法治的基本精神，并在一定程度上保持超前，否则制度妥协将沦为固步自封或改革的阻力。④胡铭:《法律现实主义与转型社会刑事司法》，《法学研究》2011年第2期。制度经济学的研究也表明，由国家强制构建并适当推行诱致性制度变迁所不能提供的制度安排，不仅可以满足社会对有效制度需求的不足，加速制度变迁的进程，还能纠正制度自我演进中的路径依赖现象。⑤参见R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海:上海三联出版社、上海人民出版社，1994年，第394－400页。由此而言，适度超前的制度变革对刑事诉讼制度的发展与变迁非常必要。所以，立法者应该自觉地担纲起引领刑事诉讼法变革的重任，一味地迁就社会承受能力或者“国情”而拒绝任何制度改革，难免会加剧制度抗拒变迁的“惰性”，进而阻碍刑事诉讼制度的理性化与合理化。即便在不能即刻修改法律的情况下，由于“国家权力毕竟还是引导和有计划改变社会制度的主要工具”，⑥安·塞德曼、罗伯特·塞德曼:《发展进程中的国家与法律》，冯玉军译，北京:法律出版社，2006年，第43页。立法者也应该承担起改造社会的重任，而决不能以社会承受能力不足或制度无法适应为由来敷衍或搪塞利用社会变革推进法律变革的努力。同时，立法者还需要近距离地观察与解析社情民意，时刻关注政治、社会与文化的发展变化情况。因为只有这样，才能形成对社会承受能力与制度适应能力的准确判断，进而才有可能适时地推进刑事诉讼制度改革。对照于此，立法者不仅需要在意识层面自觉反思，更需要在行动上有更大作为。

三、功能期待与刑事诉讼法的限度

英国学者卡德里论证出，伴随古罗马帝国的建立，刑事审判从一种实现正义的理想变成了保卫帝国、惩罚犯罪的统治工具。①参见萨达卡特·卡德里:《审判的历史——从苏格拉底到辛普森》，杨雄译，北京:当代中国出版社，2009年，第9－27页。经过多个世纪的发展与变迁，刑事诉讼法褪去的只是古代的恣意与暴力，功利主义的本质依然存在，只不过它被批上了一层现代法治主义的温情面纱，从而显得不那么刺眼。所以，布罗代尔才深刻地指出，经过现代化改造的新国家同过去一样，首要任务仍是要让国民服从，控制社会中的潜在暴力，防止可能出现的各种过激行动，并代之以马克斯·韦伯所说的“合理暴力”。②费尔南·布罗代尔:《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》 (第2卷)，顾良译，北京:生活·读书·新知三联书店，1993年，第566－567页。客观而言，此次刑事诉讼法修改的功利主义色彩也分外明显。

与整个刑事法立法类似，《修正案》仍然对刑事诉讼寄予了较强的功利主义期待——期待刑事诉讼能有成效、有效率地打击犯罪，以改善社会治安状况。确实，即便在世界范围内，这种功能期待不仅可以找到历史准据，也能发现现实依据。从历史角度而言，福柯的“历史考古”发现，“从复仇制度到刑罚制度，从控诉实践到审讯实践，从激起诉讼的伤害到决定公诉的侵害，从基于考验的决定到基于证据的判断，从以决胜负来显示正当理由的打斗到通过证据而确证事实的报告，这一整套的转变与国家的诞生联系在一起，这种国家趋向于对刑事司法采取越来越严格的控制，而且就维持秩序的功能而言，刑事司法制度的施行逐步集中到国家的手中。”③米歇尔·福柯:《刑事理论与刑事制度》，强世功译，陈兴良主编:《刑事法评论》(第8卷)，北京:中国政法大学出版社，2001年，第455页。当下，人们依然将抑制犯罪行为作为刑事诉讼程序最重要的功能，将刑事诉讼程序视为社会自由的积极保护者，而为了完成这一崇高使命，它强调犯罪处理的效率，要求减少对行政性调查程序的限制。④参见弗洛伊德·菲尼、岳礼玲选编:《美国刑事诉讼法经典文选与判例》，卫跃宁等译，北京:中国法制出版社，2006年，第32－33页。正是有了这样的历史理据与现实根据作为支撑，立法者延续了此前一直就重视刑事诉讼犯罪控制功能的立法轨迹。由此，我们也就不难理解立法者在此次刑事诉讼法修改中，对犯罪控制实效性的重视、对限制国家权力的克制以及在扩张被追诉人权利方面的稳健。

其实，立法者的这种态度并不隐晦，《修正案》的很多方面都体现了立法者对刑事诉讼犯罪控制的功能期待。比如，就刑事诉讼法修改的必要性，立法者在《修正案》的说明中指出，“当前，我国正处于社会转型期和矛盾凸显期，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪增多，犯罪的种类和手段出现了新的变化，这些都对我国社会管理提出了严峻挑战。通过刑事诉讼准确惩罚犯罪，维护社会秩序，对于加强和创新社会管理具有重要和不可替代的作用。适时修改刑事诉讼法，着力保障公共安全，着力化解社会矛盾，解决人民群众反映强烈、影响社会和谐稳定的突出问题，对于国家长治久安和人民安居乐业具有重要意义。”⑤王兆国:《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案 (草案)〉的说明——2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上》。此外，立足于犯罪控制效能的制度修改也不少。比如，《修正案》规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、电子数据等证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用。或许最能体现《修正案》被赋予强烈犯罪控制功能期待的是“技术侦查措施”的增设。对此，立法者的解释是，“随着经济社会的发展和犯罪情况的变化，要完善侦查措施，赋予侦查机关必要的侦查手段，加强打击犯罪的力度。”⑥《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案 (草案)〉的说明》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xs ssfxg/2011－08/30/content_1668529.htm。

不难发现，在立法者的意识中，刑事诉讼的犯罪控制功能仍具有重要地位。他们期望通过刑事诉讼最大限度地发现与惩处犯罪分子，以为效率较高的刑事诉讼就能发挥出无穷的震慑力与打击力，从而实现良性的社会治理。然而，很多研究表明，刑事司法的投入量与社会秩序的好坏并没有必然的正相关关系，现实中的社会秩序往往形成于多元化的治理结构。⑦参见罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，北京:中国政法大学出版社，2003年，第346－354页。不过，相比于这些学术研究成果，社会整体的治安状况与犯罪形势、公众安全感等带给立法者的感受更为直观，也更能触及他们的神经。再加上人们总是偏爱实现那些在时间和空间上距离较近的利益。①参见詹姆斯·马奇:《决策是如何产生的》，王元歌译，北京:机械工业出版社，2007年，第168页。这样，立法者可能就不会在乎学理上的研究与讨论，只会相信自己的固有认知——强化刑事诉讼的犯罪控制功能有利于社会秩序的维护。

由于有了这样的主观认知，减少对官方事实调查与认定活动的程序限制以提高犯罪控制的效率，便自然成为了立法者的不二选择。应该说，这种期待并非完全基于人们的直觉，它在理论层面也有支持的准据。例如，通过减少权力行使的限制来提高刑事诉讼犯罪控制的效率，就与刑事诉讼经济分析中的权力型诉讼原理相符。据此原理，权力型经济要求对权力行使没有或者很少设置约束条件，因为一旦有约束条件，特别是有比较多的约束条件，将导致权力运行成本增加，犯罪控制的效率降低。②参见左卫民:《刑事诉讼的经济分析》，《法学研究》2005年第4期。然而，如果着眼于公共资源的整体分配与效率，这种看似经济理性的原理可能并不“经济”。一方面，由于现实的刑事诉讼不可能维持犯罪控制模式设计中的低成本、高速度的程序，③哈伯特·L·帕克:《刑事制裁的界限》，梁根林等译，北京:法律出版社，2008年，第240页。因此，要想维持这种程序模式的运转就需要不断增加犯罪控制的资源。“但用于侦查、追诉及刑罚被界定为犯罪行为的公共资源的增长比例，会对自由社会的生活质量造成反面影响。”④哈伯特·L·帕克:《刑事制裁的界限》，第240－241页。也就是说，这种诉讼模式下的犯罪控制的高效率可能是以牺牲其他社会福利为代价的。在公共资源有限的情况下，这种成本太过高昂，在宏观视角下并不经济。另一方面，法律经济学进路的威慑理论告诉我们，对法律威慑进行评价不但看威慑效果，更要看威慑效率，而威慑效率的判断标准为法律威慑之后残存的社会损失与政策本身引起的社会成本之和的最小化。⑤参见戴昕:《威慑补充与“赔偿减刑”》，《中国社会科学》2011年第3期。如果刑事诉讼中的国家权力受到的约束较少，甚至一味地追求惩罚的效率，那么错误定罪的几率可能增大。这势必导致刑事诉讼的道德成本与社会成本增加，最终使得“法律威慑之后残存的社会损失与政策本身引起的社会成本之和”不可能最小。因此，这并不是刑事诉讼经济的最佳状况，反而可能是一种“无效率”的表现。

这里暂且搁置对刑事诉讼犯罪控制功能保持高度期待是否合理的讨论，也不论争刑事诉讼法改革论者不满中国刑事诉讼制度所持的诸如人权保障、程序正义等这些大词，仅从社会秩序形成的角度而言，一味地强调刑事诉讼犯罪控制的观念并不值得推崇。这其中的道理非常简单，因为刑事诉讼是在犯罪行为发生之后才出击，无法针对犯罪行为进行事前的主动治理。正是在这一意义上，贝卡利亚等启蒙思想家才在批判近代刑事诉讼恣意与暴虐的同时，更强调了其软弱性与无力感。事实上，早在19世纪监狱改革失败后，欧洲很多国家就已意识到刑事司法在防范社会危险和保卫社会方面的局限性，并开始转移刑事司法权力，以致刑事司法权力呈现出一种被边缘化的特征。⑥参见米歇尔·福柯:《知识考古学》，谢强等译，北京:生活·读书·新知三联书店，1998年，第53页。时过境迁，当代世界社会结构的异质化、文化价值的多元性与行动的自由度等已是近代社会所无法比拟的。因此，在近现代时期就已露出疲态的刑事诉讼，更不可能在当代社会实现社会秩序的全面整合。其实，在发现与追诉犯罪方面，刑事诉讼的手段总是有限的，而犯罪的形态则会随着社会的变迁而不断变化。因此，以有限的刑事诉讼机制对付几乎处于无限可能的犯罪行为，总会有入不敷出之感。所以，贝卡利亚才深刻地指出，“就像恒定的、极为简单的自然规律阻止不了行星在运动中相互干扰一样，在欢乐和痛苦这些无限的和极为对立的引力作用下，人类的法律是不可能阻止出现纠葛和越轨行为的，这只是个别人发号施令时的臆想”。⑦贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄凤译，北京:中国大百科全书出版社，1993年，第104页。

实际上，法律只是调整社会关系的一种手段，它不可能也不应该调整所有的社会关系。因此，我们不应该期望通过刑事诉讼法来防范与解决所有社会越轨问题。越来越多的研究证实，产生社会秩序和循章守法的最重要的过程，存在于市民社会体系之内的主流的社会过程之中，而不是不确定的法律制裁的威胁。①David Garland，The Culture of Control:Crime and Social Order in Contemporary Society，Chicago:University of Chicago Press，2002，p.182.启动刑事诉讼继而进行法律制裁只能是我们保卫社会的最后手段，最后的手段只有在其他社会调控机制无法奏效的情况下才能使用，否则不但起不到应有的治理效果，反而还可能引发其他一些社会与法律问题。对此，布莱克早就指出，“对法律的过分依赖可能会增加不法行为发生的可能性。公民放弃他们维持社会秩序的责任而将其完全交给法律官员管理，这便为许多不法行为创造了有利的条件 (原因是监督机制的失效)，追捕犯罪变得更加困难 (因为一般公民已不再参与协助追捕)，同时惩罚的力度却降低了 (因为法律比公众惩罚要仁慈的多)。因此，过分依赖法律会减少对犯罪的威慑力。”②唐·布莱克:《社会学视野中的司法》，郭星华等译，北京:法律出版社，2002年，第87页。饱受诟病的“严打”运动也是对此的深刻诠释。自1983年以来，面对社会治安形势的不断恶化与犯罪率的激增，国家发起了一波接一波的“严打”运动。其带来的结果“不是人民所热望的路不拾遗、夜不闭户的太平盛世，而是犯罪量与刑罚量螺旋式的交替上升、刑罚投入几近极限而刑罚功能却急剧下降的罪刑结构性矛盾和刑法的基础性危机”。③梁根林:《众认同、政治抉择与死刑控制》，《法学研究》2004年第4期。当然，我们也不能因此就放弃刑事诉讼法的犯罪控制功能，因为刑事诉讼法从来没有否认其犯罪控制的功效，理性的表现应该是把对刑事诉讼犯罪控制功能的期待保持在合理的范围之内，而具体制度的设计也应保持相应的审慎。否则，这将不可避免地滑向一种不理性的境地，刑事诉讼法也会难堪其任，这样的社会也很可能是埃里克森所说的“一个法律更多但秩序更少的世界”。④罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，第353页。这值得立法者深思。

四、道德承载与刑事诉讼法的合法性

按照巴尔的诊断，与现代法律发展类似，包括刑事诉讼法在内的整个刑事法体系也显示出了工具化、与道德基础断裂的倾向，其表现为，“主要突出工具性的价值导向，以至新的刑事化和严厉的刑罚成为了刑事案件调查中广泛采用的方法，甚至确保‘法律的正当程序’的那样保护刑事被告的法律机制也面临弱化之虞”。⑤马修·德夫林编:《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，北京:清华大学出版社，2008年，第107页。然而，仅仅重视法律的效能而无视其内在的道德规范前提却危及了法律的合法性。即便这样的法律是一个自由选举和公开辩论而产生的立法机关根据严格程序一致通过，而且法律通过后由一个严格认真的执行机关根据相关的程序规则实施，也可能如此。⑥参见沃尔特·F·莫菲:《宪法、宪政与民主》，信春鹰译，《宪法比较研究文集》(第3集)，济南:山东人民出版社，1993年，第10页。基于这样的认识，现代很多学者在反思韦伯实证主义法律观的基础上，主张通过重建法律的内在道德来解决法律的合法性问题。

客观而言，中国刑事诉讼法也存在较为严重的工具理性倾向，即突出强调有效控制犯罪的政策维度，而本应承载的内在道德价值却并未很好地充盈其中。这正是很多人对刑事诉讼制度不满而要求改革的重要原因。实际上，中国刑事诉讼法缺乏应有德性的状况，不仅导致某种“合法性危机”正在蔓延，还直接威胁着刑事司法制度正当性与可接受性的终极基础。看看每每刑事冤案曝光后精英学人的口诛笔伐，就知道中国刑事诉讼制度因价值理性缺失所引发的争议及其所遭遇的危机正日趋严重。可以说，正是类似事件的反复刺激，立法者才有了改革刑事诉讼法的动力，并试图通过制度调整来重建刑事诉讼法合法性的道德基础，以回应社会各界的关切与呼声。在这方面，本次刑事诉讼法修改做出了诸多努力。比如，鉴于刑事诉讼制度对公民人身自由权、财产权等基本权利干涉的深度与广度，《修正案》将“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法，作为刑事诉讼法的基本任务;为了治理刑讯逼供，《修正案》增设了不得强迫任何人证实自己有罪的条款，完善了非法证据排除规则，规定拘留、逮捕后及时送看守所羁押，在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像制度。再比如，基于保障被追诉人权利的目的，《修正案》规定侦查阶段就可以委托律师作为辩护人，并完善了辩护律师的会见权、阅卷权以及法律援助制度。

尽管如此，很多刑事诉讼法改革论者并不满意，认为这次修改在重建刑事诉讼法的内在道德基础方面作为不大，刑事诉讼法的工具理性倾向并未得到根本改观，《修正案》仍然缺乏现代程序法治所要求的内在德性。他们之所以不满，究其本质原因是他们所认可的“程序正义”、“人权保障”等这样一些现代刑事法治理念所蕴含的道德价值并未完全成为法律修改的实体性道德起点。在他们看来，如果刑事诉讼法无法完美地体现这些道德价值，那么就意味着它所承载的价值理念已无法适应当下中国社会的道德水准，也没有“展示出与道德或正义的某些具体的一致性”。①L·A·哈特:《法律的概念》，张文显等译，北京:中国大百科全书出版社，1996年，第181页。无论是立足于程序法治的立场，还是着眼于实在法的道德维度，这种认识本身并未不妥。但问题在于，刑事诉讼法改革论者在采取这样的主张时似乎并未仔细考察经由中国特殊社会结构所造成的民众心理特质与集体情感，同时也未意识到他们自己及其所主张的刑事诉讼法德性在社会公众的心理认知层面到底居于什么样的位置。

必须意识到的是，尽管中国当下社会公众的价值观趋于多元化，但对待犯罪问题仍有着较强的道德同质性，即对犯罪不甚宽容，要求给予犯罪应有的报应。正是在这样的集体情感支配下，社会公众更多关注诉讼结果，至于结果是在何种程序下产生的并不是他们特别关心的问题。因此，对普通民众而言，如果一部充分体现现代程序法治德性的刑事诉讼法能够不枉不纵地打击犯罪分子、维护社会秩序，这当然没有什么不好;若是造成放纵犯罪分子、社会秩序失控的后果，那就让人难以接受了，甚至这样的法律本身就“不合法”、“不道德”。从这个意义上讲，刑事诉讼法改革论者所倡导的那些刑事诉讼法的德性品质，恐怕并不一定就是公众情感与大众呼声的表达，也不一定是社会公众对刑事诉讼制度的全部期待与要求。殊不知我们所看到的那些刑事诉讼法如何修改的意见和《修正案》(包括其草案)的各种评论，不过是刑事诉讼法改革论者有着优于普通公众话语表达资源优势的结果，而非民意的全然所在。对此，有论者早就指出，中国的刑事法律人每每以社会良心自居，以推进法治、匡扶正义为己任，但是一个非常尴尬的情况却是，老百姓在这么多年没有把法律人和他们所主张的“正义”真当回事。②戴昕:《冤案的认知维度与话语困境》，苏力主编:《法律与社会》(第一卷)，北京:法律出版社，2006年，第122页。

这样一来，我们似乎可以认为，在中国目前特殊的语境之中，刑事诉讼法改革论者所认定的道德规范在起点上并不具有充分的合法性和足够的社会认同，他们所主张的刑事诉讼法的德性与社会公众的想象与期待出现了断裂，以致刑事诉讼法的内在道德基础应该是什么可能都需要进一步讨论。在社会各界并未就此完全达成共识的情况下，立法者当然不敢 (或者说不愿)罔顾社会公众的意志，而按照刑事诉讼法改革论者的意愿修改法律。毕竟，从法律合法性的另一维度——公众的法律认同——而言，一部不能得到公众认同的法律，即便规范层面的道德性再充分，其合法性仍值得怀疑。③日本著名刑事法学者大谷实就刑事政策与刑罚制度的公众认同指出，为维护社会秩序，满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。参见大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，北京:法律出版社，2000年，第113页。在中国当下，立法者的困境在于:一方面，由于社会公众还无法全面接受那些为刑事诉讼法改革论者所津津乐道的刑事诉讼法德性品质，他们难以按照程序法治理念对刑事诉讼法进行大幅度修改;另一方面，如果完全迁就社会大众的道德情感与主观认知而不做任何努力，则不仅会遭致刑事诉讼法改革论者的批判，也会承受来自国际社会的压力，甚至整个刑事诉讼制度的正当性都令人堪忧。很多时候，立法者不得不游走于“制度建构的多重危险之中”，④龚群:《罗尔斯政治哲学》，北京:商务印书馆，2006年，第217页。并试图从中找到能为各方所接受的改革点。明白了这一点，我们就不难理解立法者在重建刑事诉讼法内在德性过程中所采用的策略了:即优先考虑那些为刑事诉讼法改革论者与社会公众都接受的道德原则，而对两者存在分歧或公众并不完全认同的则予以搁置。也正是因为如此，我们才发现《修正案》既有很多令刑事诉讼改革论者不甚满意的工具主义体现，也有让其不得不赞赏的刑事诉讼法德性内涵之表征。

富勒将法律看作是“使人类行为服从于规则之治的事业”，在他看来，要想使这项事业获得持续的成功，法律本身必须具备内在道德。①参见朗·富勒:《法律的道德性》，郑戈译，北京:商务印书馆，2005年，第114页。博登海默也谈到，“立法者宣称一项法律规则有效的目的在于确保该项法律规则得以有效的遵守和实施。然而，当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳”。②埃德加·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京:中国政法大学出版社，1998年，第359页。因此，无论是基于法律的合法性，还是基于法律的实效性，刑事诉讼法都需要承载一定的道德，立法者也必须赋予刑事诉讼法一定的德性。至于这样的内在道德到底是什么，显然不能由少数掌握话语权的精英人士来代替那些“沉默的大多数”进行选择，最好还是“由竞争性的斗争和时间的考验去‘决定’”。③理查德·A·波斯纳:《法学理论的前沿》，武欣、凌斌译，北京:中国政法大学出版社，2003年，第90页。

需要强调的是，在民众的正义情感尚未完全进化到完全宽容犯罪，更无法接受因程序正义而放纵“坏人”的特定背景下，立法者绝不能简单地按照某种先验的德性标准或公众并不认同的道德信念强行修改法律。④德沃金指出，作为一种基本的政治道德，政府必须在什么可以称为美好生活的问题上保持中立，政治决定必须独立于任何一种特殊的美好生活观，或者是尽可能地独立于什么东西赋予生活以价值的任何特殊观点。参见罗纳德·德沃金:《原则问题》，张国清译，南京:江苏人民出版社，2005年，第249－250页。否则，这会造成一般社会正义和社会现实道德的破坏，导致“社会道德资本”的过度流失，⑤参见赵宝成:《立法的道德代价——中国当前立法取向的犯罪学思索》，《中国人民公安大学学报》(社科版)2006年第4期。而这样的刑事诉讼法还可能因为违背社会多数人的道德情感而不具有“德性”，从而也就不具有合法性。事实上，影响法律发展的道德因素从来都是多元的，“法律在任何时候和任何地方的发展，既受到特定社会集团的传统道德、理想的影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响”。⑥L·A·哈特:《法律的概念》，第181页。妥当的策略或许是按照社会平均的道德水准来建构刑事诉讼法的德性。但正如拉德布鲁赫所言，“对于社会的平均道德水准，难以准确把握和揣摩，对于一定社会时期所表现出来的各种现象，不能说它即是该时期社会道德的体现”。⑦古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法学导论》，米健译，北京:中国大百科全书出版社，1997年，第5页。所以，立法者需要穿透纷繁复杂的社会现象，审慎而又睿智地从中辨识出真正反映时代精神的真实道德，从而选择恰当的制度设计。“由于制度设计不仅仅是设计正式制度的过程，还是一个重新设计社会话语、政治话语和价值伦理的过程，是一个使新的制度与新的话语完全匹配的过程。”⑧欧阳景根、李社增:《社会转型时期的制度设计理论与原则》，《浙江社会科学》2007年第1期。因此，立法者还应该勇敢地承担起重塑刑事诉讼道德话语与社会话语的重任。在这一过程中，立法者需要更加真切地面对所处的社会情境，深切地理解从宏观到微观的社会与民众的心理机制与认知水平，从而选择恰当的话语策略，以“改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念，使其由传统形态向现代形态转变”。⑨汪建成:《刑事诉讼文化研讨》，《政法论坛》1999年第6期。

五、结 语

世界上没有完美的法律制度，任何法律制度只有在不断变革中才能渐趋合理。这正是世界各国刑事诉讼制度都在不断改革的重要甚至惟一理由。在这一意义上，中国刑事诉讼制度不是“改”与“不改”的问题，而是如何“改”的问题。后者正是立法者的纠结之处，也是引发社会各界不满之所在。之所以如此，在很大程度是因为中国刑事诉讼制度的改革从一开始就处于异常复杂的场域之中。这种复杂性体现在:一方面，虽然社会各界均言改革，但在改革的具体路径与方案上并未达成共识，不同的主体有着形色各异的改革主张与利益诉求，且都试图将自己的意志体现在刑事诉讼法之中;另一方面，现实的社会承受能力、国家对刑事诉讼功能的期待以及社会大众的道德情感与观念认同，依然是影响刑事诉讼法发展的关键变量，是任何变革都不得不予以回应和权衡的重要因素。客观而言，在如此复杂的改革背景之下，立法者很难拿出一个既适应正在变化的社会与政治情势，又能满足各方诉求与利益的改革方案。从这一点来看，社会各界对《修正案》有着褒贬不一的评价，似乎都在情理之中。

可以预计的是，在未来相当长的一段时间之内，改革依然将是中国刑事诉讼制度的重要主题，立法者也仍将处于复杂的改革场域之中。在这种情况下，对立法者而言，与其“费力不讨好”地独自寻求“效率最大化”的改革路径、设计最优的改革方案，还不如按照中国当下正在出现的“立法博弈”的思路，①参见许章润:《从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察》，《政治与法律》2008年第3期。让各种主体充分博弈和平等协商，在缓解价值冲突和利益紧张的同时，达成“正义分配”的共识。在此过程中，立法者一方面需要时刻“保持对现实态势的敏感性，及时探查现实制度变革的合理性因素，引领其发育滋长”;②许章润:《从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察》。另一方面需要特别关注社会大众与弱势群体的声音，注意纠正博弈过程中可能出现的力量失衡，以防止强势集团的“集体分赃”。其实，如同政治过程一样，法律改革从来就是一种“平衡与妥协的艺术”。既然是艺术，那么就需要立法者“具有灵巧的建筑师一般的智识与灵性，他的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致”。③贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，第66页。只不过这样的技巧并不容易习得，它需要长期的实践与操练才能渐趋完美。不管怎样，立法者自己首先不能在“改革的谜思”中迷失自我，而是要选准适应时代精神的价值观，④科殷指出，在做某种法的规则的决定之时，作决定的人的价值观具有重要的意义。参见H·科殷:《法哲学》，林荣远译，北京:华夏出版社，2003年，第154页。然后时刻注意在改革的每一步减少交易成本，力求获得更多的社会支持，以增加改革的可接受性，并使刑事诉讼制度变革成为一个连续、平滑的过程。