文 刘筠筠

外观设计是知识产权保护的一种重要客体，我国实行外观设计保护制度仅仅20年的时间，可申请数量在世界已占据首位，同时我们也应当看到，高速增长的外观设计申请量以及大量的重复性授权与较低的外观设计专利质量的矛盾也是日益突出，外观设计专利无效案数量和外观设计专利行政诉讼案件数量也占有相当大的比重，因此迫切需要深入、细致地研究我国外观设计专利授权的实质性条件并进行国际比较研究，以使外观设计保护制度适应我国经济发展对设计创新的要求，并力求解决实践中出现的问题。

一.外观设计的权利客体——“富有美感”标准的确定与功能性特征的排除《专利法实施细则》第二条第三款规定“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。” 在这里，外观设计规定“富有美感”的意义在于：

（1）它表明了一种制度性追求——对专利事业而言，我国实行外观设计专利制度，旨在鼓励人们创造出更多更美的新设计；

（2）它表明了一种提示性要求——对于专利申请人而言，新设计也应当朝着美的方面去创新；

（3）它表明了一种区别性要件——对于专利客体而言，外观设计专利之区别于发明专利和实用新型专利，是在于其审美性。

那么，我们应当如何理解法条中“富有美感”的要求呢？笔者认为，可获专利权的外观设计必须是装饰性的，同时对于要求获专利权的外观设计专利具有装饰性，实际上就是意味着对功能性的排除。这是因为如果我们保护了产品看不见的技术结构和由功能决定的外部特征，那么正是因为这种所谓的保护会极大地妨碍技术革新。因此，当我们在确定某一项具体的外观设计专利的保护范围时，应当注意区别哪些是能够对该产品的外表的美感效果做出贡献的部分，哪些则是完全由产品的功能性决定的部分。对由功能性决定的形状和图案则不应确定在该外观设计专利的保护范围内，否则，将会不利于公众对一件产品进行具体的创新和使用。

在国际知识产权组织编写的《知识产权法教程》，我们看到这样的描述：“产品外观设计属于美学领域，但是同时是作为工业或手工业制造产品的式样的。一般说来工业品外观设计是有用物品的装饰和或美学的外表。”这段精辟论述阐明了外观设计立法的本意和保护客体；实行外观设计专利制度的目的是保护工业产品的美观外表，制止未经权利人许可的复制或者仿制其产品外观的行为。因此，在消费者正常使用时看不见的内部结构特征，仅由技术功能决定的外表特征以及不起美感作用的非装饰性内容，不应受外观专利保护。欧洲议会和外观设计法律保护委员会于1996年5月共同制定的EC（欧洲共同体）指示统一文本草案，是适合于欧洲大部分国家和地区保护外观设计的法律文件。统一文本草案指出：“对惟一由其技术功能支配的产品的外观特征，不应该授予外观设计权”：“不应该因为对只由技术功能所支配的特征授予外观设计保护而妨碍技术革新。”

美国专利法也明确规定外观设计要具有装饰性，并在司法实践中明确外观设计排除功能性。联邦巡回上诉法院在1988年的“阿维阿”一案 中重申：外观设计专利的目的是促进装饰性艺术，如果一件授权的外观设计主要是功能决定的，而不是装饰性的，该专利应该被无效，因为保护该外观设计不会促进装饰性艺术。在该案中，联邦巡回上诉法院还区分了两种功能性。一是物品本身的功能性，一是该物品外观设计的功能性。

实际上，我国专利法实施细则第二条第三款的规定也表明了此立法本意。只是我国专利法、实施细则和审查指南中均未明确规定外观设计排除功能性，导致不确定的标准，从而在行政裁决和司法审判中出现不同的做法，因此，为避免当事人认识的不一致性和司法实践中的不确定性，建议今后在审查指南中明确规定外观设计排除纯粹功能性因素，在相同功能可以具有多种外观情况下，才考虑该功能部分的外观设计可能具有美感因素。

二.外观设计的授权条件——“与已知外观设计不相同和不相近似”与新颖性和创造性条件的研究我国专利法第二十三条规定的外观设计专利权授权条件：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。 从以上法条可以看到，我国外观设计专利的授权条件，应当同时符合以下实质性条件：一是与已知的外观设计不相同和不相近似，另一个是不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

对于专利法上述规定的第一个授权条件的讨论最为激烈也更为重要，所以我们在这里作重点的研讨。至于对于第二个授权条件，也存在着广泛争论，认为通过立法禁止在后权利的产生，既不是国际上通行的做法，也不符合知识产权的基本理论，因为篇幅所限不再赘述。对于与已知的外观设计专利“不相同和不相近似”，一种理解认为属于新颖性条件 ，另一种理解认为该授权条件实际上包含有创造性要求 ，进一步的还有第三种理解，认为我国外观设计授权条件包含有创造性，并与美国专利法规定的外观设计专利授权条件一致。

在将我国外观设计专利授权理解成包含有或实质上包含有创造要求的论述中，无一例外地指出，“不相同”相当于外观设计的新颖性条件，而“不相近似”是指外观设计的创造性条件或在一定意义上是对创造性的要求。但是，考察对外观设计保护有创造性要求的日本、美国、德国等国家的法律规定会发现，这些国家都不把“不相近似”看作创造性要求，而只作为新颖性的要求。

知识产权国家公约、条约的实施，从来都是推动知识产权制度建立和完善的重要因素，而知识产权公约、条约的制定，又在很大程度上受到知识产权制度先进国家保护水平的影响。签订于上世纪90年代的TRIPS协议要求各成员对具有新颖性或者原创性的工业品外观设计给予保护，在这里需要说明的是，有人认为TRIPS协议中的上述规定给出了两个可供选择的条件，而我国的授权标准因为满足第一个标准即“与已知的外观设计相比无明显区别”而符合协议的要求，这种观点似乎是对协议规定的理解有误。

我们认为判断一项外观设计是否应该被授予专利权，应该从设计者是否应该取得对外观设计的垄断权的角度出发，判断设计者是否作出了发明创造，即设计者在现有技术基础上得出一项外观设计是否容易，是否需要付出创造性的劳动，即采用创造性标准作为外观设计授权的条件。因为专利法的立法宗旨是保护和鼓励发明创造，促进科学技术的进步和创新，因此对于以促进创新为目的的外观设计制度，其所要予以保护的就不仅仅是一般消费者能够与已知的外观设计区分开的外观设计，甚至也不能是从事专业设计的人员惯常所知的设计或者是对已知设计的简单模仿的设计，那么我国专利法所规定的不与在先外观设计相同和相近似的授权条件是否能衡量设计者所付出的创造性劳动呢？答案是不言而喻的。

采用创造性标准还能够避免将不同的在先外观设计专利经过简单拼凑得出的“新”的外观设计被轻易授予专利权。因为对于这样获得的外观设计，如果仅仅采用“不相同和不相近似”标准，则由于它与一件现有外观设计比较，部分相同，部分不同，则可能被判断为与现有外观设计不相近似而被授予外观设计专利权，这是不符合专利法的宗旨的，因为，在事实上设计者没有对现有技术作出贡献，因此，外观设计制度也就无法达到鼓励创新的目的。

对于外观设计实质性保护条件这一国际难题存在不同的争论是正常的，值得一提的是，我们对外观设计授权条件的关注并不是我国外观设计保护条件远落后于欧美等国家，而是现实中我们外观设计的高“数量”和低“质量”以及大量的无效宣告案件所引发的思考，因此，建议我国对外观设计也采用创造性作为授权条件，并根据我国外观设计的发展水平确定适当的创造性标准，其判断以“普通专业设计人员”为主体，从而鼓励高层次的设计创新，避免在现有技术上的简单拼凑和模仿，以使对外观设计进行有效保护的同时，合理平衡社会公共利益，真正回归到外观设计保护的立法主旨。o