刘玉龙

（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

一、我国行政诉讼调解的界定

我国《行政诉讼法》规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定排除了调解在行政诉讼领域的适用，也使得现行法律规范性文件鲜少对行政诉讼调解作出界定。鉴于我国的行政诉讼制度是由民事诉讼脱胎而来，很多规定都与民事诉讼的规定具有相似性，因此，我们可以参照民事调解的概念对行政诉讼调解进行界定：即行政诉讼过程中，双方当事人在审判人员的主持和引导下，就行政争议涉及的权利义务进行磋商后达成协议，经过法院的审查后终结诉讼程序，进而解决争议所进行的活动。

二、我国行政诉讼调解存在的困境

（一）我国行政诉讼调解存在的法律困境

《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”第67条规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”从中可以看出，除行政赔偿案件外，其他行政案件不能用调解方式结案，法院唯有依法作出裁判。除了立法上排除调解在行政诉讼中的适用外，相关的司法解释也禁止在行政诉讼中进行调解。例如，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》就规定：“人民法院审理行政案件，相异于解决原被告间的民事争议问题，法院不能进行调解，而应在依法查清案件事实的基础上作出判决。”法律和司法解释都排除了行政诉讼调解制度的适用，这阻碍了行政诉讼调解积极作用的发挥。

（二）我国行政诉讼调解存在的实践困境

首先，行政诉讼禁止调解导致了居高不下的撤诉率。虽然《行政诉讼法》不承认行政诉讼调解的合法性，但在司法实践中，大量的行政案件却是通过变相调解而解决的，只不过是以“撤诉”之名掩盖了“调解”之实，即由原告申请撤诉，法院裁定准许而结案的。事实上，在这些撤诉的案件中，多数是在法院的斡旋下，被告改变其具体行政行为或原告与被告达成一致意见后产生的。[1]这可以从《中国法律年鉴》统计中得到证实。从2003年至2011年，全国人民法院一审审结行政案件分别为88050、92192、95707、95052、100683、109085、11609、129806、136361 件，而撤诉结案的分别为 27811、28246、28539、31801、37210、39169、47685、57745、65389件，撤诉率分别占到了31.6%、30.6%、29.8%、33.5%、37%、36%、36.7%、44.5%、48%。从中可以看出，以撤诉结案占了非常大的比例。这其中，大多数案件是在撤诉之名的掩盖下经过法院居中调解，在原被告达成调解协议后，由原告申请撤诉而结案的。可见，在行政审判实践中，大量行政诉讼案件实际上是通过调解得以解决的。

其次，行政诉讼禁止调解削弱了对原告的救济力度。根据司法解释的规定，人民法院准许原告撤诉后，原告不能以同一事实和理由重新起诉，否则不予受理。实践中经常发生这样的情况：原被告经过调处达成和解协议后，原告申请撤诉，但因和解协议没有被赋予强制执行力，被告往往不履行协议中的义务。此时，原告却因撤诉而丧失了再行起诉的机会。这往往是导致涉诉上访的一个重要因素。

最后，行政诉讼禁止调解阻碍了法院司法能动性的发挥。我国现行的行政诉讼判决模式，只是审查被诉具体行政行为的合法性，而很少考量原告的根本诉求。原告起诉主要是出于维护自己实体利益的考量，而法院判决却以审查被诉具体行政行为的合法性为归依，这也使得法院只能按照既定的格式进行判决，阻碍了法院司法能动性的发挥。

三、行政诉讼调解制度困境之成因

首先，是“公权不可处分”理论的影响。该理论认为，调解的前提是具备实体上的处分权。但是行政职权相异于民事权利，它是法定的公权力，集权力与责任于一体。其行使方式、程序、范围等都是法定的，行政机关不具备实体上的处分权，不能随意处分，否则就是违法失职。[2]这使得行政诉讼失去了调解的基础。

其次，是行政诉讼功能定位的排斥。我国行政诉讼定位于审查具体行政行为的合法性，而行政行为要么合法，要么违法，逻辑上没有第三种可能。调解不能鉴别具体行政行为的合法性，法院不能通过调解完成对被诉具体行政行为合法性进行审查的任务。因此，人民法院只能依法判决，不能以调解的方式结案。

再次，是担心会有损社会公益。因为行政职权的行使关乎社会公共利益，所以有人担心，如果允许在行政诉讼中实行调解，就意味着允许行政机关在行政诉讼中把法律赋予自己的职权与行政相对人做交易，其结果必然会损害公共利益。[3]

最后，是出于对行政相对人的保护。该理由认为，行政机关和行政相对人处于不平等的法律关系中，行政机关因其掌握着丰富的资源、信息而具有优势地位。双方在不平等的法律关系中很难自愿达成调解协议，即使达成调解也是在强势一方的压力下，委曲求全达成的，达不到真正的调解效果。[4]因此，在行政诉讼中适用调解不利于对行政相对人权利的保护。

四、行政诉讼调解制度的出路

从上面的分析中可以看出，行政诉讼调解制度在我国处于一个尴尬的境地：一方面，由于受制于特定理论和立法定位的影响，法律不承认行政诉讼调解的合法性，导致法院不能正大光明地运用调解处理行政争议；另一方面，出于对现实需求的回应，司法实践中又不得不变相地进行着行政诉讼调解。这就导致了诸多问题：比如，在这种劝导撤诉中，某些法官无原则、压服式地进行调解，损害了当事人的合法权益。又如，当事人私下和解的过程由于不受法律监督，和解协议在内容和形式上可能违法，又因缺乏法律的保障，不能对当事人形成有效的制约。因此，有必要在行政诉讼法中引入调解机制，确立规范、透明、公开的行政诉讼调解制度。

（一）构建行政诉讼调解制度的可行性

1.理论上的可行性

首先，公权力的不可处分并非绝对，行政自由裁量权的存在为调解提供了可能。处分一词是指放弃、委托和负担直接权利，或者变更其他权利内容的意思表示。[5]公权力不可处分理论认为，行政主体作为国家权力的代表，依法行使行政权，是权利的行使者而非所有者，不能进行处分。但在现代社会，为了及时应对现实中各种繁杂的情况，在设定行政权时，国家往往赋予行政主体广泛的自由裁量权。行政主体在行使职权过程中，在规则的制定和适用、事实的认定、行政决定的作出等方面均不同程度地享有自由裁量权，这就为行政诉讼调解提供了空间。

其次，调解与行政行为合法性的审查不相违背。因为在行政诉讼调解过程中，经过协商，原被告都可能会及时认识到自己存在的错误，进而加以改正，使争议得以解决。法院应支持和鼓励行政机关及时主动地纠正违法或不当的行政行为，这样既能发挥法官的能动作用，同时也避免了对违法行政行为的放纵。

再次，行政诉讼调解不会必然侵犯公共利益与个人利益。行政诉讼调解实际上是法院给行政诉讼当事人提供了一个平等的博弈平台，双方的协商就是一个博弈过程。作为自身利益的代表，当事人在博弈过程中只有在保障两种利益平衡的前提下才能获得最大化的自身利益。此外，公共利益与个人利益并非水火不容，而是紧密联系的，只要把握好平衡点，就可以促进这两种利益的协调发展。

2.司法实践的可行性

首先，在国内的行政诉讼司法实践中，客观上存在大量的以变相调解方式结案的案件，这就为建立行政诉讼调解提供了实践支撑。变相调解的行政案件大多是由法院默许或动员行政机关与原告进行协调处理，进而促使原告撤诉而案结事了。虽然法院在多数情况下并未以正式的调解书结案，但是诉讼因原告的撤诉而终结。由此可见，充分发挥我国在行政诉讼调解方面既有的实践经验，根据社会的现实需要，建立行政诉讼调解制度不仅必要，而且可行。

其次，国外的成功实践经验可以为我国借鉴。两大法系国家在司法实践中都允许行政诉讼当事人进行和解或由法院对行政争议进行调解。例如，德国《行政法院法》规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”德国行政法院以调解方式结案占了很大比例。[6]此外，法国、日本、韩国以及我国台湾地区都设立了完善的行政诉讼和解制度。这些国家在行政诉讼和解或调解中积累的成功经验都可供我国借鉴。

最后，非强制性行政行为的扩张为行政诉讼调解提供了用武之地。随着服务行政理念的普及，行政机关不再青睐于以强制性的措施来实现行政目的，而更倾向于采用平等协商、相互合作等柔性的手段来实现行政目的。例如，较多运用行政指导、行政合同这样的非强制性行政行为来实现行政目的。这些措施更注重与行政相对人的协商与合作，弱化了强制性。若在此过程中发生纠纷，通过行政诉讼调解，争议双方在法官的斡旋下，通过协商交流，达成合意，无疑是解决纠纷的最佳方式。

（二）构建行政诉讼调解制度的设想

1.行政诉讼调解的基本原则

在构建行政诉讼调解制度时，我们除了应坚持自愿原则、合法原则外还应坚持有限调解原则。有限调解原则，是指在法官的主持下，以不损害国家、集体和社会公共利益为前提，在被告的法定职权范围内，经过原被告双方协商达成合意的一系列诉讼活动。[7]有限调解原则要求我们要给行政诉讼调解划定一个相对确定的适用范围，超出该范围进行的调解都是无效的。

2.行政诉讼调解的范围

行政诉讼调解适用的前提就是行政主体具有自由裁量的余地，一般来说，行政权强制属性强的多为羁束性的行政行为，而裁量余地大的多为服务性的行政行为。因而，行政诉讼调解适用于服务性明显而强制性较弱的行政案件。在此类案件中，行政机关受强行法的拘束相对较少，拥有较大的自由裁量权。此类案件主要包括行政赔偿、行政合同、行政裁决、不履行法定职责、行政附带民事诉讼、国际贸易行政案件以及行政自由裁量权等案件。[8]

3.行政诉讼调解的程序

（1）调解程序的启动

首先，对于启动的主体，笔者认为一般应由行政诉讼的原告启动，法院在案件基本事实清楚，适于调解而原告没有提出请求的情况下，为了及时解决行政纠纷，也可以征得双方同意后进行调解。但为了保护处于弱势地位的原告，不应赋予被告启动权。

其次，对于启动的方式，笔者认为原告应通过书面方式向法院提出申请，在原告因存在书写困难而无法提交书面申请时，可以口头申请，由法院记录在案，经当事人签字确认。法院审查后认为该案件可以适用调解的，还应征求被告（行政主体）的意见，在被告同意适用调解时，调解就启动了；法院建议进行调解的，应征询双方当事人的意见，经双方书面同意后方可启动调解程序。

最后，对于启动的阶段，笔者认为调解只应在一审期间启动。这是因为二审和再审只是对具体行政行为的合法性和前审法院适用法律的正确性进行审查，在二审或再审期间适用调解是对司法资源的一种浪费，未能发挥其特有的程序功能。

（2）调解程序的进行

首先，在调解的参与主体方面，除了行政诉讼的当事人外，诉讼代理人只有在取得当事人的特别授权后才能参与行政诉讼调解。

其次，在主持人员方面，笔者认为行政诉讼调解应由法官来主持。因为行政诉讼调解中也要审查被诉具体行政行为的合法性，同时还要对双方达成的调解协议进行合法性审查，以保障调解的合法性。如果由法官以外的其他人员主持调解可能无法完成上述任务，而且也不符合经济效率原则。

最后，在调解的进程方面，合议庭应在审查清楚行政案件基本事实的前提下结合法律的规定有针对性地进行调解。合议庭应征询当事人对案件的意见，创造条件促进双方协商，整理双方争议的焦点和证据，一方可以全部或部分接受另一方提出的方案，对不接受的部分再进行调解。经过调解，双方达成协议的，法官还需审查调解协议的合法性，并制作调解书。如果双方在一定期限内没有形成合意或者调解协议的内容不合法的，则不予确认，继续审理案件。

（3）调解程序的次数

为了解决行政争议，防止法院久调不决的情形发生，笔者认为行政诉讼调解应以两次为上限。法院在经过两次调解后，双方当事人还不能达成一致意见的，就应终结调解，继续进行审理，及时判决。

（4）行政诉讼调解的结案方式

调解成功的，法院应制定行政诉讼调解书来结案，并赋予调解书强制执行的法律效力。如果一方当事人不履行调解书规定的义务，对方当事人可请求人民法院对其强制执行。

4.行政诉讼调解的救济

无论是调解还是诉讼，从其功能上来说，都是社会主体用以对付不法侵害、保护合法权益的救济手段。[9]任何一项制度都应事先设计好救济渠道，否则权利就只是眼前的海市蜃楼，尤其是在我国行政权一支独大的背景下，调解极有可能异化，出现强制调解、违法调解、偏袒一方的情形，因此，相应的救济机制尤为必要。

结合我国现有的法律制度和司法体制的设置情况，笔者认为行政诉讼调解中的救济可以通过当事人申请再审和由检察机关提起抗诉这两种途径予以实现。具体来说，如果当事人认为在行政诉讼调解过程中存在强迫调解、欺骗等违反自由合法调解原则，侵犯自身合法权益的，既可以向法院申请再审救济，也可以向检察院请求救济，由检察院提起抗诉获得再审救济。

[1]]陈朝霞,唐玉.调解制度纳入我国行政诉讼之我见[J].法制与社会,2010(21).

[2]于安,江必新,郑淑娜.行政诉讼法学[M].北京:法律出版社,1997:86.

[3]朱新力,高春燕.行政诉讼应该确立调解原则吗?[J].行政法学研究,2004(4).

[4]刘澎.论我国行政诉讼调解的理论革新[J].安徽大学学报(哲学社会科学版),2006(3).

[5][日]南博方.行政诉讼中和解的法理（上）[J].杨建顺译.环球法律评论(春季号),2001:97.

[6]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社,2002:1463.

[7]姜明安.“协调和解”：还需完善法律依据[N].法制日报,2007-04-04(3).

[8]王睿倩.完善构建我国的行政诉讼调解制度[J].湖北社会科学,2009(5).

[9]袁裕来.对《行政诉讼法（修改建议稿）》若干条款的质疑[M].北京:中国检察出版社,2006:119-120.