戴纯箴

（上海大学，上海 200072）

近年来，随着科学技术的复杂化，在类似网络、电子、生物医药等知识资产密集型的产业中，专利数量迅速增加。这些专利相互之间错综复杂的关系，使得每一件看似“微不足道”的专利技术都像齿轮上密密麻麻的小齿一样，推动着整个产业的发展。然而，在专利制度使这些产业发展得“欣欣向荣”的同时，一些被称为“专利钓饵”的企业却一次又一次地将那些曾经标榜专利管理与运作的跨国公司狠狠地嘲讽了一番。

据中国知识产权研究会统计，美国2009年有关专利的诉讼案件显示：“专利钓饵”的审后胜诉率为31%，非“专利钓饵”胜诉率为41%；法院判决对“专利钓饵”的侵权赔偿金额平均为900万美元，比非“专利钓饵”高出300%。由此可以看出，专利钓饵赚取超额利润的能力不容小觑，在对专利诉讼的运作上也是游刃有余。随着我国企业实力的不断增强，专利钓饵对我国企业的滋扰也越发频繁。论文从专利钓饵现象的特点、成因、发展现状方面进行分析，最后提出我国企业的应对之策。

一、专利钓饵特点

（一）主体特点——小而强大

专利钓饵以一些小型公司或私人企业为主，他们通常没有足够的资金来使专利技术投入规模化生产，或者通过资本累积，有足够的资金，他们也没有进行生产管理的人员，毕竟他们原本从事的是“一本万利”的资本运作而不是工业上的那些技术活。从前述的统计结果不难发现，专利钓饵规模虽小，产生的效益却可谓强大。

（二）运营特点——不走寻常路

一般企业通过“专利技术产品化”的盈利模式，对专利钓饵而言根本是多此一举，他们以一种完全不同的运营模式为自身赚取超额利润。他们的模式通常是：获取有价值的专利，发出诉讼威胁，进行许可谈判（可能是通过诉讼，也可能不经过诉讼），获得收益，再次进行专利获取。

1.获取策略

专利钓饵一般从破产公司的专利拍卖、经营不善的小企业或者私人发明者手中以低价获取有价值的专利。对专利钓饵而已，有价值的专利并不是指那些核心专利，而是那些存在于具有累积性创新特点的技术领域中较过时的专利。在这些领域的“专利丛林”中存在的许多“问题专利”，更是得到了专利钓饵的青睐。

2.诉讼策略

专利钓饵的起诉对象多为技术能力强且市场份额大的“大肥羊”企业，如微软、黑莓、Ebay等。一方面，大型企业往往因专利诉讼周期冗长，不愿花费过多精力纠缠其中；另一方面，被卷入专利纠纷可能影响这些技术型企业的形象，因此不愿把纠纷闹大，更愿意与专利钓饵达成技术许可。

专利诉讼的威胁方式通常是一场又快又准的“闪电战”。在获取有价值的专利后，专利钓饵通常会蛰伏起来，或是寻找侵权对象，或是等待被侵权。当他们提起专利诉讼时，侵权已成事实，让被诉的侵权者猝不及防、仓促应战。

专利钓饵的专利诉讼策略，是为了促成“大肥羊”企业与之谈判和解的“敲门砖”，多以私了方式解决。

3.谈判策略

将专利钓饵的谈判策略概括为“漫天要价”丝毫不为过。首先，相比于被诉企业，专利钓饵面临很小的财务风险。其次，专利钓饵以低价获取的专利，对他们而言只是孤立的个体，而在被诉企业中却是整体的一部分。最后，由于专利钓饵不从事专利产品的生产和销售，普通专利诉讼中以交叉许可和解的方式对他们毫无意义。正是基于这些议价优势，专利钓饵才敢于“漫天要价”、屡试不爽。

二、专利钓饵的成因分析

科技进步与法律制度的融合，催生了一个又一个新兴事物，专利钓饵也是其中之一。下面将从制度和企业两个层面分析专利钓饵的成因。

（一）制度层面

专利制度本身独有的特点，成为专利钓饵得以生存和发展的温床。

1.专利权界定模糊

由于专利权不是基于物的自然占有，而是由法律赋予的一种对物的支配性权利，是由立法者人为界定的一个无形的利益边界，使其在权利界定的过程中加入了许多人的主观因素。因此，尽管各国的专利制度都在不断的完善，依然无法使专利权拥有如同有形财产那样明确、清晰而稳定的边界。这是“问题专利”能够成为漏网之鱼，而被专利钓饵轻松获取的根本原因。

2.禁令制度的威慑

在大多数国家的专利法体系中，都有专利禁令制度。对于专利钓饵既不生产也不制造的特点而言，禁令制度本身对其运营没有什么直接作用。然而，对于被诉企业而言，收到专利永久禁令比直接经济赔偿的威慑力更大，可导致其产品必须退出市场，前期开发投入付诸东流。在专利钓饵的初始地美国，即使经过eBay案使得颁发永久禁令的比例从原先的95%下降至74%，也没有多少企业因此而高枕无忧，禁令制度依然是专利钓饵最具杀伤力的议价筹码。

（二）企业层面

企业往往为了自身利益，将专利制度工具化成专利钓饵的茁壮成长的催化剂。

1.问题专利——专利网策略的附属品

专利网已成为企业重要的专利策略之一，能达到阻碍竞争对手的目的。而在网络、移动通信等技术密集型产业，专利网已经成为产业现象。在企业的专利网策略中，存在着众多创新价值不高、权利范围过大的“问题专利”，通过他们来牵制同业竞争者，进行交叉许可，甚至达到“四两拨千斤”的目的。而专利钓饵的获取策略，正是在于取得这些藏身于“专利丛林”中的问题专利，利用产业错综复杂的技术交叉关系，对“大肥羊”企业提前诉讼。

2.专利钓饵运营模式——专利收买策略的升级

专利收买策略是一种进攻型专利策略，指企业付出一定金钱从发明人或企业那里购买专利权。通常实力雄厚的大企业通过该策略垄断市场，再收取高额许可费用；也可以单独运用，以专利权控告侵权企业获得高额赔偿费。可见，专利钓饵的运营模式与大企业的专利收买策略有异曲同工之处，对大企业而言，专利收买只是众多专利战略中的一部分。而专利钓饵则专攻于此，他们以更加精明的方式获得有价值专利，利用如今许多产业已形成系统化的特点，只要该项专利形成一定的使用规模，即提起侵权诉讼，以许可费或赔偿费用为生。

三、专利钓饵的发展

随着时间的推移与科技的进步，专利钓饵现象有了新的发展，其中一些企业甚至将运营模式进一步地简化；同时，在专利钓饵升级大企业专利策略的同时，这些大企业也不是省油的灯，有些成立反专利钓饵公司，有些成为专利钓饵背后的靠山等。但是鉴于专利钓饵“躲在暗处”的特点，能被公众知晓的往往只是“冰山一角”。

（一）巴尔实验室——运营模式升级

从前述专利钓饵的运营特点中，从获取到获益的过程已经被打破，有一定研究实力的专利钓饵公司已经走上了直接起诉而获利的方式。例如，美国知名的仿制药公司巴尔实验室（Barr Laboratories）尽管有仿制药的主业，但是进行得有声有色的专利钓饵事业已经成为其“商业战略的一部分”。巴尔实验室通过研究知名制药企业的问题专利，对这些企业进行诉讼威胁以收取“封口费”，连获取专利都不必，将专利钓饵提升到“无本万利”的境界。

（二）专利钓饵是与非——“大肥羊”企业之应对

1.是：为己所用的“专利钓饵”

在“大肥羊”企业对于专利钓饵看似“嗤之以鼻”的态度背后，这些企业也有“表里不一”的一面。2009年雅培被起诉其用于治疗类风湿关节病的阿达木单抗（Humira） 药物侵犯centocor ortho biotech公司的专利权，并被初审法院裁定赔偿16.7亿美元，而后到2010年雅培上诉成功，逃过一劫。我们不禁要问，一个名不见经传的公司怎会拥有如此高质量的专利呢？其实，答案就在于其公司背后的强生集团。如今，越来越多的大公司通过建立专利钓饵，隐藏相互之间的关系，进行诉讼谋利，专利钓饵成为这些企业隐形的“爪牙”。

2.非：成立反专利钓饵公司

除了利用专利钓饵，“大肥羊”企业通过联合防御策略抵御专利钓饵威胁，希望借由这些方法反击专利钓饵。

（1）企业安全信托联盟(Allied Security Trust，AST)

2008年，由谷歌、惠普、思科等知名公司组织建立AST，目的是在联盟内购买更多的专利，再授权给联盟成员，以抵制专利投机给企业带来的风险，目前该联盟共有18家会员企业。加入该联盟的企业需支付25万美金入会费，以及500万美元用于购买有威胁的专利。

（2）RPX公司

RPX公司的宗旨是通过获取潜在的问题专利，降低客户面临专利诉讼的可能与成本，并提供专业建议。目前，RPX公司有79个客户，其中多是专利钓饵眼中的“大肥羊”企业。可见，在专利钓饵专注于搜集问题专利的同时，RPX也在做同样的事，区别在于他们的客户是自愿买下，而不是被迫掏钱。

四、对专利钓饵的评价及我国企业应对之策

专利钓饵现象对企业与社会的影响并不都是负面的，其中也有一些积极的影响。从大企业对专利钓饵的利用也能说明，只有永远的利益，没有永远的敌人。论文基于正、反两面看待专利钓饵，提出我国企业的应对之策。

（一）对专利钓饵的评价

1.负面影响

专利钓饵的负面影响可概括为以下几个方面：（1）“专利丛林”的加剧。专利钓饵的存在加剧“专利丛林”现象，导致“反公共的悲剧”问题出现。原本企业应对“专利丛林”的对策是交叉许可，显然对于专利钓饵来说是无效的战术。（2）创新成本的提高。被专利钓饵利用的专利创新价值并不高，却依靠专利钓饵的议价优势卖出高价钱。不论企业选择支付费用还是进行回避设计，都使原本应投入产品研发的经费浪费在应对本不该有的风险上。（3）社会资源的浪费。专利钓饵使技术创新陷入一种非专利制度所规划的怪圈与歧途，加剧了专利申请、审查资源和法院诉讼等社会资源的浪费。

2.积极影响

专利钓饵的积极影响可概括为以下几个方面：（1）明确专利权范围。根据前文所述，专利制度本身有许多人为因素，导致界定模糊。而在诸如电子、软件等产业成千上万的专利已经形成一个庞大的专利体系，每一个小专利互相之间都多少存在专利权范围的不确定性。专利钓饵实施诉讼策略时，能使专利权人互相明确法律赋予的专利权界限围绕该专利开发外围设计将更加容易。（2）促进专利权流通。专利钓饵通过专利许可，起到专利中介机构的作用，促进专利权的流通。同时扮演专利市场买者和卖者的角色，整合了风险和价格，减少了市场摩擦，建立了保证市场供求平衡的价格。通过调整交易，使专利变得更容易买卖，增加了专利技术在市场上的流动性。

（二）我国企业应对之策

目前，由于国外企业对于专利钓饵的防范和实战经验不断累积，专利钓饵也开始调整目标，我国想要“走出去”的企业成为他们新的“肥肉”，国内企业在海外遭受专利钓饵的滋扰已经屡见不鲜。虽然我国本土还未出现专利钓饵现象，但是随着我国企业实力的不断累积，对于可能出现的问题应当未雨绸缪、内外兼修。从以下几个方面做好应对工作：

1.勤练内功：加强自主研发，注重专利检索与监控

专利钓饵之所以能够纠缠“大肥羊”企业，最关键的还是在于这些企业本身的专利权有瑕疵。因此，企业应通过自主创新知识产权战略，将研究开发新的技术成果和申请专利等知识产权保护有机结合，这才是应对专利钓饵公司的最根本的做法。

专利检索是企业研发产品的基础步骤，做好专利检索，从源头上让专利钓饵没有可乘之机。由于专利钓饵喜好躲在暗处，因此企业所需做的检索范围应适当扩大，不仅包括在相同产业内对竞争对手的相关专利进行检索，还要根据专利权利要求做更大范围的检索。加强对所在行业专利部署的监控，即雇用专业的专利律师和市场分析人员，通过跟踪洞察可能发生的侵权行为，提前采取应对策略，从而达到有效预防的效果。

2.联合防御：形成技术联盟，加入反专利钓饵组织

不论是通过扩大专利检索，进行技术回避，还是长期地进行专利监控，对于单个企业来说都是个“体力活”，抱团取暖才能长治久安。通常专利钓饵会同时向多个企业发出诉讼威胁，如果这些企业组成联合防御联盟，共同对抗，则可以有效地降低诉讼的法律成本。另外，企业间形成技术联盟，进行充分的交叉许可，也能从根本上消除专利钓饵眼中“有价值的专利”，从而更能够通过合作开发，降低成本，开拓专利技术的潜在市场。对于需要进行海外拓展的企业，加入类似AST和RPX的反专利钓饵组织，也是一个可行的选择。这些组织实际上替企业完成了部分的专利监控工作，并且购买那些有威胁的专利，从而减少成员企业被专利钓饵骚扰的几率。加入这些反专利钓饵组织不失为一种应对之策。

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