左腾宇凌忆光

检察机关“行刑衔接”的功能演变及社会管理剖析

左腾宇＊凌忆光＊＊

行刑衔接机制是促进社会管理创新的一项重要工作，是行政权接受检察监督的一个平台。检察机关在行刑衔接制度中的职能、定位经历了一个逐步发展的历程。检察机关在行刑衔接机制中履行法律职责、行使检察权对行政权的一般监督，具有社会管理法治化的本质属性。

行刑衔接 检察监督 功能演变 社会管理

具有行政执法权限的国家机关、社会团体、企事业单位，依照法律、法规或者规章的规定，在法定授权范围内，履行管理社会秩序、管理公共事务的行政执法义务过程中，发现行政相对人或第三人的行为可能涉嫌犯罪，将该案件移交或移送刑事案件管辖机关处理而在行政执法机关和刑事管辖机关之间发生的程序性事务，称为行政执法与刑事司法之间的衔接机制。作为社会管理创新的一项重要内容，理论界与行政执法、刑事司法实务界分别对两法衔接程序机制进行了理论探索和实践运作。本文从结合社会管理理论和实践，阐述检察机关在“行刑衔接”机制中制度价值的演变历程，论述检察机关作为行刑衔接制度主体，对社会有序治理所具有的功能。

一、检察机关在“行刑衔接”机制中的功能演变

有学者认为，行刑对接模式，先后经历了单一式衔接、单位联络式衔接、信息共享式衔接、检察调查式衔接的过程。[1]丁军青, 陈士力.检察调查是行刑衔接的助推器[J].中国检察官,2011,(4).在行政执法与刑事司法衔接机制中，作为监督机关，检察权监督和制约行政权，其监督具有专门性、国家性和一定的强制性，赋予检察机关判断和督促行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的权力是有法理根据的。[2]廖剑聪,邬炼.检察监督视野下行政执法与刑事司法衔接中的问题及其完善[J].湖南警察学院学报,2011,(5).我们认为，检察机关作为法律监督机关，在行刑衔接程序机制中的制度价值，呈现从无到有、从弱化到逐步强化的演变过程。

1.主体演变：行政执法机关和法律监督机关主次的异位

2001年4月国务院发布《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》（以下简称“国务院《决定》”）首次提出：“加强行政执法与刑事执法的衔接”，也就是与公安机关的衔接，并没有把检察机关列入衔接主体。同年7月又颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称“国务院《规定》”），要求行政执法机关依法应当移送两类涉罪案件：一类是向公安机关移送的涉嫌破坏市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪案件，另一类是向检察机关移送的涉嫌贪污贿赂、渎职侵权案件。该《规定》虽然把检察机关作为衔接机制的组成部分，但衔接机制的主导者仍然是行政执法机关，行刑能否实现衔接，关键在于行政执法机关是否移送涉嫌犯罪案件。2004年3月，国务院整规办、最高检、公安部联合颁布的《关于加强行政执法机关、公安机关和人民检察院工作联系的意见》（以下简称“三部门意见”）要求“人民检察院应当向行政执法机关提出检察意见……行政执法机关应当反馈落实情况”。检察机关在行刑衔接机制中开始体现出监督者的主导地位，对行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件的行为加强监督。2006年1月，最高检又会同相关部门发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（以下简称“四部门意见”），进一步明确了检察机关对行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件进行监督的具体措施，如“可以向行政执法机关查询案件情况、要求行政执法机关提供有关案件材料或者派员查阅案卷材料”等，并把“行政执法与刑事执法的衔接”修正为“行政执法与刑事司法的衔接”。2011年2月，中央办公厅、国务院办公厅转发的由国务院法制办、中纪委、最高法、最高检等七部门联合制定的《关于加强行政执法和刑事司法衔接工作的意见》（以下简称“两办意见”），明确了检察机关“对行政执法机关应当移送涉嫌犯罪案件而不移送或者公安机关应当受理而不受理、应当立案而不立案的举报”的调查处理权，同时又规定了检察机关对行政执法机关逾期不移送案件的跟踪监督权、对公安机关不立案的立案监督权以及对不移送涉嫌犯罪案件有关人员的追责权。可见，随着行刑衔接机制的不断完善，检察机关对行刑衔接具有法律意义上的刑事程序监督的地位。

2.参与过程演变：阶段性衔接向全程性衔接的拓展

根据“国务院《决定》”第3条“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”和第9条“行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后……也可以建议人民检察院依法进行立案监督”的规定，经济领域发生的违法行为是否构成犯罪、案件是否移送均由行政执法机关决定，检察机关能否介入案件的监督，也由行政执法机关掌控。就是说衔接机制的法治化是从“事后衔接”起步的。正因为如此才造成了实践中的信息沟通不畅、案件移送不及时、协作配合不规范等问题。为此，“三部门《意见》”要求建立信息共享机制、联席会议制度、移送备案制度、重大案件通报咨询制度、查询案件制度。这些制度的主要目的就是要求行政执法机关及时向公安机关、人民检察院通报执法过程中涉及的案件查处情况。这就使衔接时机由原来的“事后”向“事中”溯及。之后的“四部门意见”、“两办意见”将衔接时机进一步拓展，包含了以下五个方面内容“一是行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件的衔接；二是行政执法机关向检察机关移送涉嫌职务犯罪的衔接；三是检察机关对公安机关接受行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的立案监督；四是检察机关对行政执法部门不移送涉嫌犯罪案件的监督；五是检察机关和政府监察部门的法律纪检监督与责任追究联系机制。”这五个方面既相互独立又紧密联系，充分体现了“行刑衔接”衔接时机的全程性。

3.行刑衔接机制价值的演变：由整顿经济秩序到依法治国的提升

“国务院《决定》”的标题就是“整顿和规范市场经济秩序”，八个方面内容均围绕“整顿和规范市场经济秩序”来构建衔接机制。这是“行刑衔接”机制的最初定位。“三部门意见”增加了检察机关监督涉嫌犯罪案件的内容，使行刑衔接具备了司法属性，机制的定位也有了细微的变化。“四部门意见”进一步扩展了检察机关的法律监督权力，加大了检察机关参与衔接机制的广度和深度，使检察机关不仅对行政执法机关在执法过程中发现的涉嫌犯罪的当事人和案件是否移交公安机关有权进行监督，而且将移交案件情况与检察机关对公安机关的刑事立案监督衔接起来，形成了既监督行政执法行为、又监督行政执法人员及公安机关立案活动和侦查活动的工作格局，强化了衔接机制的司法属性。2011年的“两办意见”将构建衔接机制的目的上升为“事关依法行政和公正司法”。至此，行刑衔接的定位，由最初的打击经济犯罪，向打击经济犯罪和职务犯罪、再向打击各类犯罪的协作机制演变；由整顿市场经济秩序到“依法行政与依法治国”品位的提升。

4.参与方式的演变：由被动接案式向主导调查式发展

在国务院《决定》出台以前，就有了“行刑衔接”的雏形，即个案衔接。一些行政执法机关为有效打击经济领域里的违法犯罪，主动寻求检察机关的支持，对一些可能涉及犯罪的个案主动与司法机关沟通联系，而检察机关为解决案源问题，也乐意迎合行政执法机关的需求。在这样单纯、感性的前提下，就形成了行政执法部门与检察机关个案的对接和联系。随着国家行刑衔接机制的建立和发展，衔接的方式也演变为“单位联络式衔接”、“信息共享式衔接”。2006年3月，监察部、最高人民检察院、国家安全生产监督管理总局发布《关于加强行政执法机关与检察机关在重大责任事故调查处理中的联系和配合的暂行规定》，赋予检察机关重大事故调查权，依法查办事故背后的职务犯罪案件。最高人民检察院2010 年9 月实施的《关于加强和改进新形势下惩治和预防渎职侵权犯罪工作若干问题的决定》，要求各级检察机关要通过查办司法人员和其他国家机关工作人员渎职侵权犯罪案件，注意寻找原因，建立风险防控的预警机制。中央纪委等九部门《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》则要求对涉嫌滥用职权、徇私舞弊以及因徇私舞弊不移交刑事案件构成犯罪的，由人民检察院进行调查。上述规定使得“行刑衔接”从书面往来变成检察机关亲身参与，由静态的衔接发展为动态的衔接。由单个的行政执法案件与被动的司法衔接拓展为面上的执法行为、执法现象与能动的司法衔接。这种衔接方式真正达到了行政执法与刑事司法的无缝衔接，体现了“行刑衔接”的终极目标。

二、检察机关在“行刑衔接”中应有功能的社会管理属性

胡锦涛总书记在十七大报告中指出“要健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局，健全基层社会管理体制。”社会管理是指“在一定的共同价值基础上，一定的规章制度下，一定的法律框架内，政府、社会、企业和公众规范社会行为，协调社会关系，解决社会问题，防范社会风险的活动。”[1]丁元竹.社会管理发展的历史和国际视角[J].国家行政学院学报,2011,(6).社会管理的主体是政府、社会、公众，其中政府是主导者。各行政执法机关是政府的职能机构，行使各项行政职能，通过行政执法行为，直接行使行政管理。我国检察权属于司法权，具有宪法监督职能。行政执法和刑事司法是两个不同的执法体系。行政执法是指国家行政执法机关、被授权或受委托的组织根据其职权对涉嫌违反行政管理法规的行为作出处罚决定并执行的过程；刑事司法是指在检察机关主导下的对涉嫌触犯刑法的行为进行追诉活动的过程以及刑罚执行机关对刑事判决进行执行活动的过程。行政执法和刑事司法在整肃社会秩序、规范国家工作人员行为和公民行为方面，都具有社会治理的功能。检察机关在行刑衔接机制中，一方面是监督者地位，另一方面又具有社会秩序的先导性作用。

1.行政处罚与刑事司法的社会管理功能

任何形式的人类社会都必须拥有一种秩序,甚至在每一个政治上有组织的社会里面,都存在着我们称之为法律秩序的东西。[2][美]庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵,译,上海：商务印书馆,1984.我国从计划经济到市场经济的变革，是一个渐进性的制度变迁与社会秩序变革。在市场经济完善过程中，国家对社会控制的治理机制也随之发生变化。行政权作为整肃社会秩序的主要权能，也从政策性治理变迁为法律治理，即全能型政府转变为法治政府。依法行政是法治政府的基本要求。中国的政治改革在很大程度上就是一种治理改革。治理改革的重点领域包括生态平衡、社会公正、公共服务、社会和谐、官员廉洁、政府创新、党内民主和基层民主。[3]俞可平.中国治理变迁30年(1978—2008)[J].吉林大学社会科学学报,2008,(3).立法型制度供给完成了法治政府的本文规则的要求，但其制度绩效需要不断检验。奥斯特罗姆认为，从一种规则到另一种规则的变迁，一种政治制度到另一种政治制度的变迁，一种层次的规则到另一种层次的规则的变迁，成本是很不相同的；规则变迁在不同时期因参与者和条件的不同，成本也很不相同。任何一种制度变迁的成本是否昂贵，不是简单地由是否创造了一种新的制度性协议决定的，而要取决于许多变量。[4][美]埃莉诺奥斯特罗姆.公共事务的治理之道——集体行动制度的演进[M].余逊达、陈旭东,译,上海:三联书店2000:216.伴随社会转型复杂过程，法治政府的行政处罚行为、行政许可行为、行政强制行为等具体行政行为，已经不能满足构建和谐社会秩序的内在要求。现代社会治理中的诸多问题是不能够简单地用所谓“市场失灵”、“政府失灵”或“道德滑坡”等标签来加以解释的。现代社会的运行与治理迷失在增长和物欲的陷阱中，缺乏一种社会整体治理的顶层设计和协调意识，尤其是缺乏一种基于敬畏自然和德性智慧的社会制衡或消解机制。[5]李建军.现代社会治理危机及其化解策略[J].河北学刊,2009,(1).社会治理是社会共同体价值和行为选择的过程，法治精神应贯彻于秩序构建的全部过程。我国行政处罚法规定行政处罚的种类，即警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政处罚的特征之一是被处罚的行为是“违反行政法律规范、尚未构成犯罪的行为”。[6]杨海坤.中国行政法基本原理[M].南京:南京大学出版社,1992:381.当一种违反行政处罚的行为，已经构成犯罪的社会危害性程度时，该行为就应当归属于刑法的调整范围，行为人就应当承担刑事责任而由刑法加以制裁，以保障社会秩序的和谐稳定。在我国法律体系和法律规约社会的控制体系中，行政处罚与刑事司法都是损害社会秩序的行为，行政处罚与刑事司法具有本质的区别，两者是不同性质的处罚措施，应分别属于不同的国家机关行使管理权和管辖权。行政执法中的行政处罚行为，不能有效地规约社会行为人的自利行为时，刑事司法的社会控制功能就是最后的措施性选择。

任何犯罪行为都是对社会秩序的严重损害，因而作为政治组织体的国家都将打击犯罪作为维护社会的最后手段，赋予刑事法以法律体系中最为严厉的法律，承载着维护统治秩序的功能，表达立法者对秩序价值的关切。刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会、个人利益的行为都规定了相应的刑罚方法。该刑罚方法的规定体现刑法对国家、社会和个人权利的保护价值。我国刑法理论将以构成行政违法为前提的犯罪称为行政犯。行政犯是法定犯的一种。行政法规定的行政违法行为与行政刑法规定的犯罪在行为表现与罪状表述方面具有一定程度的重复性。按照我国刑法犯罪构成理论和刑事立法技术的标准，我国绝大部分法定犯都由行政违法的前行行为。如破坏环境资源罪及其经济型犯罪。这在一定程度上加强刑法对社会管理秩序的保护功能。在刑法理论上，行政处罚的行政相对人的行为构成的犯罪，是行政犯罪。行政犯罪具有行政违法性和刑事违法性的双重违法性。行政犯罪人受到一种处罚主要有两种情况：一是某些行政犯罪情节轻微，人民法院免予刑事处分后，交由行政主管部门予以行政处罚。我国刑法第37条的规定，即属于此；二是在行政处罚与行政刑罚所剥夺的根本利益的性质或者所指向的对象物相同的情况下，采取行政刑罚吸收行政处罚的方法，行政犯罪人只受到行政刑罚的处罚。[7]黄河.行政刑法比较研究[M].北京:中国方正出版社,2001:157.在行政处罚与刑事处罚相衔接的程序机制中，遵循刑事优先的处罚原则，国家刑罚权在整肃社会秩序过程中，呈现出最终的保障作用。行政处罚的具体行政行为不具有超越刑事处罚的权力。

2.检察机关监督行政处罚行为的秩序管理功能

我国检察机关基于对行政执法机关的监督权，对行政执法机关未移交涉嫌行政犯罪的行为实施检察监督权。1997年修订的刑法第402条增设“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的罪名，其规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”设置该罪名的目的，是督促行政执法人员将涉嫌犯罪的行政违法人员移交公安、司法机关，适用刑事诉讼程序，对涉嫌犯罪的行政违法人员追究刑事责任，以规范社会法秩序。从刑法理论上分析，该罪的行为主体是行政执法人员，即具有执行行政法职权的行政执法机关的工作人员。非行政执法机关工作人员不构成本罪。客观行为表现为，对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交。即指行政执法人员在查处违法案件的过程中，发现行为构成犯罪应当进行刑事追诉，但不将案件移送司法机关处理。至于行为人是将案件作为一般违法行为处理还是不作任何处理，一般不影响本罪的成立。只要是不移交即属于“舞弊”，而不需要其他客观行为。该罪要求不移交刑事案件的行为属于情节严重。[1]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京:法律出版社,2007:911-912.但是刑事诉讼法并没有从程序制度方面加以规范行政执法移交涉嫌犯罪案件的程序机制。从2001年到2012年的十多年间，为构建“行刑衔接”程序机制，国务院、最高人民检察院以及地方立法机关先后颁布实施一系列的政策法规，完善行刑衔接程序机制。2013年生效实施的刑事诉讼法第52条规定：“行政执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该条从证据制度方面，规范了行政执法与刑事司法程序衔接的证据合法性问题。“行刑衔接”制度绩效表现为促使行政执法机关依法正确行使职权，及时移送在行政执法过程中发现或发生的涉嫌犯罪案件。

作为国家权力的组成部分，行政权与检察权同属于公共权力。我国检察权是司法权，承载着维护国家法制的统一，监督国家机关、社会团体和公民个人遵守法律、法规的宪法监督职能，实现国家确定的同一的法治秩序。行政执法机关在具体行政行为中，依法行政的法律根据，不仅是国家立法机关制定的法律、国务院制定的行政法规，还包括地方立法机关制定的地方性法规、地方行政执法机关制定的地方规章等规范性法律文件。行政执法的法律规范性文件和行政行为具有多层次性、地域性和分散性的特点。为了维护法治秩序的统一，具有我国特色的检察制度的监督权包含着监督行政执法行为的内容。学界称为检察机关对行政行为的一般监督权。大陆法系国家如法国、德国、意大利以及继受法国、德国影响的法典化国家如日本等国部分地赋予了检察机关对特定行政执法机关行政行为合法性予以监督的一般监督权。它们在一般监督权的范围和对象上，赋予检察机关对特别领域的行政执法机关行政行为的合法性予以监督。在检察监督行政权方面，检察监督不仅监督具体行政行为，而且监督抽象行政行为。我国检察机关的一般监督权目前仍然存在争议。行刑衔接机制是我国检察机关实现一般监督权并通过实施一般监督权而参与行政秩序创新的制度起源。

行刑衔接机制的作用范围限于行政处罚的具体行政行为。现行机制建立了行政执法机关与检察机关的行政执法信息的共享机制、联席会议机制等行政处罚与刑事处罚的协调机制。该机制为我国检察机关积极履行法律监督的宪法义务，参与行政权的社会治理活动提供了一个平台，也具有创建和谐社会秩序的制度开拓性价值。

*左腾宇，男，法学学士，安徽省五河县人民检察院检察长、四级高级检察官。

**凌忆光，男，安徽省五河县人民检察院监察科科长、四级高级检察官。