马文星

（中国政法大学，北京 100088）

论英美法中法律规则和法律原则在法律推理中的适用
——以先例推理与原则推理为分析框架

马文星

（中国政法大学，北京 100088）

法律规则与法律原则存在区别，二者在推理的过程中也有不同的适用方法，适用规则的推理可称为先例推理，适用原则的推理可称为原则推理。而根据规范先例推理的四项命题，原则推理只是先例推理的一种特殊形式。由于四项命题的存在，法官的推理不总是司法推理，也常常会变成立法推理。先例推理理论的缺陷只能通过实践来解决。

先例推理；立法推理；社会监督

一、问题的提出

众所周知，法律推理乃根据逻辑学中三段论的方法，即大前提，小前提，结论应用于法学中，成为法律——事实——结论的推理。可见在这个过程中，作为大前提的法律规则是最关键的，因为它决定了事实能否从中找到对应，若找到对应会得出怎样的结论。但是，现实生活中的情形有可能找不到对应的法律规则或者适用该规则不符合一般人正义观的情况，于是人们开始寻求补救这一缺陷的办法，法律原则在这个时候被适时地提出。①在法律原则创始人德沃金的论述中，法律原则的出现就是为了反驳规则是唯一可用并足够解决所有案件的观点。然而有人对之表示质疑，认为根本不存在法律原则这种东西，或者虽然存在，但也毫无意义。[1]因此，本文试图解决以下几个问题：即（1）法律原则与法律规则的区别是什么；（2）法律原则和规则在推理中是如何适用的，以先例推理和原则推理为例说明；（3）法律规则与法律原则的组合，是否能够完美地解决所有的案件，即它们是否还有缺陷。以期为我国的法律推理尤其是法律推理中的法律解释提供借鉴。

二、法律规则与法律原则的区别及联系

（一）区别原则与规则的案例

在里格斯起诉帕尔默的案件里，法院需要对以下的问题作出一个判断：祖父的遗嘱指定了一个继承人，当这个继承人为了这项继承把自己的祖父杀了的时候，继承人还能否依据这个遗嘱来继承祖父的财产？法院在刚开始进行法律推理的时候认为：“的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，如果拘泥于字面意义进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够被控制或者修改时，应该把财产给予凶手。”但是，法院接下来立即表明：“一切法律以及一切合同在执行及其效果上都由普通法的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，也不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。”根据这个理由，法院剥夺了凶手接受遗产的权利。[2]

（二）原则与规则的区别

在法律原则这个概念创始人德沃金的表述中，法律原则被认为是法律规则之外的其它准则的总体。它之所以要被遵守，并非源于它能促成抑或确保同现实情况相符合的经济、政治或者社会形势，而是因为它符合了我们对公平正义的追求，抑或是其它的在道德方面的追求。具体来说，法律规则与法律原则二者有如下几个区别。

1.法律规则的要求是具体的，它用明白无误的命令和禁令进行系统的表述,把行为模式和法律后果作为具体的内容,所以它相对确定而不容易惹人争议。可是法律原则在对人们的行为进行指引的时候，相比起规则来说具有更多的不确定性，必须通过每个个案中的详细的事实关系才能被引用。“原则的要求具有更高程度的一般性，因而需要依照具体场合作解释。”[3]规则一般可以直接对特定行为进行规制，而原则通常被用来对不特定行为进行规制。

2.法律规则作为一种被选择的结果，其背后有着自己的价值标准进行衡量和支撑，对具体的行为能够作出直接的规制。它的出现有利于解决纠纷，因为它自身是明白而且可用的，并且在不断的使用过程中具有了规范性和稳定性，为人们所熟知和依赖。而原则是规则合理性的来源，它不像规则这样被普遍经常地使用，但是它提供了支持和评价规则的依据。它可以让人信服地说明为什么规则具有正当性，也可以解释为什么应当把某些规则给废止掉。

3.法律规则在现实中是以完全有效或完全无效的方式被使用的，它在适用中只有两种情况：或者被完全遵守，或者被完全违反。当规则所描述的事实发生了之后，如果这条规则是有效的，那么案件只能接受这条规则提供的解决办法，如果这条规则是无效的，那么这条规则对案件的裁判没有任何价值。[4]可是法律原则并不像法律规则一样以这种要么完全有效要么完全无效的方法被适用。原则很可能于部分情况下适用，在其他情况下却不适用。哪怕法律原则所规定的适用条件已经成就，它也不可能直接产生所规定的法律后果。就像在之前的案件中提到的“任何人不得从其错误行为中获利”的原则，并非表示法律在任何情况下都不允许任何人从自己的错误行为中得利。实际上人们经常合法地从自己的错误中得到利益。法律原则一般只是用于表明某种裁决的原因，并不强制要求必须作出某个决定。就像德沃金指出的：“一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。”[4]

4.在整个法律体系内部，如果规则与规则之间产生了冲突，就表示这当中的某条规则肯定是无效的，至于到底是哪条规则无效则应该由规则之外的因素来判断。法律原则之间也常常会产生适用上的矛盾，可是任何一条法律原则都不拥有独占适用的排他性，原则与原则的矛盾不会造成某个原则失去效用的后果。解决原则之间适用上的冲突，需要考虑不同原则各自的分量强弱和重要性。可能在某些场合某条原则有适用上的优势，但是在别的场合则刚好相反。而且只有当内容各异的法律原则互相限制、互相补充的时候，它们各自特有的内容才能被更好地挖掘出来。

三、法律规则与法律原则在法律推理中的适用：先例推理与原则推理

前文已经说明了规则与原则的区别。那么二者在法律推理中是如何发挥自己作用的呢？易言之：法律规则与法律原则在推理中各自形成了怎样的模式？适用规则进行的推理称为先例推理，而适用原则进行的推理称为原则推理。[5]原则推理在实质上与先例推理是一样的，完全符合先例推理中的几个命题。[6]

（一）介绍推理模式之前的背景命题交待

在艾森伯格的论述中，欲明了推理模式（本文中只指先例与原则推理），必须明确几个背景概念。一是规则命题，规则命题是指表示国家法律规范，正常情况下能够从表述法律规则的文本性法律渊源中找到或容易从其中推导出来的命题。二是社会命题，社会命题指规则命题之外的全部其他命题，如道德，政策和经验（最主要的是指习惯） 的命题。[6]97三是社会一致性标准，社会一致性是指构成法律的规则实体应当与人们通过对所有可适用的规则社会命题给予适当重视，并且在这些命题发生冲突时进行最佳选择得出的规则实体相符合。四是体系一致性标准，是指构成法律规则实体的各个部分应该维持连贯和一致。五是规则稳定性标准，意指遵循先例的原则应该尽可能被遵守。

（二）先例推理

先例推理在过程中面临两个问题：首先，法院如何确定先例到底代表什么规则？其次，先例中的规则具有约束力是什么意思，即先例中的规则如何约束法官的自由裁量权？[7]

1.确定先例的规则的方法

（1）最低限度方法。根据最低限度方法，一项先例规则由先例法院判决理由中宣告规则的部分组成。而先例法院的判决理由对判决而言是必不可少的，这么确立起来的规则表现为判决理由或先例的法律原则，而且被认为有约束力。判决理由中的其它内容，被认为是附带意见，不具有法律上的约束力。这种方法将先例宣告的规则效力降到最低程度。

（2）结果中心方法。根据结果中心方法，一项先例规则由命题构成。这些命题的内容是根据先例的各项事实（或某些事实）以说明先例判决实现的结果。按照这种方法，先例法院说了什么并不重要，重要的是做了什么。

（3）宣告式方法。如果先例中提出的规则与当下法院正解决的争议中的问题相关，那么先例中所宣告的规则就被视为是先例规则。

在这三种方法中，前两种方法都给了法官很大的自由裁量权。比较而言，宣告式方法是能够在最大程度上限制法官的一种方法。

下面用一个案件来进行说明。克里斯诉汤恩比案作为英美法中的一个已决案件，具体案情为：克里斯被告知他的妻子分娩第一个孩子非常艰难，医生汤恩比建议克里斯接受输精管切除手术以避孕，于是克里斯做了手术。术后，汤恩比说手术非常成功，并保证以后克里斯将不育。不料一段时间后克里斯夫人又怀孕了，并且分娩。夫人最终活了下来，但克里斯为怀孕和分娩付出了一大笔费用。于是克里斯起诉汤恩比，诉称：由于手术失败，导致汤恩比未能实现自己的保证需要，要求汤恩比承担自己孩子未成年时的抚养教育费用。但是他并未要求医生承担过失责任。法院最终判决克里斯败诉，理由有二：一是原告没有提出汤恩比医生有过错，二是母子平安，这对汤恩比并未构成伤害。

四十年后，一个相似的案件发生了：谢洛克夫妇为了避孕，向华托诊所的司徒医生咨询。司徒医生建议谢洛克进行结扎，并完成了手术。医生建议：术后应该对谢洛克进行检查，在最终证明谢洛克不育之前，否则不能确定其是否不育。于是医生对谢洛克进行检查，并告知其确实不育的结果，但是这结果是错的。一段时间后，谢洛克夫人又怀孕了，并安全地生了孩子。于是谢洛克起诉诊所及医生，诉称：孩子的意外降生是医生术后的检查失误直接的，要求法院裁决赔偿谢洛克夫人因怀孕和痛苦所造成的损失，并承担孩子成年前的抚育费。

决定法院是如何确立先例中的规则并进行判决的呢？

如果严格适用最低限度方法，法院可以确立这么一条规则，它认为：先例只是说明了可以用未能正确实施的手术作为诉由，未确立别的规则，而后就可以说明自己的判决理由；如果适用结果中心方法，它并不需要提出别的理由，只要说明两起案件的事实相近，所以医生与诊所均不承担责任；如果适用宣告式方法，则要认同那两个理由，因为前案中没有主张医生过失，而此案中有主张，所以医生与诊所要承担赔偿责任。由上可见，适用不同的方法会带来多么巨大的差异。在实际中，判决此案的法院用了最低限度方法，而后再宣称医生是有过失的，所以要承担赔偿责任。我们可以从这个案件中看到，虽然法官在表面上遵循了先例中的规则进行推理，但很多时候他实际上完全抛弃了旧的规则，创造了一条新的规则，而到底怎么确立规则并推理完全取决于他个人。在这种时候，法官的推理不应该被称为司法推理，而应该是立法推理。

但是这就引起了人们的疑惑：如果给法官这么大的自由裁量权，法律的稳定性如何保证，法律的正义又如何实现？难道就没有限制法官的方法和制度了吗？这个问题直接引起了对上边说到的“规则约束力”的问题的讨论。

2.规则具有约束力的意义

（1）形式上的约束力

我们首先设定一个前提，即一个先例从一开始就被认为是有约束力的。而形式上的约束力有两种表现形式：第一种是决定法院确立的规则必须与先例达到的结果保持一致；第二种为决定法院必须遵循先例，或者进行区别。在这两种情况下，规则的约束力都是很弱的。因为第一种形式相当于之前所说的用最低限度方法进行推理，而确立可以起诉的规则确实不与先例的结果矛盾，但是它并没有展示规则本身的约束力。而第二种形式也因为有三种方法的存在，不能很好地限制法官。所以我们需要实质上的约束力。

（2）实质上的约束力

为了让法官能够遵循一定的制度进行判决，艾森伯格确立了四项命题，这四项命题都属于规则具有实质上的约束力的表现，即能够规范法官的制度。下面分别介绍这四项命题。[5]

A.倘若一项已经被宣告的规则完全满足社会一致性和体系一致性的标准，这种情况下它就应该被一致适用和扩张（适用）。就如在船只和马车作为主要交通工具的时代，已经确立了这么一项规则：自愿运输任何一个大众成员货物的人，都应该享有普通承运人的地位，并履行与这个地位相对应的义务。所以当铁路出现之后，上述规则依然适用。因为如果对船只，马车和铁路的承运人进行区别对待，可适用的社会命题并不支持。

B.倘若在先例中已经被宣告的规则完全满足社会一致性与体系一致性标准，并且一个新案件刚好在这条规则所宣告的范围之内，即便有社会命题支持这项规则，如果新案件要求进行不同的处理，法院此时就应该重新表述已经被宣告的规则。此处的一致性不同于A中的适用和扩张（适用）已宣告的规则，而是做出例外规定。就如契约中的承诺可以强制执行这一规则，它并没有违反社会一致性和体系一致性的标准，但是未成年人被排除在这个规则之外，原因就是有可适用的社会命题进行了这种区别。

C.倘若一项已宣告的规则充分满足社会一致性和体系一致性的标准，这种情况下即便有其他的规则更充分地满足了这些标准，它也应该被一致适用和扩张（适用）。就如有这么一条规则：一个难以信赖的赠与承诺是不能被强制执行的。那在新的案件中，承诺是以书面的形式，且明确声称受法律的约束，那是否要改变先例中的规则呢？这里由于两条规则之间的区别不大，社会一致性和体系一致性的价值性并没有大于规则稳定性的价值，所以还是适用原来的规则。

D.倘若一项已经宣告过的规则不能充分满足社会一致性与体系一致性的标准，这种情况下它就不应该前后一致地适用和扩张（适用）。就如在十九世纪末之前，有美国有这样一项规则：丈夫可以以第三者插足造成夫妻间感情疏远为由提起诉讼，妻子则不可以。这样一种规则发展到二十世纪早已不再满足社会一致性和体系一致性的标准，所以被废弃不用。[6]

这四个命题构成了一个完整的逻辑体系，这个体系就起着规范法官进行法律推理的作用。我们可以从中发现，在先例推理的这个推理模式中，法官是被赋予了创造规则的权力的。以上的AC两项命题告诉我们在规则符合社会一致性和体系一致性的情况下要遵守规则，BD则告诉我们如果规则本身已经不符合社会一致性和体系一致性，或者虽然符合但有社会命题支持做出区别，那么法官就可以不适用旧规则而创造出一个新的规则或是例外。这也再一次论证了本部分开始时所提到的法官虽然大多数情况下进行司法推理，但是进行立法推理也是他们所常为的事情。只是这种创造法律规则的推理方法不是毫无限制的，而是一直由那四个命题进行规范。而且这四个命题也确实能够起到规范法官推理的过程的作用。

（三）原则推理

新的法律原则经常是由一两个理论家明确阐述，部分上是作为解释以先例的形式表现出来的现象的一种方法，而这些被解释的现象根据当时流行的法律原则是反常的。就如现代才出现的显失公平原则，它是在美国《统一商法典》中首次由卢埃林阐述的。[6]它出现的正当性在于解释了与当时的主流理论——交易是否可被强制执行无须考虑公平——相反的一些案件。原则有两个作用：一是为新的法律规则提供基础，二是为重新检验和翻新以前的规则提供基础，这两个作用已经在前文规则与原则的比较中提到过。那么原则是怎样被运用从而进行推理的呢？

我们可以从里格斯诉帕尔默案中见到，原则总是在法官觉得用已有的规则判决无法实现公平和正义的需要时被适用，即法官为了达到心目中认为最佳的效果，意图抛弃已有规则时产生。当然也可能存在根本没有法律规定，从而需要适用原则的情况，但是这种情况下可以适用先例推理的方法①在普通法中一个案件完全找不到法律规范的情况也可能存在，但是由于先例推理遵守四项命题，法官总是可以在先例推理的理论中解决这类案件。就如文章开头所举的“许霆案”，如果此案发生在普通法国家，由于先例中必然存在盗窃银行的案例，法官只要通过适用四项命题中的一项，就能够做出判决。，故此处不考虑。那我们又产生了一个疑问，这个疑问和对先例推理的疑问一样：我们怎么知道法官进行原则推理是否符合公平正义的标准呢？有什么方法能够限制法官在原则推理中的行为吗？

下面将试图论证，其实在先例推理中规范法官的命题同样适用于原则推理，即原则推理在实质上与先例推理遵循了相同的规范，而且可以认为原则推理只是先例推理的一种特殊形式。②在艾森伯格的论述中，原则推理是完全独立于先例推理的一种方法，他并不认可原则推理是先例推理的一种推理形式。这里是利用了其在先例推理中确立起来的四项命题，来反驳其观点。

假设一项新的原则反对已有的法律规则，就如在里格斯诉帕尔默案中提到的“任何人不可以从自己的不义行为中获利”反对“遗嘱是有效力的”这么一项规则。在这种情况下，我们发现“遗嘱是有效力的”这项规则并不是不符合社会一致性和体系一致性，而是有别的社会命题支持法官做出例外。这实际上就是先例推理中命题B所规范的情形。即使假设反对的法律规则是完全不符合社会一致性和体系一致性的，那么也符合先例推理中命题D的规范。

由此我们可以得出，法律原则自身虽是独立的，但是当我们用它进行推理时，它实际上也遵循了规范先例推理的那些命题。法律推理可以被认为是先例推理的一种特殊形式。

（四）对先例推理和原则推理的总结

这部分论述的是法律规则与法律原则是如何在法律推理中适用的。首先将用法律规则进行的推理称为先例推理，用法律原则进行的推理称为原则推理，在利用并重构艾森伯格对于法律推理模式的论述之后，得出了原则推理实际上是法律推理的特殊形式的结论。同时指出，由于有规范法律推理的四个命题的存在，而那四个命题本身就是允许法官创造规则的，所以我们在现实中应该区分法官的推理行为，判断他到底是遵循哪个命题进行推理，若遵循AC则是适用已有规则的司法推理，若遵循BD则是创造新规则的立法推理。并且这四个命题确实能够起到限制法官自由裁量权的作用。

四、利用法律规则和法律原则进行推理的不足之处

前面已经证明原则推理只是先例推理的一种特殊形式，所以如果要说二者的局限之处，实际上就是讨论先例推理的局限之处。

鉴于四项命题在先例推理中发挥着核心作用，如果要找到先例推理的不足之处，可以以四项命题为审视对象，寻求其中的破绽。当我们认真地思考四项命题时，可以轻易地发现一个现象，即社会一致性与体系一致性是其中的最主要标准，而由于体系一致性在很大程度上依附于社会一致性，所以可以肯定地说，社会一致性乃是四项命题发挥作用的基础。而社会一致性又是建立在社会命题的支持之上的。

如果有一天普通法国家中的法官觉得适用规则太麻烦，一致认同直接适用社会命题（道德、政策、经验）来判决，而这想法是得到了先例推理的理论支持的，那么这种情况就会发生。如果真的这样判案，法官的权力就太大了。①如果法官真的用社会命题直接判决案件，那样会导致法律规则与法律原则被弃用。而实际上法律规则与法律原则作为社会命题与案件之间的中介，具有自身的独立性，不可能被任意忽略。

这个问题的提出显示了先例推理的最大缺陷：社会命题在先例推理中发挥了关键作用，但在判断社会命题过程中法官可能具有随意性。正如上边所说，法官实际上可能更倾向于直接适用社会命题进行判决。他可能对一个案件早就形成了一个看法，希望得到某种结果。但是他并不直接说出来，而是将自己的想法合理地解释为社会命题，然后就在社会命题的支持下适用一条可以得出他自己想要的结果的规则。在这种情况下，四项命题对法官的约束实际上是失效了。

对这个问题的解决已不是法律推理理论模式本身所能为。它应该与社会监督及法律共同体对自身的监督联系在一起。即法官对作出的每一项判决都要详细地说明理由，要展现出自己的完整的推理逻辑。然后这些判决必须被公布，社会公众尤其是法律人可以阅读研究，在这种情况下，由于有外界的压力和监督，法官会更自觉地遵循四项命题，在实质上受约束。②社会监督对法官的判案有重要作用，尤其是可以弥补理论本身的不足。但是具体论述社会监督与法官判案之间的关系问题，需要大量篇幅。本部分只是论述先例推理理论本身的不足，并指出理论的不足不是通过完善理论就可解决的，至于实践中如何运作，非本文所探讨的问题，所以对监督与判案的问题不再详述。

五、结语

如同文章题目所展示的那样，本文关注的问题是法律规则和法律原则如何在法律推理的过程中发挥作用。为了回答这个问题，首先比较了法律规则与法律原则的区别，进而用两种模式——先例推理和原则推理来说明这个问题。在论证的过程中，表明了原则推理实际上是先例推理中的一种特殊形式。并且指出法官的推理虽被冠以司法推理之名，实际上常常有立法推理之实，以达到最好的实际效果为目标，需要我们进行判断区分。最后总结了先例推理的不足之处，并指出监督是最好的解决办法，先例推理作为一种理论模式，其缺陷并不能够通过理论本身解决，只能依赖于实践。

如果把司法推理常常是立法推理的结论应用到部门法中，尤其是部门法的解释学中，对于许多争论的问题也许就会多一些理解。毫无疑问的，如前文所述，法律推理的过程必然包括法律解释的过程，而司法推理常常有立法推理之实，也就意味着法律解释常常有造法之实。而造法无非是为了达到最好的实际效果，对于什么是最好的实际效果，显然包含了一种价值判断。就如苏力指出的，几乎所有的法律解释理论和方法都无法为我们提供可靠的、众口称是的发现法律“真理”的方法，“在我看来主要原因是，司法中的所谓‘解释’，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”[7]

对法律的解释常常包含了个人的价值判断，不同的推理和解释方法归根结底是一种理念的体现来说明：法律的适用从来离不开我们个人的价值判断，而不同的价值就如不同的法律原则，并非排他性地适用，而应该衡量它们各自的重要性和分量，再区分不同情况以作出合理的适用。而当我们对于理论本身的争论无法得出确定不移的结论时，可以将目光转向现实，以实践反省理论，改造理论。最好的效果注定是不同观点与价值碰撞之后再由实践检验才能得到。

[1][美]安德雷·马默亚历山大,克雷斯.反对法律原则[A].张卓明,徐宗立.法律与解释——法哲学论文集[C].北京:法律出版社,2006.352.

[2]桑本谦,纪建文.司法中法律解释的思维过程探析[J].法学论坛,2002,(3):31-32.

[3][英]米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].夏勇,张志铭译.北京:中国大百科全书出版社,1995.24.

[4][美]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,吴玉章译.北京:中国大百科全书出版社,1998.43.

[5]艾森伯格.普通法的本质[M].张曙光译.北京:法律出版社, 2004.71-88.

[6]梁庆寅,柯华庆.中山大学学报（社会科学版）[J].2001,(4):97.

[7]苏力.解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问[J].中国社会科学,1997,(4):29.

Legal Rulesand Law Principlesof Legal Reasoning in theAnglo—American Law——AnAnalysisfromPrecedentandPrincipleReasoning

MA Wen-xing
（China University of Political ScienceandLaw，Beijing，100088）

Legal rules are different from legal principles，which are used in different ways in legal reasoning.Reasoning applies to rules can be called precedent reasoning,and reasoning applies to the principle can be called principles of reasoning.In fact,reasoning from principles is a special form of reasoning from precedent.The defect of reasoning from precedent can only be solved in practice.

precedent reasoning；legislation reasoning；social supervision

D903

A

2095-1140（2013）04-0044-07

2013-5-12

马文星（1989-），男，广东惠州人，中国政法大学刑法学专业2011级硕士研究生，主要从事刑法学研究。

（责任编辑：李语湘）