陈俊霖

（重庆市渝北区人民法院 重庆 401120）

一、问题的提出

我国司法实践中，证人出庭作证率普遍较低，而侦查人员出庭作证的情况更是极其罕见，即便部分证人或者侦查人员到案，也难以讲真话、实话，更别说对相关案件事实和证据的质证采信，同时，部分侦查人员在观念上都没有出庭就某项事实做出陈述的意识，心理上持强烈抵触情绪。比如，在有些地方法院的个别案件中，通知的侦查人员确实也出庭作证了，但是，在庭上彻底沦为控方的优势力量，发挥出奇兵作用，加强追诉机关控告被告人的效果。而有些案件，要求侦查人员出庭作证只是就侦查过程中，知晓的犯罪嫌疑人、被告人有自首、立功情节向法庭做出证实或者陈述。就检察机关而言，考虑到追究犯罪的需要，是不会要求法院通知侦查人员出庭作证的，而侦查人员也不会主动要求作证。还有的侦查人员以某某部门出具的证明材料或者以某部门的名义作为出庭作证的护身符，担心出庭作证会给自己的工作和前途造成消极影响。一言以蔽之，侦查人员出庭作证在我国的刑事司法实践中还没有培养出一种良性运转的制度环境。

2012年3月14日，全国人大通过了翘首企盼的《刑事诉讼法》（修正案），其中，第五十七条规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。可以说，这是首次在基本法中规定了侦查人员出庭作证制度。这对于司法实践中查明案件事实真相、抑制违法侦查行为、充分实现辩护权、改革和完善刑事审判制度等具有重要意义。但是，从立法条文的规定来看，似乎侦查人员出庭作证的范围比较模糊，条文粗糙，不够详尽具体，实践中较难把握，同时，对出庭作证的侦查人员的保护只字未提，有待思考和研究。

二、侦查人员出庭作证的范围

以我国目前现有的刑事司法资源和现状，每一个案件都要求侦查人员出庭作证是不现实的。那么，确定哪些案件，哪些情况下，侦查人员可以或者应当出庭作证就显得尤为重要。明确出庭作证的范围，才能给刑事司法实务带来可操作性。结合现有的理论研究和实务进行状况，笔者试从以下六个方面对侦查人员出庭作证的范围进行论述。

（一）目击现场。

有的案件，侦查人员及时赶往了犯罪现场，一定程度目击了犯罪的发生过程，或者是实施了当场抓获犯罪嫌疑人的行为，对犯罪过程有直观清晰的印象。因此，侦查人员把被告人在案发现场的所作所为以及犯罪过程向法庭做出真实陈述，有利于法庭查明案件事实真相。但是，从诉讼效率上考虑，要求目击现场的侦查人员全部出庭并不现实。因此，对其设定一些限制条件是很有必要的。如：只有控辩双方对案发现场的一些细节有较大争议的时候，才通知侦查人员出庭作证。或者是法官对案发现场的个别情节有疑点，而该疑点对审理本案有关键、重大的作用，可以通知侦查人员出庭作证。还可以从犯罪性质的严重程度、社会危害性和可能判处的刑罚上作必要的限制。

（二）侦查过程中发现的情况。

侦查人员在办理刑事案件过程中，对案件的侦查具有亲历性、及时性和直观性等特点，能够掌握犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功、坦白和悔罪以及有无法认定从重情节等情形。从刑事实体法角度看，犯罪嫌疑人、被告人的行为如果具有法定或者酌定从重从轻、减轻或者免除处罚的情节，对其定罪量刑有较大影响。在目前的司法实践中，侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人的酌定量刑情节，通常是出具一份情况说明，来代替自己出庭作证。但是，这种情况说明的材料，如果不能查证属实，不能作为定案的根据，其证据能力是非常有限的。因此，如果法官对侦查人员就侦查过程中发现的情况做出类似的情况说明有较大疑问的时候，可以通知侦查人员出庭作证向法庭陈述，接受质证。当然，侦查人员也可以主动请求出庭作证，由法官决定是否准予出庭。

（三）证据合法性问题。

在2010年两高三部先后出台了《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，字里行间清晰地透漏出了对侦查行为的规范、证据的收集和审查，以及犯罪嫌疑人、被告人的人权保障等强烈信号，初步建立了非法证据排除规则和侦查人员出庭作证等制度，为证据制度的完善打下了坚实的基础。

刑讯逼供问题及其它非法方法获取犯罪嫌疑人、被告人言词证据的行为，一直广受诟病，也一直是理论和实务部门关注和研究的重点。而且，社会大众的法律意识普遍增强，保障人权的呼声持续高涨，对法院调查案件事实，审查采信证据的要求越来越高。犯罪嫌疑人、被告人当庭提出侦查人员对其刑讯逼供或者采取其它非法方法收集证据的现象也越来越多，因此，侦查人员出庭作证向法庭证明证据具有合法性，接受控辩双方的质询，不仅对协助法官判断证据的合法性和真实性，查明案件真相具有重大作用，“更是制约侦查权和保障被告人基本辩护权的必要措施”[1]。

侦查人员出庭作证是我国非法证据排除规则得到有效实施的重要方面。侦查人员在法庭上与被告人就是否刑讯逼供或者以其他非法方式收集证据展开对质和辩解，不仅有利于维护侦查机关的形象和侦查人员自身的声誉，而且对整个庭审活动的进行起到重要的推动作用。

（四）对各种笔录有异议的情形。

侦查笔录主要是指侦查人员在询问、讯问犯罪嫌疑人、证人以及现场勘验、检查、搜查和扣押过程中形成的，一般是当场制作完成，“记载的内容具有较强的客观性，但它像其他书面证据一样也会不可避免地受到记载人的影响，制作人在操作过程中也有可能出现漏记、误记情况，个别情况下还掺杂有反映个人主观意识的内容”[2]。一般情况下，对侦查过程形成的笔录有疑问的，要求予以补正，但是，控辩双方如果对笔录有较大异议或者对法官定案有较大影响的，仅仅补正，还不足以查清真相，必须要求制作笔录的侦查人员出庭作证，接受庭审调查和质证。实践中，有些笔录在一些关键性质的地方闪烁其辞，语焉不详，到底是犯罪嫌疑人、被告人做虚假供述或者是故意隐瞒，还是侦查人员在刻意掩饰，都不得而知。因此，如果侦查人员出庭作证就相关问题向法庭做出说明，不仅可以使真相大白于天下，而且可以维护自身形象，有效揭露和打击犯罪。

（五）诱惑侦查。

诱惑侦查，“泛指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪的情境或者为实施犯罪提供条件或机会，鼓动、诱使他人实施犯罪并进而侦破案件、拘捕犯罪嫌疑人的侦查手段”[3]。国内对诱惑侦查的概念众说纷纭，但是，都不能脱离诱惑侦查的固有特质。诱惑侦查实质上是为了揭露和查实犯罪，采用诱导、鼓动的方式侦破案件的一种侦查手段。在诱惑侦查的案件中，侦查人员的人身和行为是高度保密的，同时，基于其参与犯罪的整个发生、完成过程，对犯罪分子的大部分情况有相当程度的了解，在侦破和证实犯罪的层面上，具有极其重要的作用。

然而，实行诱惑侦查的一般是黑社会性质犯罪、有组织犯罪和毒品犯罪等案件，国家基于保护侦查人员的人身安全，通常情况下，不会要求侦查人员出庭作证。那么，在部分案件中通过现有的证据还达不到证明被告人有罪的程度，不过法官有充分的理由相信，实施诱惑侦查的侦查人员如果出庭作证，将会对整个案件事实的查明具有关键性的作用，显然，在此种情况下，侦查人员出庭作证就十分有必要。至于侦查人员以怎样的方式出庭，如何保护侦查人员的人身安全，将会在后文的论述中展开。

（六）其他情形。

在新刑事诉讼法的法律条文中，也设置了兜底条款，人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

实践中，有个别案件比较特殊，侦查人员的侦查方式或者手段比较独特，而在这种情况下，如果不向法庭做出陈述和说明，那么对案件事实的查清无疑会大打折扣。比如，采用侦查实验的手段去验证犯罪事实的存在与否，那么，对于整个侦查实验的过程，如果有必要，就必须要求侦查人员出庭予以说明。

三、出庭作证的侦查人员的保护

侦查人员和普通证人一样，本人及其近亲属也可能会受到人身和财产安全的威胁和伤害，而且侦查人员是国家公职人员，承担的任务就是揭露和惩罚犯罪，保障无罪的人不受追究，与普通证人相比，在出庭作证的过程中，还会受到自身担负的使命以及职务晋升等问题的羁绊。因此，如何消除或者减轻侦查人员心中的顾虑，使其客观公正的将犯罪嫌疑人有罪无罪、罪轻罪重的具有争议性、关键性等情节在法庭上向法官陈述，使犯罪分子受到应有的惩罚，保障无罪的人不受追究，是研究侦查人员出庭作证制度的一个重点问题。这里着眼于广义的保护，从侦查人员出庭作证的例外、侦查人员的职务保障和人身保护三个方面来论述。

（一）例外。

西方法谚有云：“有原则，必有例外”。侦查人员出庭作证也有例外。法官或者控辩双方对上文提到的几类情形有疑问或存有较大争议，侦查人员出庭作证对庭审的调查和进行有重大作用，原则上应当出庭。但是，在某些案件或者具有某种情形时，侦查人员可以不出庭，或者通过其他变通方式出庭作证。结合一些地方法院的试点经验，笔者大致认为以下几种情形，可以作为侦查人员出庭作证的例外。

1.为保守国家秘密等重要情报的。作为国家机关的公职人员，在执行职务过程中，不可避免的会接触到涉及国家秘密、商业秘密等具有重要情报的案件，基于维护国家安全和保守商业秘密不被泄露的考虑，掌握这类重大情报的侦查人员可以不出庭作证。当然，侦查机关不应随意扩大或者认为所有的案件都属于涉及国家秘密，置言之，不能滥用该项例外，应当出庭的，不能以此为借口拒不出庭作证。

2.涉及到回避情形的。我国古时就有“亲亲得相隐匿”的原则，这是保持配偶、亲属间的充分信任和维护婚姻家庭关系的重要保障。当今，我国刑事诉讼法规定的回避制度也有类似意味，比如，是本案的当事人或者是当事人的近亲属的，本人或者他的近亲属和本案有利害关系的等等情况下，那么侦查人员就应当回避，所以，更谈不上出庭作证。

3.涉及诱惑侦查或者秘密侦查的。诱惑侦查或者秘密侦查的侦查人员在侦破黑社会性质犯罪、毒品犯罪等重大刑事案件过程中，自己和亲属的人身安全会受到极大的威胁，如果直接要求这类侦查人员当庭作证，不仅会增加遭到打击报复的危险，而且给以后类似的侦查工作造成极大的麻烦，比如实施秘密侦查的方法，或者暴露卧底等情况。但是，并不意味着这类案件的侦查人员全都不能出庭，而是要采取一些变通的方式，间接出庭作证。

（二）职务保障。

出庭作证的侦查人员与普通证人相比，有明显的区别，那就是侦查人员是国家机关的公职人员，承担着国家赋予的侦查任务，带有显著的倾向性。然而，要求其出庭作证并不是片面的为了打击犯罪、追究犯罪分子的刑事责任，而是为了确定证据是否具有证据能力和是否采信，查明案件事实争相，公正的做出刑事判决或裁定。

正如前文论述可知，侦查人员出庭作证大致可以分为两类，一类是为了将现场及其侦查情况向法庭予以说明和澄清；二类是就侦查人员的侦查行为是否合法或者有争议的地方展开调查。显然，后者出庭的侦查人员是不太可能否认自己的侦查行为的，比如，被告人提出在侦查过程中受到了刑讯逼供等行为，几乎所有出庭的侦查人员都会断然否认实施过上述行为，而如何在法庭上查清是否有刑讯逼供等行为还要结合其他情况和证据来综合判定。第一类出庭作证的侦查人员，坦率的讲，几乎也不太可能就自己所知道的案件事实和侦查过程中知悉的情况向法庭做出客观的陈述。因为肩负着追究犯罪的使命，履行着国家赋予的职责，出庭作证不可避免的会成为控方的帮凶，追诉的棋子，被告人的梦魇。然而，一旦站在客观中立的立场向法庭证明被告人无罪、罪轻，那么就要担心自己的前途，职位晋升，甚至会受到开除的危险等情况。所以，如果不能在职务上给予侦查人员一定的保障，免除后顾之忧，那么其出庭作证几乎不可能实现客观，中立无偏私的预想目标。

（三）人身保护。

人身保护分为事前保护和事后保护，事后保护一般是对人身和住宅采取专门保护措施，但是，这种保护方式费时、费力且收效不大。而事前保护的措施带有很强的预防性，保护效果更彻底，且简便易行。结合西方发达国家的经验和我国的国情，笔者认为，对需要出庭作证的侦查人员实施保护主要从出庭作证的方式切入会更好。归纳起来，可以通过以下几种方式进行：

1.运用同步音频、视频传输系统。这种方式主要针对不宜露面的侦查人员出庭作证，比如前文提到的实施诱惑侦查或者秘密侦查的侦查人员，他们同普通证人一样害怕被告人在庭上认出自己，给自己及其家人的人身安全、财产安全带来更大的危险，不敢在庭审中作证。所以，可以在法庭就近的地方设置同步音频、视频传输系统，让其无顾虑地作证，同时，也方便庭审活动的正常开展。

2.可以设置屏障。在部分刑事案件的审判过程中，可以在法庭的特别位置，设立一道屏障，隔开出庭作证的侦查人员与被告人，防止侦查人员被记住相貌。但是，法官、检察官和律师等人还是可以看到侦查人员，而旁听席乃至新闻记者却不能让其看见。

3.控辩双方在庭前可以在法官的主持下，开展对侦查人员的询问和质证。新近通过的刑事诉讼法又恢复了以前的庭前会议制度，规定在开庭审判前，法官可以组织控辩双方就庭审中的证据或者争点进行讨论，听取其意见。所以，对部分不愿意或者不宜出庭作证的侦查人员可以在庭前会议上对其展开询问和质证。

4.必要时，法官可以宣布相关人等暂时退出法庭。在询问部分侦查人员期间，法官有权命令被告人、其他证人或者旁听者暂时退出法庭。同时，严禁对庭审过程进行有害于侦查人员安全的摄影、录像、采访、报道或现场直播。

结语：侦查人员出庭作证制度在我国的确立，不仅完善了刑事证据体系，而且为遏制多年来广为诟病的刑讯逼供等非法取证行为开拓了新的制度保障途径，有助于促进刑事审判公正性，维护司法权威。然而，其在实践中的运行效果如何，还要拭目以待。如果不能破除案卷笔录中心主义的魔咒，彻底贯彻直接言词原则，以及实施程序性制裁等一系列根本性的改革，那么，侦查人员出庭作证制度与普通证人出庭作证制度一样，都难以达到制度设计本来的目标。不过，就我国的国情和现有的司法资源来看，只能进行渐进式的改革。所以，对侦查人员出庭作证制度的一些重点问题进行研究和探讨，无疑会给我国的司法实践带来清新的源头活水。

[1]朱 晓，龙 飞.侦查人员出庭作证的三个问题[J].检察日报，2011-09-02.

[2]王 超，周 将.论完善我国刑事质证制度的必由之路[J].华东政法学院学报，2003,（5）：72-73.

[3]吴宏耀.论我国诱饵侦查制度的立法建构[J].人民检察,2001,（2）：12.