刘文湘

（中国政法大学，北京 100088）

一、从“效果的区分”到“行为的区分”

（一）债权行为效果与处分行为效果的分离

按照民法理论，当事人之间可以通过法律行为取得标的物的所有权。该法律行为会产生两种法律效果：一种是负担效果，当事人之间订立标的物转让合同，达成给付标的物的合意；另一种是处分效果，一方当事人从对方处取得标的物的所有权。以法律行为的效果为标准，民法理论将转让标的物的法律行为划分为债权行为和物权行为，债权行为是指“使一人相对于另一人（或者另若干人）承担为或者不为特定义务的法律行为；物权行为是指直接取得、变更或者丧失标的物物权的法律行为，属于权利变动行为[1]”。

股权转让是一种以权利变动为目的的商业交易，也存在着类似的法律关系。但是股权转让有自身的特殊性，股权的出让人和受让人必须就股权转让达成一致的意思表示，而且双方当事人必须进行股权变动行为，因为股权变动不仅要求双方意思表示一致，更要求具备公示登记行为[2]。所以，一项股权转让包含两种法律效果：合同法律效果和权利变动法律效果。

（二）股权转让的分化：合同行为与股权变动

两种法律效果的性质不同，意味着产生这两种效果的行为性质也不相同。如果在一个交易中可以区分出处分效果和负担效果，那么该交易就可以被分为债权行为与处分行为[3]。股权转让中也包含着负担效果和处分效果。既然区分了股权转让合同的效力与股权变动的效力，那么合同行为与权利变动行为就必须加以区分。债权行为和股权变动的内容如下：

债权行为主要表现为股权转让合同行为，股权出让人与受让人之间订立股权转让合同，出让人负有给付股权的义务，受让人享有请求出让人变动股权的债权请求权。股权变动行为包括两方面内容：一是权能转移；二是权属变更。权能转移是指出让人将股权权能（也就是股东的具体权利义务），即资产收益、重大决策、选择管理者等权利以及相应义务交由受让人享有或承担；权属变更是指出让人依法定程序将股权记载到受让人名下。权属变更以股东名册的变更（生效效力）和工商登记的变更（对抗效力）为准[4]。受让人仅获得权能的转移尚不能成为公司的股东，只有发生了权属变更，才能成为公司的股东，享有完整的股权。权属变更后，受让人成为公司股东，可以行使股权的权能。

二、合同行为与股权变动的效力关系

在我国民法体系中，一项交易被区分为负担行为与处分行为之后，负担行为与处分行为的效力关系如下：一方面，负担行为无效的，处分行为无效，我国不承认物权行为的无因性。以《合同法》第58条为例，合同无效，因合同取得财产的人必须承担返还义务。另一方面，处分行为无效的，负担行为不一定无效。负担行为生效的，处分行为不一定生效[5]。以《物权法》第15条为例，未办理物权登记的，不影响合同的效力。

股权转让合同行为与权利变动的效力关系如何？笔者认为，法律对不同的法律行为可能规定了不同的生效要件和无效原因，所以，股权转让合同有效不等于股权变动行为生效，股权变动行为无效不代表股权转让合同无效。合同的生效不等同于合同的实际履行。合同生效后，当事人可能依约履行，向受让方给付股权，也可能因违约而未给付股权或拒绝受领给付。在此情况下，股权转让就处于合同生效而未实际履行的状态，受让方仅享有请求出让人实际履行或者违约损害赔偿等请求权，股权未发生变动[6]。由上述分析可知，对一个股权转让行为效力的认识和判断实际上包含了对两种行为的效力判断：一是对债权行为的判断，二是对股权变动行为的判断。股权转让合同无效的，股权变动无效；股权变动无效的，股权转让合同未必无效；股权转让合同生效的，股权变动必须具备生效要件才能生效。

三、区分原则的应用一：侵犯优先购买权的股权转让

实务中常常出现以下问题：在有限责任公司中，股权出让人未通知其他股东，与受让人订立了股权转让合同，导致其他股东无法主张优先购买权。此时，股权转让的效力如何？

（一）众说纷纭：五种不同的观点

对于这一问题，学界和实务界未形成统一的看法，存在以下五种不同观点：第一，“无效说”。该说认为，关于股东优先购买权的规定属于强行性规定，未通知其他股东而转让股权的行为侵害了优先购买权，违反强制性规定，合同应当无效[7]。第二，“效力待定说”。该说认为，有限公司的股权在一定程度上属于股东共有，未通知其他股东而转让股权的行为好似未经其他共有人同意而处分共有物，此时合同应该是效力待定[8]。但是，“效力待定说”的部分学者认为，该类股权转让合同不属于无权处分合同，而可以类推适用“限制行为能力人订立合同”的规定，从而使股权转让合同效力待定。第三，“可撤销说”。该说认为，股权转让合同的效力属于可撤销合同。《公司法》第72条限制了出让人的处分权，未通知其他股东而转让股权的行为侵害了其他股东的优先购买权，又鉴于其他股东是否行使优先购买权并不确定，故此类股权转让合同属于可撤销合同[9]。第四，“附法定条件说”。该说认为，其他股东放弃行使优先购买权是股权转让合同的法定生效条件。在满足此条件后，合同开始生效[10]。第五，“有效说”。该说认为，《公司法》第72条关于股东优先购买权的规定不属于效力性规范，股权转让合同的效力与股权变动的效力不同，没有满足其他股东优先购买权的合同以有效较为妥当[11]。

（二）问题解决的关键：区分合同行为与股权变动

在解决上述问题时，许多学说没有区分股权转让合同效力与股权变动效力，将股权转让合同等同于股权变动，容易产生模糊、矛盾、臆断的结论。鉴于此问题是长期困扰学界和司法界的难题，有必要作进一步的学理分析。解决这一难题的关键在于区分股权转让合同与股权变动的效力。

《公司法》第72条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”对该法律规定应当作如下分析：

从法律解释的角度来看，在股权转让中，股权转让合同和股权变动属于两种性质不同的行为，具有不同的生效要件。订立股权转让合同属于合同行为，必须符合《合同法》关于合同生效的规定，股权转让合同自成立时生效。如果法律和行政法规规定合同必须办理登记或审批才能生效的，从其规定。股权变动行为的生效要件由《公司法》具体规定。比如，《公司法》第5章第2节中的“股份转让”规定了股权权属变更的方式，与股权转让合同效力无关；《公司法》对发起人股份转让的限制并不是为了限制股权转让合同的效力，而是禁止股权在特定期间内发生变动。按照体系解释，《公司法》第72条中的“转让”实为股权变动，该条是对股权变动所作的限制。具体来说，第72条第2款和第3款规定的是股权变动生效的前置程序，其内容是优先购买权的行使程序和成立条件。出让人违反股权变动前置程序的，未变动的股权不得发生变动，股权权属已发生变更的，公司应当回复原先的登记和股东名册记载。但是，若善意第三人因信赖登记而从受让人处取得股权，公司不得回复登记，股东无权行使优先购买权。

从利益平衡的角度看，若出让人违反《公司法》第72条，侵犯股东优先购买权的，股权转让合同原则上应当有效。若合同有效，当股权无法变动时，受让人既享有违约救济权利，也享有信赖利益损害赔偿请求权，可以从中选择最有效的利益救济方式；若合同因优先购买权成立而陷入无效，受让人的合同债权消灭，违约救济权利随合同债权消灭而丧失，受让人仅享有基于缔约过失责任而产生的信赖利益损害赔偿请求权。在这种情况下，受让人无权选择最有效的利益救济方式，受让人和出让人之间的利益容易失衡。法律若使善意的受让人承担了不应有的风险和损失，将违背社会一般的公平正义理念。鉴于此，若出让人侵害其他股东优先购买权，股权转让合同原则上应当有效；若出让人与受让人恶意串通，损害其他股东的优先购买权，根据《合同法》第52条的规定，恶意串通损害第三人利益的合同无效。另一方面，法律设置优先购买权，是为了保护有限责任公司的人合性和特有的封闭性。若出让人侵害股东优先购买权之后，仍能发生股权变动的法律后果，将违背立法目的，使出让人和其他股东的利益失衡。因此，股东优先购买权被侵害后，出让人与受让人之间的股权变动无效。股权转让合同原则上有效，股权变动无效，这一法律效果平衡了其他股东、出让人、受让人三方的利益。

综上所述，若股权出让人违反《公司法》第72条前3款的规定，不发生股权变动的法律效果；已发生股权变动的，公司应当回复原先的登记和股东名册记载；若善意第三人因信赖登记而从受让人处取得股权，公司不得回复登记，股东无权行使优先购买权；股权转让合同原则上仍然有效，但出让人与受让人恶意串通侵害优先购买权的，合同无效。

四、区分原则的应用二：当事人能否自行约定股权转让生效要件

（一）合同行为与股权变动行为具有不同的生效要件

在法律规定了股权转让生效要件的情况下，当事人之间能否另行约定股权转让生效要件？在当事人另行约定的情况下，生效要件是以法律为准还是以当事人的约定为准？

股权转让被区分为股权转让合同行为和股权变动行为，两种行为的效力属于两种不同的法律范畴：前者属于《合同法》的范畴，后者属于《公司法》的范畴。当事人在两种范畴中享有不同的意思自治。

股权转让合同的生效要件主要由《合同法》规定，当事人可以约定合同的生效要件。主要的法律规范如下：

《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”

第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”

当事人约定的合同效力条件和效力期限不得违反法律法规的强制性规定，不得违反《合同法》第52条关于无效合同的规定和第53条关于免责条款的规定，也不得有悖于公序良俗，否则，合同所约定的生效要件无效，合同视为自成立时生效。如果法律对合同生效规定了登记审批手续的，从其规定。

股权变动的生效要件主要由《公司法》规定。主要的法律规范如下：

《公司法》第33条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

《公司法》第5章第2节规定了股份有限公司股权变动的各种不同要件。第140条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”

第141条规定：“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”

第142条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

（二）当事人的约定不得排除股权变动法定生效要件

当事人是否可以对股权变动的生效要件另行约定？从文义解释来看，《公司法》第33条将变更登记规定为公司的义务，将工商登记规定为股权产生对世性效力的必要条件。可见，该条规定是强制性条款，不允许当事人作出与之相悖的约定。《公司法》第140条和第141条并没有对股票转让的方式授权章程规定，仅将背书的具体方式授权其他法律法规规定。第142条中的“不得”表明，该条款也是强制性规定，不允许当事人排除该条款的适用。

从股权的性质和效力来看，将第33条、第140条、第141条和第142条解释为强制性条款具有逻辑上的正当性。

股权具有对世性。《侵权责任法》第2条规定，侵犯股权的必须承担民事责任。这种对世性效力是法律赋予的，第三人只有了解股权的具体归属，才能履行不侵犯的消极义务。因此，股权的公示性就是对世性效力的必然结果。股权的公示必须具有公示的方式，只有具备最广泛公信力的方式才能作为公示方式。在权利变动的诸多方式中，只有登记和交付是最具公信力的方式。因此，登记和交付作为股权变动的公示是股权对世性效力的必然结果。没有登记和交付，就不可能有股权变动的对世性效力。股权对世性效力是法律赋予的，为了保证其实现，其必然结果——登记和交付也将成为法律规范中不可缺少的内容。当事人排除登记和交付的适用，实际上就是否定股权的公示方式。否定股权的对世性效力是法律所不允许的。法律禁止当事人将登记、交付以外的方式作为股权的公示方式。当事人必须以登记、交付作为股权变动的生效要件。

所以，当事人必须适用《公司法》第33条、第140条、第141条和第142条，不能约定排除这些条款中的股权变动生效要件，但是，当事人可以约定股权变动的具体程序和具体方式，例如可以约定变更工商登记的具体方式和具体程序，但是不得约定股权自合同生效起发生变动。《公司法》第72条前3款规定了有限责任公司股权变动的程序，第4款还规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”从体系解释来看，前3款规定了股权变动的程序，第4款中的“另有规定”实际上是对章程股权变动具体程序所作的规定，章程可以对优先购买权的行使程序另行规定。此时，股权变动既要符合章程的规定，也要符合《公司法》第33条的规定。章程与《公司法》第33条不一致的，以《公司法》为准。

五、立法思考与司法应对

《公司法》使用的“转让”实际上是指股权变动。“转让”一词容易使人误以为是合同行为。为了防止误解，未来立法和司法解释可以用明确的语言将《公司法》中的“转让”界定为股权变动。另外，法律尚未明确规定出让人侵犯股东优先购买权的责任。由于缺乏追究出让人责任的法律规则，法律对受侵犯股东的救济范围不明确。这容易造成出让人违反规定所获得的利益大于法律对股东损害的救济，进而“激励”更多股东侵犯其他股东的优先购买权。鉴于此，法律应当明确规定出让人侵犯优先购买权的责任范围。在法律作出明确规定之前，法官可以运用诚实信用原则、类推适用违约责任、类推适用侵权责任等方式有效救济权利受损的股东，遏制股东肆意违反《公司法》。

[1]江平.民法学（第二版）[M].北京:中国政法大学出版社,2011:129-130.

[2][韩]李哲松.韩国公司法[M].吴日焕译.北京:中国政法大学出版社,2000:252.

[3]王泽鉴.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2001:261-266.

[4]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2006:326.

[5]李永军.民法总论（第二版）[M].北京:法律出版社,2009:410-411.

[6]赵旭东.股权转让与实际交付[N].人民法院报,2000-01-25.

[7]张艳,马强.股权转让法律的法律问题——《公司法》第72条适用之探讨[J].法学论丛,2008(3).

[8]赵万一,吴明许.论有限公司出资转让条件[J].法学论坛,2004(5).

[9]刘俊海.论有限责任公司股权转让合同的效力[J].法学家,2007(6).

[10]邹海林.股东向股东之外的人转让出资行为辨析[N].人民法院报,2003-06-20.

[11]吴建斌,赵屹.公司设限股权转让效力新解——基于江苏公司纠纷案件裁判的法律经济分析[J].南京大学法律评论,2009(1).