田先纲

行政案件调解实践的思考
——以法律社会学为视野

田先纲＊

我国现行行政诉讼法明确规定人民法院审理行政案件除行政赔偿案件外，不适用调解。但事实上，人民法院对行政案件的调解已成了公开的秘密。对此，常见的观点是把它解释为法律失效与法律规避。但从法律社会学视角出发，深入分析中国的文化传统和现行体制，我们把它解释为一种具有创新意义的司法实践。由于这种实践本身内涵着一种实践与制度的背离，具有规避法律的性质。因此，必须从立法上对它加以确认，使之具有法律意义上的合法性，这样才能与法治国家建设对司法的要求相适应。

法律失效 行政调解 司法创新

一、制度的表达与实践

行政诉讼制度是一种以民主政治为基础、以司法审查为手段、以保护公民私权利和制约公权力滥用为目的的现代法律制度。但行政诉讼制度在施行过程中存在诸多问题，其中一个突出的现象是行政诉讼法的制度表达与实践不一致。从行政诉讼法的制度表达来看，它明确规定了人民法院审理行政案件不适用调解原则。该法第50条规定：“除行政赔偿案件外，人民法院审理行政案件，不适用调解。”为此，该法第51条还规定法院的撤诉审查制度：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”

《行政诉讼法》之所以在制度设计上明确禁止对行政诉讼案件进行调解，主要是基于行政法强调的“公权不可处分”原则。从立法精神及司法实践来看，调解是以当事人享有处分权为前提的，但基于“公权法定”及“公权不可自由处分”的原则，行政权具有不可处分性，因而在诉讼中不存在可调解性；同时，行政法意求控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解则置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；此外，在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人宽宥之虞。

《行政诉讼法》实施以来，尽管实定法上严禁行政案件适用调解，但事实上，长期以来法院对行政案件调解早已成了公开的秘密，调解业成为法院处理行政诉讼案件的一个重要方式。大量的行政案件通过法院的“调解”协商，最后以原告撤诉的形式来结案。如《上海法治报》2007年报道，早在上世纪90年代末，上海法院已开始探索行政审判协调和解机制，并积累了一定经验。同时该报报道，2006年上海法院受理了1990件一审行政案件，比2005年上升1.8%，行政机关一审败诉率为8.8%。法院妥善处理了大量的行政争议，协调化解案件的比例稳步上升。据统计，由于协调后原告撤诉的行政案件达到30%以上，一些区县法院达到50%以上[1]上海“民告官”推开“和解”门——行政案件协调和解机制七问[N/OL]. [2009-1-15].http://www.jfdaily.com/gb/jfxww/xlbk/shfzb/node19494/node19498/ userobject1ai1633806.html.。又如，据统计，自1996年至2006年10月，山东全省法院共审结行政案件144513件，其中撤诉案件有70757件，撤诉率高达49%。省法院行政审判庭有关负责人表示：“如此高的撤诉率就是因为法院在原被告间做一些建议、动员、协商的工作，促使双方做出让步，达成和解，原告才会申请撤诉，从而有效地化解了‘官民’矛盾，彻底解决行政纠纷。”[2]马丽.省法院推出行政诉讼和解新机制[EB/OL].[2009-1-16].http://www.sdcourt.gov. cn/art/2007/01/18/art_10748.html.

虽然我国《行政诉讼法》有“不得调解”的硬性规定，然而，实践中调解解决的行政案件的数量已经远远超过了以判决形式所解决的行政案件数量。这说明现行立法对行政诉讼调解所采取的排斥态度并没有阻止事实上的调解在实践中的大量存在。“我们看到的是，法院对撤诉申请几乎一律‘绿灯放行’，面对几十万起撤诉申请，极少有不准许的。不许调解的规定被悄然规避，名存实亡。调解结案的现实需求，不是一个法条所能够禁得住的”[3]王学辉.行政诉讼制度比较研究[M].上海:中国检察出版社,2004:370-371.。

对行政诉讼是否适用调解在理论和实务人员之中也存在认识上的分歧，有的赞成，有的否定，有的主张具体分析对待。持赞成观点的列出了行政诉讼适用调解的诸多好处；持否定观点的则认为只要我国行政诉讼法坚持合法性审查的原则，就不存在调解的空间；持折中观点的学者则认为，行政诉讼并不一概排除调解，应当区分不同的诉讼类型，如公益诉讼则不适用，私益诉讼可以适用；羁束行政不能而适用裁量行政就可以适用等等。

二、司法策略与司法创新

对于行政司法实践中的调解现象，可以从不同的角度进行分析，并作出不同的评价。有的研究者从实定法禁止调解的规范出发，把行政案件调解这种诉讼中的表达与实践、制度与行动的悖论（paradox）称之为法律失效[4]邓玮.法律场域的行动逻辑--一项关于行政诉讼的社会学研究[D].上海:上海大学,2006.。这种所谓法律失效，从法理学角度看，是指已然生效的法律在实际生活中没有发生应有作用，没有实效。但更应该看做是一种司法的创新机制，我们有必要做深入分析。

对于行政司法实践中的调解现象，以法律社会学的观点看来，它的存在有其必要性和合理性。与自然法学派关注“价值”、实证法学派关注“规范”不同，法律社会学关注的是“事实”和“行动”。法律社会学所关注的法，不是书本上的东西，不是国家制定或认可并由国家强制力保证的行为规则，而是这些书本上的规则在现实中的运作，是立法、诉讼、惩罚等实际的行为。法律社会学强调法并不只是一套纯粹形式的、孤立的规则体系，而是由制度中的活生生的人所进行的各种活动[5]田成有.法律社会学的学理与运用[M].上海:中国检察出版社,2002:14.，是立法者、法官与当事人之间博弈与互动的产物。因此，必须研究“行动中的法”。具体说来，法律社会学研究法是如何被制定、适用、遵守或违反的；研究法官、行政官员、律师或公民的实际活动；研究法律原则和规则与其贯彻实施之间的差距；研究法律的实际社会效果。法律社会学经常会发现“行动中的法”与“书本上的法”的不一致。在法律社会学看来，诉讼不只是一个在“无摩擦力”完美条件下的法律规则的适用过程，其他社会变量对于法律制度的运作与实现有着极其重要的影响。法律社会学对诉讼采取的是一种反形式主义和机械主义而主张现实主义的态度。法律社会学为我们理解真实的法律诉讼与法律实践提供了一种行动中的法的视角，在法律实践中重新找回了社会。法律社会学在法的形式理性的严密逻辑外部发现了与之对立的社会力量，在结构的缝隙之中找回了行动者的主体性[6]邓玮.法律场域的行动逻辑--一项关于行政诉讼的社会学研究[D].上海:上海大学,2006.。

法律社会学在方法论上，强调要对社会中的法律运行过程进行客观的实证分析与科学的定量分析，批评并摒弃传统法学中的形而上的、解释学与语言学的研究方法。法律社会学重视法律结构、社会结构对法律行动者的影响，擅于从不同现象的关系及问题的整体性去看待社会行动；同时又关注法律行动者在法律结构中的主动性。

尽管行政诉讼法禁止行政案件适用调解，但法院和法官在行政司法中有策略地运用调解来处理行政诉讼案件。因此，我们就要分析研究行政案件调解行动的法律、社会结构因素；同时又关注法律行动者在法律、社会结构中的主动性。

当代中国现行的政治体制和司法体制，决定了法院和法官自觉地通过运用调解这一司法策略来化解“官民矛盾”。与民众小事闹大、问题化的诉讼策略相对，法院通过行政诉讼调解这种法律实践形式，将案件化作纠纷、将审判变为调解，完美地展现了一种大事化小、小事化无的司法技艺[7]徐忠明.小事闹大与大事化小：解读一份清代民事调解的法庭记录[J].法制与社会发展,2004,(6).。当前法院在人事、财务与社会环境上均受制于地方；我国现行体制下，我国仍是一个行政权主导的社会，行政机关利用自己的优势比较容易地干预原告甚至人民法院诉讼活动。法官采用通过调解来化解纠纷，可以化解自身面临的压力。

为了充分有效地运用调解这一化解官民矛盾的司法策略，法院和法官不断地总结完善调解协调的途径和机制。归纳起来比较有代表性的主要有以下三种机制[1]王洪、万庆、曹志学.老河口市法院三项机制促九成以上行政案件协调结案[EB/ OL].[2009-1-14].http://www.chinacourt.org/html/article/200811/14/330457.shtml，；宝荣、文秀.北戴河法院行政诉讼案件全部协调解决[EB/OL].[2009-1-15]http:// www.yzlegal.com/list.asp?unid=38682.：一是内部协调机制，包括行政案件承办人、行政庭长、分管院长在内的三级主体协调机制，提高协调的成功率；二是外部支持机制，借助社会资源尤其是上级权威，促成各方协商一致，实现当事人合法、理性的诉求，如对受理的重大、敏感案件及时向地方党委、人大汇报，积极争取理解和支持，找出最合适的化解纠纷的办法，将矛盾减少到最低限度；三是全程协调工作机制。对起诉到法院的行政案件，坚持在庭前、庭中、庭后等环节进行全程协调。庭前通过走访当事人，认真听取各方意见，仔细分析双方当事人的矛盾症结，寻求化解的结合点，尽力达成和解；庭中坚持庭审听证、居中说理、以案说法，启发引导等方式，化解矛盾争议，以达成共识；庭后采取再送一程的方法，适时召集双方当事人面对现实，正确权衡利弊和个人利害得失，帮助其最大限度的维护自己的权益，真正达到了胜败皆明、胜败皆服、案结事了。

行政诉讼适用调解虽有悖于现行立法，超越法律的规定，但是在许多情况下，这种做法却取得了较好的社会与政治效果。调解不仅可以缓解两方冲突的程度，遏制纠纷的升级与恶化，从而既保全政府的权威与面子，又恢复了民众日常生活秩序的安定与和谐。用调解来“大事化小，小事化了”，通过妥当的协调工作，既监督了行政机关依法行政，又保障了相对人的合法权益，既能使“案结事了”，又能融洽党和政府与人民群众的关系，同时能提高办案效率，减轻当事人的诉累，能够有效地实现办案的法律效果与社会效果的最大统一。

行政司法实践中调解现象的存在，在一定程度上说明这种“行动中的法”，有更强的社会适应性。

三、依法司法与依法调解

现代社会的法治要求司法必须法治化，司法活动也要遵循法律，因此调解虽然是一种实践中产生的创新机制，也必须纳入法制的轨道。要从根本上改变这一状况，仅要承认行政案件调解的司法创新性质尚且不够，还必须从立法上加以确认，为之“正名”，使之具有法律意义上的合法性。

就目前的局势来看，这场“正名”行动在法院系统内部已经广泛地开展了起来。基于建设社会主义和谐社会的目标，人民法院提出了“和谐司法”的理念。在和谐司法的理念下，法院产生了将行政案件的调解正当化、“规范化”的强烈冲动。近几年来，不少省市的高级人民法院出台了相关的“规定”，用以指导本地方人民法院的行政案件调解协调工作。如北京市高级人民法院2006年6月19日发布的《关于行政案件协调处理有关问题的意见》（试 行），广东省高级人民法院2006年12月25日发布的《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》，上海市高级人民法院2007年4月6日发布的《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》。最高人民法院在2009年6月发布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中也明确指出：“要善于运用协调手段有效化解行政纠纷, 促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下, 将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。协调过程既可以由法官主持,也可以委托其他机关和个人主持。下级法院协调处理案件存在困难的, 可以请求上级法院予以协助。要通过推动行政机关法定代表人出庭应诉制度, 为协调、和解提供有效的沟通平台。要关注撤诉和解协议的执行情况,防止裁定撤诉后和解协议得不到及时有效执行而引起新的争议。要探索建立制度化的沟通协调平台, 形成司法与行政良性互动机制。通过制度化的良性互动机制,积极争取当地党委和政府的支持, 形成协调、和解的合力, 有效化解行政争议, 维持社会和谐。”2010年6月,最高人民法院在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中再次强调了上述观点。

与此同时，法学研究中，为行政案件协调和解正名的主张现在明显占了主流。理论界对于构建行政诉讼协调制度的呼声也因此愈来愈高，一些专家学者建议在行政诉讼法修改中引入行政诉讼调解制度，使原告、被告与法院三方都能受益。法院调解在我国具有悠久的历史和成功的经验, 并已经形成了相对完善的规范体系。有学者研究指出诉讼调解具有的当事人自愿、合法性审查、多方力量参与协调以及切实履行和解协议等要点可以涵括司法实践中行政诉讼协调和解的基本特征，因而“采用调解的表述, 可以恰如其分地反映法院在行政诉讼中的职能作用,显现出规范与事实的高度统一”[2]胡建淼、唐震.行政诉讼调解、和解抑或协调和解——基于经验事实和规范文本的考量[J].政法论坛,2011,(4).。

看来，这场为行政案件的调解“正名”运动在当代中国的司法实务界和学术理论界已经取得了初步的成功。行政案件的调解已经取得了社会意义上的合法性，余下的就是立法机关顺应“民意”、乘我国行政诉讼法的修改之机而将其上升到法律意义上的合法性。

*田先刚，上海大学法学院副教授。