□李雪蕾

(浙江省台州市人民检察院，浙江 台州318000)

一、问题的缘起

据《人民检察》刊载，在云南、河南、山东、江苏等率先开展检察机关派驻侦查机关试点工作的地区，检察机关以强化侦查监督、引导规范取证为目的，在公安机关法制部门、派出所、刑侦支队等机构内部派驻专人成立办事机构依法开展侦查监督和引导工作。这些办事机构从名称上看，主要有“驻侦查机关检察官办公室”、“侦查监督工作室”、“检察监督引导侦查办公室”、“检察指导侦查室”等(本文统称“检察机关派驻侦查机关检察室”)，通过查阅公安机关办案信息，参与重大疑难案件的讨论，出席重大案件现场，提供引导取证建议等工作方式履行检察机关相关职能。试点工作的开展提高了公安机关的侦查取证质量，促进了检察机关法律监督职能的履行效果。［1］

其实，在西方各国早已存在相关工作方式和制度。在实行“检警分离”模式的英国，从1998年开始检察院在警察局中派驻他们的律师，向警察提供建议，从而加强检察官在刑事侦查中的作用。英格兰和威尔士也开始进行检察改革，警察机关和检察机关通过成立刑事司法小组和审判小组实现了共同办公，试行检察指导侦查，在警察侦查案件时，检察官可以提出自己的指导意见。［2］

开展检察机关派驻侦查机关试点工作在实践中也遇到不少难题和阻力:

(一)法律授权的不明确影响检察官职能行使的效力

“规则的存在是使人类行为服从于规则之治的系统所必需具备的首要素质”，［3］“检察机关派驻侦查机关检察室”还缺乏明确系统的法律规定，在具体职能行使方面还常常存在无章可循的情况。

(二)“检察机关派驻侦查机关检察室”的性质存在争议

反对者或认为派驻检察室是检察权对侦查权的干预，或认为这是公安机关和检察机关形成合力打击犯罪，是不合理的检、侦关系，不利于犯罪嫌疑人的人权保障。支持者主要从侦查监督职能说或公诉职能说的角度予以论证，但难以准确而全面的涵盖“检察官派驻侦查机关检察室”的职能。有学者甚者认为其实质上只具有“行政合同”的性质，［4］因为工作的运行开展有赖于公、检两机关“达成共识”。

(三)侦查机关和检察机关权力行使的界限不清晰

有的学者担心，派驻检察官与侦查人员“同在一个屋檐下”，必将导致角色混同、立场趋同而使检察官难以担负监督职责或者监督越位造成对侦查权独立性的侵害。实践中也出现了部分公安机关或是消极排斥或是存在对检察机关的依赖心理的现象，还有的派驻检察官不能坚持中立立场，对侦查活动越俎代庖。

(四)检察机关内部关系尚未理顺

派驻检察官的派出部门以及派驻检察官与侦查监督、审查起诉的检察官如何处理关系的问题亟待理顺。

检察机关派驻侦查机关检察室的权力正当性来源于宪法赋予的检察机关的法律监督权，但这一权力具有宏观性，要充分实现该试点工作的合理性和有效性，明确其具体的权力边界，并使其固化为一种长效机制或具体制度，就必须为其找到一项具体的权能基点。笔者认为，试点工作的权能基点应是一项超越于侦查监督权和公诉权的独立权能，既侦查引导权。

二、侦查引导权的内涵及价值取向

(一)侦查引导权的内涵

侦查引导权在学术界和实务界都鲜有提及，对该权力内容的论及一般以“检察引导侦查”指代，但“检察引导侦查”只是一种工作方式，侦查引导权是检察机关的应有权能。检察官客观义务理论和公诉准备观为其提供了理论正当性，其权力内容在我国法律中也有具体依据，《中华人民共和国刑事诉讼法》第66条规定:“必要的时候，人民检察院可以派人参加侦查机关对于重大案件的讨论”。该法第107条还规定:“人民检察院审查案件的时候，对侦查机关的勘验、检查，认为需要复验、复查时，可以要求侦查机关复验、复查，并且可以派检察人员参加。”而且，最高人民检察院制定的《人民检察院实施刑事诉讼法规则》第332条也对侦查引导作出了规定:“人民检察院根据需要，可以派员参加侦查机关对重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法情况，应当及时通知纠正。”

笔者认为，侦查引导权的具体内涵应主要包括以下几个方面:第一，侦查引导权是检察机关法律监督权或检察权的下位概念。第二，侦查引导权具有侦查监督权与公诉权的部分性质，但它是超越侦查监督权和公诉权范畴的独立权能。第三，侦查引导权特指案件移送审查起诉之前检察机关对侦查方向的引导，对证据收集、固定、完善的指引，及对侦查活动合法性的监督权力。第四，侦查引导权是对侦查行为的事前监督和事中监督。第五，侦查引导权类似于间接侦查权，不能取代和干扰公安机关的直接侦查权。

(二)侦查引导权的价值取向

首先可以从试点工作开展的最初动因来分析。近些年来发生的一些刑事错案，如佘祥林案、赵作海案、杜培武案等，引起社会广泛关注。错案的形成原因复杂多样，但都可以追溯到侦查阶段，并折射出两个问题:一是侦查需要与人权保障不平衡的问题;二是取证程序不合法及证据规则运用不当的问题。“侦查中所犯的错误，往往具有不可弥补性，许多实证研究指出，错误裁判最大的肇因乃错误侦查，再好的法官、再完美的审判制度，往往也挽救不了侦查方向偏差所造成的恶果”［5］因此，及时、有效地纠正侦查偏差和错误就尤为必要。现行的侦查监督制度主要采取书面审查方式，对于动态的侦查行为难以洞察是否合法合理，并且事后监督影响诉讼效率，是一种软监督。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》有检察院“适时介入”的规定，但“适时介入”过于原则化、简单化，实践中易于造成检、侦两家权责不分，不仅监督不力而且损害侦查活动的主观能动性，反而影响追诉效果。因此，理论界与实务界都在探寻一种有效实现侦查控制和侦查独立动态平衡的检察工作方式。以“参与而不干预，参谋而不代替，引导而不主导，配合而不同化”［1］为原则的“检察机关派驻侦查机关检察室”就是在这样的背景下产生的。

其次，也可以从刑事诉讼的目的得到启示。现代刑事诉讼目的的主流观点是双重目的论，即保障人权与控制犯罪。在刑事诉讼中，公民个体面对强大的国家机器，明显处于弱势，在整个诉讼阶段特别是侦查阶段，其人身、财产等权利极易受侵害，加强侦查构造中检察机关的第三方监督者功能，以限制侦查权的滥用和维护犯罪嫌疑人和其他相关人的人权应是侦查引导权的首要价值取向。结合试点工作的特点和性质，笔者认为用“有效追诉”来取代“控制犯罪”，作为侦查引导权的另一价值取向更为贴切。在这里，“有效”应包括“准确”和“及时”两个含义。准确追诉要求证据严格符合公诉要求，既不能非法取证侵犯相关人的权益，又不能因取证质量不佳导致指控失败，让真正的罪犯逃脱刑罚，因为“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”，［6］“惩罚的警戒作用决不是惩罚的严厉与否。而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有的罪案都真相大白。”［6］及时追诉也具有重要意义，一是使公平正义及时实现，及早维护公民权利和国家利益。二是使无罪的被追诉人尽早摆脱诉讼困扰，恢复自由。三是有效维护司法权威。对此，贝卡利亚曾深刻阐述到:“惩罚犯罪的刑罚越是及时，就越是公正和有益，……只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。”［6］P23

三、对侦查引导权相关属性的辨析

(一)侦查引导权是对被动性间接侦查权缺陷的弥补

在我国，检察机关除自侦案件由其行使自主侦查权外，对于一般刑事案件，由公安机关行使直接侦查权，检察机关仅行使属于间接侦查权的退回补充侦查权，但该权力为被动性的间接侦查权，具有滞后性且效力较弱。被动性间接侦查权的缺陷主要有:不利于及时固定证据，影响诉讼效率，增加庭审风险等。修改后的《刑事诉讼法》对证据三性的要求大大提高了，新颁布的《两个证据规定》也对证据的合法性提出了更高标准，庭审的对抗性和风险性大大增加，控诉方有必要进一步增强证据证明力。然而，由于被动性间接侦查权效用的迟缓，侦查机关的取证标准和检察机关的公诉标准难以有效统一，侦查活动的合法性也难以得到适时监督，因此，在检察机关被动性的间接侦查权和自主侦查权之间，应存在一个机动空间，即侦查引导权，从而有效弥补被动性间接侦查权的缺陷。

(二)侦查引导权应处理好与侦查监督权和公诉权的关系

侦查引导权虽是一项独立权能，但它具有侦查监督权与公诉权的部分属性。首先，侦查引导权包含了对侦查活动的事前和事中监督，具有侦查监督职能的前置性，对侦查监督部门后续职权的行使提供有利基础和条件，提高侦查监督职能行使的效率和效能。其次，侦查引导权是公诉权向侦查活动的延伸，发挥了公诉职能对侦查活动的正确引导作用，保障了公诉权的有效行使。因此，既不能否定侦查引导权兼具侦查监督权和公诉权的属性，又不能抛弃侦查引导权的独立性，以免侵害侦查监督权和公诉权。在试点工作中，派驻检察官要摆正位置，把握好引导工作的“度”，如果介入侦查活动过深，与侦查机关发生角色混同、行为同一，则难以担负起监督职能;如果介入侦查活动过浅，过分强调其中立地位，则容易导致引导效能的低下。

(三)侦查引导权不同于侦查指挥权

侦查指挥权是以法、德为代表的大陆法系国家的检察官享有的权力。在大陆法系国家，检察机构为侦查活动的指挥者和主导者，而警察机关只作为辅助者。以德国为例，在《刑事诉讼法》中明确规定了检察机构承担着侦查犯罪的职责，警察部门有义务接受检察机构关于侦查犯罪的委托，从而确立了检察机构在侦查活动中的领导权。

侦查引导权是完全不同于侦查指挥权的权能。首先，二者所依赖的检警关系模式不同。在大陆法系国家，由于长期实行“检警一体”模式，检察机关享有广泛的侦查权，在侦查活动中是法律规定的真正主体，警察机关的侦查活动只是服务于检察机关的侦查权。有的国家甚至在组织和体制上也实行检察机关对警察机关的领导，比如瑞士的巴塞尔城邦，在检察机关之下设有一百人编制的刑事警察队侦查全部刑事案件，由一名检察官充当刑警队长，刑事案件的侦查程序无论在法律上还是在事实上都由检察官直接指挥进行。［7］而在我国，并不存在“检警一体”模式，法律规定检察机关和侦查机关之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，在这一平行制的检警关系下，公安机关享有完全独立的侦查权，虽然检察机关是法律规定的监督机关，但与公安机关法律地位平等，无组织人事隶属关系，因此，侦查指挥权无存在的现实可能性。

其次，公安机关的侦查主体地位也要求侦查引导权应与侦查指挥权严格区分。刑事侦查活动的复杂性、专业性要求侦查人员具备丰富的实践经验和专业的侦查技术知识，要求侦查机关具备完善的专业设备和充足的人力。公安机关是我国刑事诉讼法规定的一般侦查主体，实践中也承担了大量的侦查任务，因此在刑事侦查方面积累了大量经验，其人员也侧重于侦查技能的培养。检察官虽具有较强的法律素养，但在侦查活动中却难当重任，且作为法律监督者和公诉机关的检察院要担负起侦查指挥之责，只能是分身乏术。正如台湾学者所言:“以检察官的人力设备与专业知识而欲要求其同时担负起犯罪侦查之实施以及公诉之提起与实行等全部责任，恐怕是欠缺期待可能性，遂造成有权机关无能，有能机关却无权之矛盾现象。”［8］即使在实行“检警一体”的法、德等国家，由于侦查实践的需要，事实上警察才是侦查权的垄断者，承担着绝大多数案件的侦查任务。因此，侦查引导权不应有侦查指挥权的属性，否则就是对公安机关侦查主体地位的侵犯。

再次，从权力内容来看，侦查指挥权是侦查活动的领导权，与侦查权是包含与被包含或者重叠关系;侦查引导权在于加强检察机关的法律监督职能，引导侦查行为合法、科学化发展，利用检察官的法律素养和检察权的优势帮助侦查程序达致自身目的，而并非取代或领导侦查权，因此与侦查权是相互独立的关系。

四、侦查引导权的具体制度设计

对于侦查引导权的具体制度设计，笔者以“检察机关派驻侦查机关检察室”的权力边界为角度进行阐述。在确定“检察机关派驻侦查机关检察室”的权力边界时，笔者将其划分为实体边界和程序边界。实体边界是核心，程序边界是关键，两者相辅相成，才能为侦查引导权的具体行使构建一个有效边界。

(一)实体边界

实体边界主要是指“检察机关派驻侦查机关检察室”权力运作指向的具体范围。检察权进入到侦查程序的目的并非自身权力的扩张，而是服务于侦查程序自身运作目的的实现，因此试点工作中检察权的行使不能损害侦查人员的主观能动性，不能干扰侦查权的独立运行。并且，侦查监督部门后续的审查批捕环节具有不可替代的独立性和重要的强化监督作用，出于侦查监督权力合理化配置的需要，派驻检察室的工作应与审查批捕程序有效隔离。在此，有必要厘清派驻检察官的具体权能、介入案件范围和派驻人员的选择。

1．具体权能

最高人民检察院颁布的《人民检察院公诉工作操作规程》第12条对检察机关介入侦查引导取证工作的主要任务作出了规定:通过介入侦查，熟悉侦查机关(部门)正在侦查的案件的基本情况，研究侦查机关(部门)已收集的证据，提出固定和完善证据的意见和建议，并对侦查活动中的违法行为提出纠正意见，以确保侦查取证工作依法、客观、及时、全面地进行。笔者认为，该规定内容对于试点工作中检察机关的具体权能作出了较好的定位:(1)侦查活动知情权。属于介入范围的案件在立案后，侦查机关应当及时将有关侦查情况告知派驻检察官;派驻检察官认为有必要的，亦可主动查阅办案信息或要求侦查机关提交侦查材料。(2)侦查活动参与权。对于重大疑难案件或监督、引导后仍然存在较大问题的侦查行为，派驻检察官可以主动或依侦查机关申请直接参与侦查活动(3)侦查方向指引权。对于犯罪行为可能构成的罪名，检察机关一般更为专业，可以对侦查方向作出合理有效指引。(4)取证引导权。派驻检察官可针对犯罪事实运用专业法律知识，按照定罪量刑的准确要求帮助侦查机关收集、固定证据，以符合公诉标准。(5)侦查行为纠正权。“权力的重要特质在于:它确保可行的因果链、不依赖于服从权力的参与者的意志，不管他是否愿意。”［9］若没有强制措施的配套，试点工作中的监督、引导就得不到保障。侦查行为纠正权应包括一般建议权和违法侦查措施纠正权。对于收集、固定、完善证据和其它侦查活动中的一般不合理性行为，派驻检察官应提出书面纠正建议，但侦查机关有接受与否的选择权，若不接受，应承担可能的不利后果。对于刑讯逼供等非法侦查措施或其它违法行为，在派驻检察室提出警告和要求更换侦查人员后侦查机关不及时纠正的，派驻检察官应将相关违法证据材料递交侦查监督部门和审查起诉部门，以启动制约程序，并可以提请上级主管机关或同级人大或人大常委会罢免相关责任人职务，严重的还应追究相关人员的刑事责任。

2．介入案件范围

对于介入案件是否需要限定范围，学者存在意见分歧，笔者认为，法律和证据规则适用的一般性引导不应有范围限定。这类引导一般采取《证据规定适用细则》、《某法条适用具体问题》等文件形式或召开经验交流会、联席会，对一般案件、多发案件达成统一的逮捕、起诉证据规格，不针对个别案件。而对于介入侦查活动的案件，包括侦查引导权五项具体权能的行使，则需要明确其范围，一方面防止检察权扩张、异化，另一方面要避免派驻检察官消极行使职权。介入案件的范围为:第一，重大、疑难、复杂案件。具体而言，包括可能判处无期徒刑或死刑的犯罪;重大的犯罪集团案件;犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件;法律适用存在疑难问题的案件;随着社会发展出现的新型犯罪;在本辖区内有重大影响、社会反映强烈的案件。第二，危害国家安全罪、危害公共安全罪及严重的暴力犯罪。第三，危害社会公共利益的经济犯罪，比如生产、销售伪劣商品罪，金融诈骗罪等。第四，非国家工作人员的职务犯罪，如职务侵占罪，挪用资金罪等。第五，其它公安机关或检察机关认为有必要介入的案件。以上几类案件有的是在把握侦查方向或证据收集、固定方面及法律适用问题上存在较大难度的犯罪，有的是社会危害性很大、对人民群众生命健康安全或社会公共利益存在较大威胁的犯罪，还有的是检察机关较为擅长侦破的智力型、职务型犯罪，因此是监督、引导的重点。

3．派驻人员

在派驻人员的确定上，一是要选择具有较高理论素养和较强业务能力的检察人员;二是要与审查批捕、审查起诉的人员分开。为防止审查批捕人员和审查起诉人员受到侦查思维的影响而有违检察官客观义务原则，派驻检察官必须和审查批捕、审查起诉的检察官分离。派驻检察室可由检察院各个业务部门及研究室共同派驻人员组成，其中必须包括侦查监督部门和公诉部门的相关人员，并实行定期换岗。

(二)程序边界

1．介入时间

对于介入时间的起点，从试点工作的实践来看，主要有立案侦查之际和确定犯罪嫌疑人之时两种观点和做法。笔者认为，犯罪嫌疑人的确定是侦查活动中的重要环节，对于确立侦查方向、收集证据有很大的指向作用，犯罪嫌疑人确定之前的侦查活动应是监督、引导的重点。因此，派驻检察室对案件的介入时间应以立案侦查为起点，可以有效避免侦查机关在证据收集上做无用功。介入时间的终止点应该以审查起诉后作出决定为限，之所以不以侦查终结和案件移送检察机关为时间下限，是因为在审查批捕和审查起诉的过程中都可能出现退回补充侦查的情况，退补仍属侦查范畴，理应是派驻检察室监督、引导的范围。

2．工作方式

具体工作方式主要有:其一，书面式。比如由检察机关向公安机关发出《主要证据提纲》、《检察建议书》、《纠正违法行为通知书》等。其二，实地式。参与侦查机关勘验、检查、搜查等侦查活动;参与旁听对犯罪嫌疑人的讯问及对重要证人的询问;召开联席会，参与对重大案情的讨论和经验交流;查阅案卷材料、听取案情汇报等。此外，对违法侦查行为启动制约和制裁程序。

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