臧晓冰

（北京大学 法学院，北京 100080）

一、基本权利水平效力问题的提出

基本权利的水平效力，简言之，即宪法基本权利可以在私人之间有条件地予以适用，是相对传统立宪主义的垂直效力而言的，是在垂直效力基础上的一种新发展，或者说，在一定程度上是对传统垂直效力的挑战。

垂直效力者从古典自由主义出发，认为基本权利主要是关涉国家和个人关系的法律表达，其理论目的在于严格保护私人领域免受国家强制力的侵犯，私人领域最大限度的自由化就是社会法律和政治安排的最终目的。为了保护私人生活的纯洁性，任何国家干预都是多余的[1]。但是随着社会的发展，传统的基本权利垂直效力观正面临着严峻挑战，现在不独掌握国家权力的机关对个人基本权利构成威胁，日益组织化的社会团体与私人对个人权利也有日趋严重的侵害之势。基本权利只是防御公权力对自由的侵害并不足以保证个人的自由处于圆满状态，如德国著名宪法学者康拉德·黑塞（Konrad Hesse）教授所言：“人之自由不仅会受到国家的威胁，而且还会受到非国家性的力量的威胁，只有当这两方面都得到了统一的保障时，自由方能具有实际的效力。”当私人的基本权利越来越多地遭受到来自其他私主体行为、社会力行为等非国家性力量侵犯的时候，受侵害方在普通法律救济缺位或救济不当的时候是否能够主张宪法中的基本权利救济呢？

随着社会环境的变化，人们的宪法观念也在与时俱进。以德国《魏玛宪法》为开端，现代立宪主义基于社会国原则，在传统立宪主义的基础上扩展了基本权利的效力范围。现代立宪主义认为，“假如自由不仅仅意味着强者之自由的话，那么它便需要被保护以抵抗社会的侵害。”[2]为了更好地保护个人自由，而不仅仅是一部分人的自由，宪法基本权利的效力不再局限于“个人—国家”的垂直关系，还辐射至平等主体间的私人领域，这就产生了基本权利的水平效力。

二、基本权利水平效力的理论基础——客观价值秩序理论

基本权利的水平效力源于社会发展的内在需要，是在传统立宪主义基础上对基本权利垂直效力的一种新发展，客观价值秩序理论为其提供了有力的理论基础。在1958年著名的“吕特案”判决中，德国联邦宪法法院肯定了基本权利的水平效力，使用了“客观的价值秩序”、“基本权利的价值体系”等表述，认为基本权利的规定就是要建立一个“客观的价值秩序”，以强化基本权利之适用力，对立法、司法及行政都有拘束力，并为其提供“方针”及“动因”。对民事法亦然，任何民法不能和基本权利相违背，并应依其精神，来予以解释[3]。自此之后，这种将基本权利整体上视为价值体系的思维成为了德国理论与实务界的主流观点。

那么，何谓客观的价值秩序？为什么说基本权利的规定是建立一个客观的价值秩序，因而就可以强化基本权利之适用力？这要从德国基本权利的双重性质理论说起。二战后在对法西斯践踏人权的恶行进行深刻反思的基础上，德国宪法学界发展出一套基本权利的双重性质理论，该理论认为，基本权利不仅仅是个人对抗国家的“主观权利”，同时也是《基本法》确立的客观价值秩序。

基本权利作为一种主观权利，是指公民个体在实证宪法意义上拥有的根本权利，个人得请求国家按实证宪法规定的要求作为或者不作为。它强调的是一种抵抗国家公权力侵害的防御权，防御国家公权力的恣意滥用对人权的侵害。传统立宪主义所坚持的基本权利垂直效力观，即是将基本权利视为一种纯粹的主观权利。基本权利作为一种客观价值秩序，强调基本权利本身就是“法”，它是先于国家的超实证法的存在，代表着国家共同体基本的价值理念。它的这一层意义，同它只作为单一的主观权利这层意义之间，存在着一种互相补充与互相强化的关系。在基本权利作为“客观法”这层意义内，个人的基本权利不再是立法者的创造物，相反，法律和国家权力要从保障基本权利中去获得正当性。也就是说，基本权利不仅是个人的权利，还是直接约束公权力运作的客观法或客观价值秩序。由于基本权利被视为这样一种客观的价值秩序，这使得基本权利的属性不再只是一种实证法规定的权利，还是一种价值体系，一种超实证的法。在客观价值秩序这一抽象可能性之下，一切有助于基本权利实现的具体行为和具体制度都可能被解释为基本权利的内涵而被正当化[4]。作为客观价值秩序的基本权利，其效力范围也就突破了“个人—国家”的层面，对于一切法的领域都具有了辐射效力。

三、基本权利水平效力适用的通说——间接适用

如上所述，客观价值秩序理论为基本权利的水平效力提供了强有力的理论基础，在德国，基本权利的水平效力理论已基本无甚异议，但是对于其在司法实践中如何发生效力、如何适用则存在较大争议。主要以直接效力说与间接效力说两大对立阵营为主，其他理论诸如国家保护义务等为辅，它们在根本上没有脱离直接效力、间接效力模式。

直接效力说的主要倡导者尼伯代(Nipperdey)，主张基本权利在私人间的法律关系中应该有绝对的效力，可以直接适用，法官不必通过民事法律来使基本权利之规定在民事个案中获得实现。该说在一定程度上是对非国家性行为侵犯人权的现象所提供的有力保护，这种理论虽极为善意，但却有把问题过度简单化之嫌。我们不能妄想用一部宪法来解决所有的法律关系，若是承认基本权利的水平效力在私人间可直接适用，这无异于敲起自由之丧钟，将会导致整个私法法律行为的全面法律不安定的后果。基本权利的核心功能是防御公权力的侵害，在私人间的水平适用只是例外情形，故在著名的“吕特案”中直接效力说被联邦宪法法院所否定。

作为直接水平效力理论和垂直效力理论的一个折中，以杜立希（Dürig）为积极倡导者的间接效力说更具合理性，是目前德国理论界与实务界的通说。其主张基本权利不能在私法案件中直接适用，只能通过私法中的一些概括条款来间接适用，以私法的概括条款作为基本权利水平效力之媒介来实现基本权利的价值内容。如私法中的诚实信用、公序良俗等原则，法官在对它们进行解释时可以把基本权利的人文精神渗透进去。即宪法对私法的拘束，是通过私法的实体法律为之，以避免因直接适用宪法而侵犯私法自治的基本价值；同时，为了避免新出现的社会团体组织等非国家行为对人权的侵犯，司法机关可以通过私法上的概括条款来辐射基本权利，平衡双方当事人的基本权利保护。

从具体司法实务来看，水平效力的间接适用又可以分为强间接水平效力和弱间接水平效力[5]：强间接水平效力理论主张法院有保护诉讼当事人基本权利不受侵犯的义务，这个强制性义务要求他们在审判具体案件时必须把所适用的法律，无论涉及的是公共利益还是私人利益，都必须进行司法审查。而弱间接水平效力理论则把法官对所适用法律的宪法审查作为其自由裁量权，法官对此权力的行使要审慎为之。换言之，在强间接水平效力下，适用宪法是法官的义务；而在弱间接水平效力下，适用宪法是法官的权利。目前在德国普遍接受的是强间接水平效力。联邦宪法法院在司法实践中通过对基本权利水平效力的强间接适用，对公民宪法权利的保护起到了重大作用：一是有效防止了对公民基本权利的变相侵害；二是回应了新形势下侵犯公民宪法权利的形式上的变化；三是救济了立法不作为所引发的宪法权利虚置问题[6]。

四、基本权利水平效力对当下中国宪政的意义

宪法作为国家的根本大法、共同体法秩序的基础，在我国一直处于尘封状态，迟迟未走进国人的生活中，以致让很多人产生一种根本大法不是法的感慨。如何让宪法在司法实践中得到适用，进而控制国家权力，保障公民权利，一直是我国法学界孜孜不倦的追求。

他山之石，可以攻玉。笔者认为，德国基本权利水平效力的间接适用值得我们借鉴。由于基本权利水平效力的间接适用旨在调整私人间的法律冲突，平衡私益，在司法上启用基本权利的水平效力所遇到的阻碍相对宪法强形式的适用——审查公权力机关的违宪行为会少很多。因此，我国的宪法适用或许可以反传统立宪主义之道而行之。通过基本权利条款的“私法”适用，先把宪法的作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值体现出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来；然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。这或许就是中国不同于西方宪政发展的途径[7]。

同时，为了防止宪法基本权利条款在私法领域适用的扩大化，在将宪法基本权利条款适用到私法领域时，一定要把握好度的问题，不能过多地干涉私法领域。现代立宪主义不是同传统立宪主义的决裂，而是在其基础上进行发展，将传统立宪主义的精髓内含于现代立宪主义之中。如果将基本权利所调整的范围无限宽泛化，妨碍市民社会自治，则会背离现代立宪主义的根本精神，反而不利于我国宪政事业的健康发展。

[1][5]李秀群.宪法基本权利水平效力研究[M].北京:中国政法大学出版社,2009:28,127-128.

[2][德]康拉德·黑塞.联邦德国宪法纲要[M].李辉译.北京:商务印书馆,2007:279.

[3]陈新民.德国公法学基础理论[M].北京:法律出版社,2010:364.

[4]张翔.基本权利的双重性质[J].法学研究,2005(3).

[6]郭百顺.论德国宪法“第三人效力”的正当性[J].德国研究,2004(4).

[7]蔡定剑.中国宪法实施的私法化之路[J].中国社会科学,2004(2).