康均心 尹 露

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

对于前科的概念，我国刑事立法中尚无明确的规定。在司法实践之中，往往把前科视为与累犯制度关系密切的制度。事实上，前科存在的法律意义并不仅仅在于构成累犯，更多的在于对被科以刑罚的犯罪人在刑罚执行完毕后形成的一种刑罚遗留效应，累犯制度就建立在承认前科对犯罪人的刑罚遗留效应的基础之上。二者的区别在于，累犯制度更多的强调对符合一定条件的再犯罪的犯罪人的人身危险性，并在后罪的定罪和量刑中做出予以加重的否定性评价。刑事立法中构成累犯的期限规定实质就是承认前科所带来的刑罚遗留效应存续的期限；与累犯在刑事法律方面加重刑罚的法律后果相比，前科引起的法律后果涉及社会生活的各个方面。在我国，因故意犯罪受到有期徒刑及以上刑罚的人，在刑罚执行或赦免后5年内不再犯新罪，前述的刑法罪行后果已经消除，而民事和行政法律后果将伴随其终生。

在我国刑法界，前科概念主要有以下几种：处分说，前科是指历史上因违法受到处分的既有事实。累犯说，前科是指犯罪而被处以刑罚，足以构成累犯的客观事实。法院宣告说，前科是被法院宣布有罪而存在的客观事实。刑罚说，前科是指曾经被法院处以过刑罚而存在的事实。［1］（P874）刑罚届满说，前科是指被判处有期徒刑以上的刑罚，并已经执行完毕的客观事实。［2］（P367～368）劳教及科刑说，前科指因违法被劳教或因犯罪被科刑的客观事实。［3］有罪说，前科是曾经被宣布有罪或者被判处刑罚的事实存在。［4］（P709）有罪混合说，行为人有以下情形之一的，即构成前科：一是宣布有罪但被免予刑事处罚的，二是被判处缓刑的，三是被判处各种主刑或附加刑的。［5］（P684）受刑说，犯罪后经法院裁判确定而受刑的宣告为前科。［6］（P647）

一、前科概念理论纷争聚焦

（一）内容之争

构成前科的犯罪事实是仅限于刑事犯罪事实，还是也包括不构成犯罪的违法事实，甚至一般的违反纪律的行为，是认定前科概念的前提。刑法中前科的存在主要是弥补前罪在刑罚处罚量上的不足，而一般违法行为所引起的法律后果，类似于国外的保安处分，与刑罚在性质、功能上都有所不同。我国刑法中的累犯制度将构成累犯的前罪限定为“被判处5年以上有期徒刑”，这也表明了并非所有的违法行为都需要刑法对行为人的人身危险性进行重新评估。相反，如果将一般的违法行为引起的法律后果包含在前科中，无疑是扩张了前科的范围，与宽严相济的刑事政策相悖，也与设置前科的法律基础不符。如此看来，构成前科的事实应仅限于刑事犯罪的客观事实

（二）条件之争

构成前科是以有罪宣告为前提，还是同时需要以实际判处刑罚为前提条件，是认定前科概念的核心问题。前科产生的根据是出于对行为人的人身危险性的考量。如果宣告行为人有罪，意味着法律对其行为做出了否定性评价，刑罚是否执行并不影响作为判处刑罚前提的否定性评价的成立。因此，只要司法机关对行为人进行了有罪宣告，行为人就成为有前科的人。行为人被司法机关宣告有罪，无论是否执行最终刑罚，有罪记录都被记入行为人的档案或者相关资料，会影响行为人的社会生活。将刑法对行为人的否定性评价全部包含在前科的范围中，从保障人权的角度出发，结合目前的司法实践，是符合刑事处罚中的宽严相济政策的。

仅仅对犯罪行为宣告有罪而免除刑事处罚的，应被视为有前科。免除刑罚与赦免不同，后者无关犯罪人自身的危险性，是国家法律宣告对犯罪人免除其罪刑的法律制度，亦是国家政策的体现。赦免分为特赦和大赦。由于特赦只赦免刑而不赦免罪，且此种刑罚的免除不是因犯罪人的悔改表现而来的，因而在法学理论界普遍认为，被特赦的罪犯仍被视为有前科；而大赦是罪刑均被赦免，被大赦的行为人不应被视为有前科。

（三）罪质之争

罪质争议的实质在于，是否应把轻微的刑罚同重刑罚一起纳入前科制度的视野之内。行为人被司法机关宣告有罪即产生前科，后面的科刑无论轻重，在一定程度上都体现了犯罪人所具有的人身危险性。如果前罪刑罚轻微，表明司法机关在前罪定罪的刑事处罚中对犯罪人具有的人身危险性的评估不足，因而在犯罪人累犯的情况下，对后罪的定罪处刑更应加重。

二、前科概念的实务厘清

（一）被判处缓刑是否构成前科

缓刑分一般缓刑和战时缓刑，就一般缓刑而言，规定一定的缓刑考验期来暂缓刑罚的执行，考验期内发生法定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行，即附条件的不予执行。相较而言，战时缓刑在考验期满后不构成前科。争议的焦点在于，一般缓刑是否构成前科，在一般缓刑和战时缓刑考验期内又犯罪的是否构成前科。

行为人被判处一般缓刑的，即使在缓刑考验期内发生应撤销缓刑的法定事由 在期满后也是有前科的。缓刑是犯罪人依法被处以有罪宣告并被科以刑罚，在惩办与宽大、惩罚与教育改造相结合的刑事政策指导下，为了避免短期自由刑的弊端和更好地实现刑罚特殊预防的目的，考虑到刑罚执行的经济成本和行为人相对较小的人身危险性、现实的社会危害性而采取的一种相对缓和的科刑方式，刑罚的执行方式并不影响前科的成立。

就缓刑考验期内再犯新罪的行为人来讲，刑法规定要撤销缓刑，将前后罪行一起数罪并罚进行处理。依我国刑法的规定，此时所犯的新罪，不能实施任何与前罪相关联的否定性评价，不能带有对新罪从重处罚的倾向。在判处缓刑时，对行为人实施的前罪所处以的刑罚尚未开始执行，对前罪的刑罚在量上是否不足无法判断。从撤销缓刑后数罪并罚的角度和从前罪前科的角度来对犯罪人加重处罚所产生的结果相差不大，但刑罚的干预点却截然不同。

（二）国外法院或国内不同法域司法机关的定罪判刑是否构成前科

1.国外法院的定罪判刑是否构成前科

这涉及国外法院的判决在我国的效力问题。《刑法》第10条明确规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽经国外审判，仍然可以依照本法追究，但在国外已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”在国外犯罪，受国外法院定罪科刑后又在国内犯罪的，能否构成累犯，对认定国外法院的定罪判刑是否构成前科至关重要。

理论界和立法实践中有三种不同的观点，肯定说认为，行为人在我国再犯新罪时，司法机关要考虑其曾经在国外受过刑事处罚的事实，这符合我国刑法中累犯成立条件时应以累犯论处的规定。否定说认为，行为人在国外受过刑事处罚后又在国内犯罪的，不构成累犯。折衷说认为，曾经受过国外的刑事处罚是否构成累犯要区别对待。行为人在国外被判处刑罚，但其行为在我国不被认为是犯罪的，不应构成累犯；行为人在国外被判处刑罚，依照我国刑法要追究刑事责任，承认国外法院判决的，可以构成累犯；不承认国外法院判决的，则不构成累犯。肯定说积极承认国外法院的判决，与我国刑事立法中所采取的消极承认的态度不相符；否定说一概否认国外刑法判决，过于武断，没有考虑行为人因犯罪而体现出的人身危险性这一因素；基于此，折衷说比较恰当。我国司法机关对国外法院的判决有选择权，既可以认为其构成前科 也可以认为其不构成前科

2.我国不同法域司法机关的定罪判刑是否构成前科

由于历史原因，我国实行“一国两制”，存在四个不同的法域，即中国大陆地区与台湾、香港、澳门地区。目前，四个法域均有独特的司法体制，且各不相同。当行为人在某一法域实施了犯罪行为并被定罪科刑，之后又在另一法域实施了犯罪行为，前罪所构成的前科效力是否及于后罪，成为司法实践中必须重视的问题。笔者认为，各个法域之间的定罪判刑应互相承认，以方便司法操作。但由于各个法域的刑法规定各不相同，相互承认对方的定罪科刑在司法实践中还存在一定的困难。各法域间应以国家主权原则为前提，积极开展司法协助与沟通交流，通过相关制度的建立来解决实践中出现的问题。

（三）污点证人是否是有前科的人

所谓污点证人，是指有犯罪污点，在刑事诉讼中本应成为追诉的对象，但基于对整体利益的考虑而被免予追诉，转而向司法机关提供证言的证人。在国外的司法实践中，污点证人豁免制被广泛地运用于毒品走私、贪污贿赂、黑社会性质及恐怖组织等高度危害社会的刑事犯罪案件之中。在我国的司法实践中，亦有污点证人豁免的相关案例。如在轰动一时的重庆綦江虹桥垮塌案中，行贿人费上利在被告人林世元受贿一案中作为污点证人出庭指证被告人受贿，之后，检察机关放弃了对费上利行贿行为的追究。在我国司法实践中，针对行贿与受贿这类对偶性的犯罪，对受贿行为的追究往往多于对行贿行为的追究。在这种“一对一”的犯罪中，证据极难收集，而受贿相对于行贿而言危害更大。为了更好地打击受贿犯罪，追诉机关往往选择以放弃对行贿人的追究来换取行贿人的关键证词。此时，行贿人的身份已经从被告人转化为污点证人 污点证人是犯罪活动的参加者，其行为已构成犯罪，特殊之处在于，其在国家公诉机关承诺减轻对其指控或免除刑事责任的基础上，作为控方证人指证他人，即为国家公诉机关作证。

污点证人的前科认定与检察机关的处理方式有直接联系。在司法实践中，污点证人出庭作证可换取从轻、减轻或免除刑事处罚，或使其证言不被用于对其不利的指控，或免予追诉。从轻、减轻或免除刑事处罚都是司法机关在确认其有罪的前提之下做出的。在前两种情形之下，即使行为人被免除刑事处罚，还是有前科的人。而在免予追诉的情形之下，检察机关基于对国家和社会利益的考虑，赋予污点证人豁免权，放弃对其的刑罚权，以换取更大刑罚权的实现，使得污点证人并没有作为被告人进入司法程序。这种情形之下的污点证人，不属于前科人员的范畴。

基于上述分析，笔者认为，行为人因犯罪而被司法机关宣告有罪的事实即为前科。我国宣告有罪的司法机关包括最高人民法院和各级人民法院，宣告前科的唯一机关是人民法院。

［1］孙膺杰，吴振兴.刑事法学大辞典［M］.吉林：延边大学出版社，1989.

［2］喻伟.刑法专题研究［M］.武汉：武汉大学出版社，1992.

［3］林维.论前科的定罪价值［J］.中央政法管理干部学院学报，1995（6）.

［4］马克昌.刑罚通论［M］.武汉：武汉大学出版社，2006.

［5］马克昌.刑法学全书［M］.上海：上海科学技术文献出版社，1993.

［6］曾庆敏.刑事法学词典［M］.上海：上海辞书出版社，1992.