“5·12”地震后羌族婚姻习惯法变迁

2013-04-10文丽萍

四川警察学院学报 2013年5期

文丽萍

（乐山师范学院四川乐山 614000）

一、羌族婚姻传统习惯与习惯法

对习惯法的研究，是近年来法学界的又一热点课题。一直以来，对“法”的定义，都强调国家意志性，而民间习惯要具有“法”的效力，则必须经过国家认可，并赋与其国家强制力的保障，使其符合法的特征，最终才能成其为“习惯法”。《中国大百科全书·法学》对“习惯法”的定义就是：“指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。”从这个意义上看，羌族绝大多数的婚姻习惯至今并未得到国家的正式认可，也不以国家强制力作为实施的保障，所以从国家立法的要求来看，并不具有“法”的效力。但是，这种习惯在羌族的婚姻生活中却根深蒂固，深得人心，被人们从内心所接受。婚姻规则的执行也并不需要国家强制力的保障，而是被人们自觉地遵从。这是一种比国家法更柔性的民间法，在调整羌族婚姻关系的功能上并不亚于国家法，甚至比国家法更容易得以贯彻与执行。从这个角度来理解，我们不能否认，羌族的婚姻习惯已经具有了普遍性的规范效果，虽然没有得到国家的认可，但实际上却起着法的规范作用，是一种已经置根于本土的“民间婚姻习惯法”。正如有学者所言：“没有社会，其实就没有国家。而国家也不能完全凌驾于社会之上，它可以引导社会，而不是说完全指挥和命令社会。”“实际上即便国家法非常强大，把社会已经蔑视到不可能有独自、特定存在的时代，实际上在我们中国，也就是新中国成立以后，习惯和习惯法本身在各地，尤其是少数民族地区尤为突出，一直都是存在的”[1]。

基于以上思路，羌族的婚姻习惯法的主要内容可从以下几方面进行分析。

（一）羌族婚姻习惯法的基本原则及主要内容。

人类的婚姻形态经历了从“原始婚”②——群婚——对偶婚——一夫一妻制的过程。据史记载，羌族是我国最古老的少数民族之一，至今已有四、五千年的历史，在中华民族繁衍发展的过程中上地位突出，作用巨大。羌族的婚姻形态与人类社会发展的进程相吻合，也经历了从杂乱婚——群婚——对偶婚——一夫一妻制的过程。羌族的释比③口中留传至今的神话故事“羊角花的传说”④对此可印证一斑。进入阶级社会以后，羌人开始建立起婚姻关系的基本原则，有些流传至今。其中主要的婚姻习惯原则有：

1.神灵定亲。羌族不存在宗教信仰，却是一个崇尚自然崇拜和神灵崇拜的民族。崇拜神灵所采用的仪式既是向神表情达意的过程，又是制定习惯法规范的程序[2]。婚姻习惯法的产生也莫不如此。男女婚姻关系的缔结首先要请示神灵，而释比就是神灵的化身，所以实质上婚姻关系的成立与否取决于释比。现在看来，这种婚姻原则是唯心的，没有任何科学与事实依据。但即使到今天，这一婚姻原则仍在羌族少数地区存在。

2.父母之命，媒妁之言。羌族盛行指腹为婚、娃娃亲、童子婚[3]。青年男女早在儿童时代其婚姻就由父母确定，无法改变。而且只有被“红爷”撮合的婚姻才会得到宗族和族群的承认与维护。羌谚“为婚之法，必有行媒”，“嫁娶有媒，买卖有保”，即是对这一婚姻习俗的写照。所以，只要父母同意，有媒人撮合，婚姻即为合法，不需要更多的形式要件和实质要件，男女婚姻“仅凭媒证，不用婚书”。

3.同姓不婚。同姓不婚的原则最早起源于禁止氏族内部的血缘婚和包括亚血缘婚⑤。进入父系社会以后，同姓不婚的原则进一步体现为依据父亲宗族血缘关系而发生的亲属之间不得通婚。羌族的民事婚姻习惯中至今依然恪守这一婚姻原则，具体表现为同父系血缘繁衍而来的同姓后代不能随意通婚。羌族同姓不婚的婚姻原则，符合现代优生的科学理念，实际上也是羌族至今繁衍不衰的主要原因之一。但这一原则不限制同宗族不同姓氏后代之间的通婚。

4.婚姻尚财。财物之聘，酒肉之礼是羌人缔结婚姻的物质条件，从提亲到结婚，程序、礼节繁杂，大致要经历说亲、订婚、报期、结婚、回门等程序，而每一道程序中都包含着金钱财物的内容，男方家庭要花费大量的钱财。男方如果家庭贫困没有足够的钱财，可能就会沦为“赘婿”，到女方家中劳役若干年，以偿还妻的身价。

5.禁止离婚。羌区包办、买卖婚姻盛行，由此酿成了诸多悲剧。但婚姻一经缔结，就难以解除，这与羌族禁止离婚（在当地称为“水口不开”）的重要婚姻原则有着密切的因果关系。按羌族习惯法，羌人认为“上拆民房、下拆婚姻”是不赦的大罪，也是对神灵意旨亵渎，所以，长期以来婚姻关系的解除主要有两种形式：一是男子休妻；二是配偶一方死亡，诉请离婚（特别是女方要求离婚）的情况极其罕见。

（二）羌族婚姻习惯法的作用。

羌族的婚姻习惯法在其所有的民事习惯中占据着非常重要的地位，对于维护羌人千百年来的婚姻家庭关系乃至整个社会关系都起着十分重要的作用。首先，这种姻缘关系在很长时期内起着组织社会的作用。在羌人心目中，婚姻并不是男女双方个人的事情，它是构成整个羌族社会的基础，个人的婚姻与整个族群密切相关，维系着部落的存亡；其次，婚姻关系还直接对家庭的兴衰、甚至个人的凶吉产生影响，所以不能随心所欲。第三，婚姻关系是两宗两姓联合的纽带，是沟通家族之间相互联系的中介。当然，婚姻关系最终影响着男女生活的稳定，个人幸福和家庭美满。所以，羌族的婚姻是万源之本，是其他人伦礼仪的源头[3]。

（三）羌族婚姻习惯法的特点。

1.以神灵崇拜为核心。神灵请示是羌人缔结婚姻的必要要件，神既是制定婚姻习俗的主体，神的意志也是婚姻是否合法有效的前提[3]。从说亲到最后缔结婚姻的整个过程中都必须请示神灵，乞求庇护。如果神灵同意这门婚事，双方则可缔结婚姻，反之，男女双方只有放弃⑥。由于神灵在羌人心目中具有至高无上的地位，他们对神的意旨深信不疑，结婚以后，即使婚姻非常不幸，往往也会坚定不移地维护婚姻的稳定性和长久性，绝不离婚。这种婚姻观直到现在对羌人的婚姻生活仍然起着重大影响。

2.内容十分丰富。羌族婚姻习惯的内容十分丰富，规则明确，羌人大都自觉遵从。所谓“自古男女皆婚配，此制本是木姐⑦兴。所有规矩她制定，后人不敢有减增。一代一代传下来，羌人古规须遵行”[4]。羌族婚姻习惯的内容首先是包括了婚姻成立的要件，如神灵请示，父母之命、媒妁之言，门当户对、男才女貌，同姓不婚、亲上加亲，财物之聘、酒肉之礼等。其次是规定了缔结婚姻的严格程序，包括定亲、议婚、过礼、嫁娶四个重要环节，而每一环节又设有具体、详备的要求。三是明确规定了婚姻的终结及再婚的具体内容，包括了婚姻的自然终结、人为终结以及再婚如续弦、续房、转房和寡妇再嫁等。

3.婚姻程序严格而繁琐。婚姻程序法是羌族婚姻习惯法的主要内容，主要由定亲、议婚、过礼、嫁娶四个环节构成。订亲，即男方在说亲前，男方家族长辈一致同意后，便请红爷到女方家中说亲。红爷需先后两次准备实物到女方家中⑧，如果女方均收下，则表示同意，爷让女方家长喝下“许口酒”后，说亲即告成。之后，还需由男方出物女方设宴宴请长辈，并通告邻里，宣告双方结为亲家（俗称喝“小罐罐酒”）。议婚，男女双方订亲二、三年后，仍由男方出物女方设宴，双方家长共同议定彩礼数额，并请端公换算良辰吉日，确定婚期（俗称喝大罐罐酒）。过礼，即送聘礼。聘礼没有固定数额，由双方家长商议确定。一般远嫁他乡聘礼较高，而近村结婚聘礼较低。嫁娶，即成亲，成亲仪式分为三天进行，第一天称“花夜”，在男方举行，男方派出迎新队伍到女方家中接亲。在这一过程中，女方也需设宴款待男方迎亲宾客，新娘邀请全村姐妹对唱女儿出嫁时的民歌《花日纳吉》，共渡“花夜”。第二天称“过门”，即“花夜”之次日，新娘需重新梳妆打扮告别父母亲人并携带陪嫁随迎新队伍到男方家中，行成亲大礼后，正式结为夫妻。第三天称为“回门”，在专门答谢乡邻后，新娘需在新郎的陪伴下回娘家，婚礼至此结束。直到今天，羌族地区很多地方仍然保留了传统的婚姻程序习惯。

4.自觉的民族遵从性。羌族的婚姻习惯虽然过程漫长，礼数繁多，但是却成为羌人千百年来自觉遵从不可改变的法则。有学者认为这种效力来源于这种婚姻习惯的强大功能，如教化功能、交换功能和社会确认功能[5]，此外，还应具有婚姻关系的调整功能。社会确认功能和调整功能应是对羌人婚姻观形成产生重大影响的主要原因之一，这与羌族婚姻习惯中的“为婚之法，必有行媒”及“财物之聘，酒肉之礼”等婚姻原则的内容是分不开的。新中国成立后，羌人顺应国家法的强制性规定，结婚均进行登记，但在他们的内心，却始终认为没有按羌族婚姻习惯举行婚礼的婚姻是不被认同的⑨。当然，在发生婚姻纠纷时，也得不到羌族习惯法规则的保护和调整。

二、羌族婚姻习惯与国家法的冲突

（一）指导原则上的冲突。

羌族在明清时期因受汉文化和儒家思想的重大影响，形成成文家庭习惯法，即族规族法，其中多以家庭的家谱、宗枝薄等形式体现出来。包括婚姻习惯法在内的民间法主要以“三纲五常”为家法家规的指导原则，强调妇女在家庭中应以“夫”为纲，要完全服从丈夫，听众丈夫的意旨，受封建思想影响的烙印很深。国家婚姻法则以现代立法的法治思想为指导，包括平等、自由等内容，强调婚姻关系中夫妻双方的平等地位以及家庭的和谐，特别是对妇女在家庭中的地位和权益确立了特别保护和优先保护的原则，这一内容充分体现了现代法治的精髓。另外，羌族婚姻习惯法中始终贯穿着家族强制的原则，婚姻关系当事人没有任何的选择权和抗辩权，命运完全掌握在家族族长手里。而现代国家法则充分体现了对当事人“意思自治”的保护，以当事人自愿为缔结婚姻和解决婚姻家庭纠纷的前提，当事人有充分的自主选择的权利，也有充分的陈述权和抗辩权。

（二）内容上的冲突。

现代婚姻家庭法从法律体系上化分属于民事法律范畴（一种新的观点认为婚姻家庭法应归属于社会法范畴）。民事法律强调法律关系的当事人之间法律地位平等，即使一方应当承担法律责任的情况下也是以民事救济的方式来解决。比如，夫妻一方或双方有过错的情况下，无过错方可以向法院起诉要求离婚，无过错方在分割财产时可适当多分或者要求损害赔偿，所以从内容上体现的是财产上的惩罚。而在传统的羌族婚姻习惯法中，妇女毫无平等地位可言，一旦犯错将受到身体刑处罚甚至被剥夺生命。比如，对违背贞节的女子夫家可采取赶出家门甚至抛石沉河（俗称“脑壳揪了甩进河”）[6]的原始、野蛮方法进行处罚。

（三）解决婚姻家庭纠纷的主体不同。

在羌族民间婚姻习惯法中，解决婚姻家庭纠纷的最长权力者为家族族长，族长有权召集族众在宗祠堂对宗族内的婚姻家庭纠纷进行调解，甚至有权直接作出决定。“宗族”是解决纠纷的最高机构，“族长”则是这个机构的直接执行人。

在国家婚姻法中，解决婚姻家庭纠纷的主体可以是基层民间调解机构，可以是国家行政机关（民政局，乡、镇政），还可以是国家司法机关（法院），不管是通过哪个主体来解决纠纷，都必须遵循一定的程序要求，婚姻纠纷解决已经形成一套完整的程序机制。

（四）解决婚姻家庭纠纷的途径不同。

羌族解决婚姻家庭纠纷的途径非常单一化，主要是依靠家族内部来完成，外界力量难以渗透。而依靠国家法解决婚姻家庭纠纷则有多种途径，比如可以采用调解方式、行政登记方式（解除婚姻关系时）以及最终的司法途径。这些途径因为非常严格的程序要求，而且确立了当代法治思想下解决纠纷的基本原则，所以更加能够保护当事人的合法权益，从形式上到实质上都能做到更加的公平、公正，并且为及时地解决婚姻家庭矛盾提供了有力的多元保障。

三、“5·12”地震后羌族婚姻习惯变迁的主要内容

“5·12”地震使汶川为中心的羌族居民聚集区羌民生活各方面都受到重大影响，人口方面遭受的损失在短时期内更是难以弥补。在地震中丧偶以及配偶失踪的家庭占据了相当数量。因为配偶失踪，使这一类家庭的婚姻状况处于一种不稳定状态，羌族原始习惯法对这种情况从未预见也从未作出相应的安排，如果仅凭习惯法难以解决这一矛盾。比如：如果生存的一方另行组成新的家庭，但是并不依照国家婚姻法的规定进行登记，那么，当失踪的一方重新出现时，习惯法应当认可哪一个婚姻有效？当这种情况成为一种比较普遍的情形时，国家法的强制性、合理性以及逻辑上的缜密性为解决这种难题提供了唯一有效的途径。我国《民法通则》的宣告死亡制度明确规定了失踪人可经利害关系人的申请被宣告死亡⑩，而死亡是夫妻关系终止的原因之一，因此，宣告死亡法律制度对夫妻人身关系而言可以起到强制性地确认失踪人婚姻关系终止的法律效力。在此情况下，生存一方如果再婚后，失踪一方又再出现的，法律确认第二次的婚姻关系，也即是说，原来的婚姻关系不能再恢复。国家法的强制性规定实际上对于婚姻关系的重新缔结有着重大影响，不管是依习惯法还是依国家法，由于宣告死亡，如果生存一方再婚，都使得第一次的婚姻关系得以永久性地消灭。在此前提下，羌民对国家法产生了强烈的信任和依赖，所以在再婚时，自然而然地也就遵从了国家婚姻法的规定，以进行婚姻登记为认定婚姻效力的保障。这种做法使得婚姻关系的唯一性和确定性得以充分的保证，从而定纷止争。根据调研的情况，以四川省阿坝州茂县为例，“5·12”地震后有相当数量的家庭丧偶，其中选择通过司法程序向法院提起宣告死亡之诉的案例多达数十起，之后再经过婚姻登记再婚的家庭达到90%以上。他们不再仅仅注重依习惯法而举行的民俗婚礼，同时也更加注重国家对婚姻效力的确认，更多的羌族居民选择了登记的方式来宣示婚姻的效力，而对婚姻效力纠纷的争议即使仍然是通过家庭式的解决方式，也更多地遵从了国家法的评判标准，甚至是直接引用国家《婚姻法》的明文规定。另外，如《汶川县龙溪乡俄布村村规民约》第八条所载：“提倡晚婚晚育，少生优生，按照宪法规定，夫妻双方都有实行计划生育的义务，违者给予规定罚款外，还要收回夫妻双方的上等承包地1～2亩，同时不审批宅基地，不批自用木材指标，不准随意开荒，不享受困难补助，不招工招干，不享受一切待遇，如有调整地时一律不安排”。以上乡规民约从内容上虽然还存在对国家法认识上的偏差，但在婚育理念上已经与传统的“早生儿早享福”、“多子多福”等理念有了根本性的变化。这些现象表明了羌族居民在婚姻家庭观念上已与国家法与时俱进，是国家法与羌族习惯法融合的重要标志，足以证明羌族居民在震后对国家法的认同感与依赖感在不断增强。这不能不说是羌族婚姻民间习惯及习惯法在震后的重大变化。

四、羌族婚姻习惯与国家法融合的积极意义

羌族自古以来就是一个十分纯朴善良的民族，也是一个比较容易吸收外来文化的民族。实际上，解放后的羌民族生活就已经融入了大量的汉族文化传统，特别是在沿岷江两岸几乎已经完全汉化，只有在高半山区仅存羌语及一些生活习惯。比如茂县的黑虎羌寨，妇女们至今仍保留着头戴“百年孝帕”的遗俗，但在其他方面已与汉族没有区别。但即使是这些高半山地区，由于常年缺水，完全靠天吃饭，加之交通不便（被称为云朵上的民族），这样特殊的地理环境使得山区的物质生活仍然极为贫乏，所以他们也会选择外出打工，将孩子送到山下的学校去学习，等等。在此过程中，他们汲取了大量的包括婚姻家庭法在内的汉族现代化法制信息，并与本民族的婚姻习惯互汇交融，直到最后被国家法完全吸收。实际上，羌族婚姻习惯在震后的重大变迁其深远意义不仅仅体现在婚姻习俗文明化方面，它也是羌族政治、文化、经济文明化、现代化的重要组成部分，必将对羌族未来的发展带来十分重大而深远的影响。

结语：和谐社会的内涵十分丰富，应当包括汉族与少数民族的法制和谐。经历了“5·12地震”的苦难与洗劫后的羌民族正在经历着伟大的历史性变革，在不排除羌族合理性民间习惯法存在的前提下，国家法对羌族灾后重建将起着纲领性的指导作用。这种二元化的机制也许在将来一段时间还将同时并存于羌族社会之中，共同作用于羌民的生活与行为，充分发挥国家法与羌族民间习惯法的积极因素，将有利于羌族地区在灾后的重建及社会和谐，也必将对我国司法改革起到重大的借鉴性意义。

[注释]：

①笔者对“民间习惯法”的理解并不局限于国家认可的范畴，只要是在一定规模的区域内能够调整和规范某种社会关系，而且能被人们自觉地遵守与执行，就应当视为其具有“法”的效力，即所谓的“民间习惯法”。

②有学者不同意“原始婚”的提法，认为在人类社会几百万年的历史中，绝大多数时期没有明确的婚姻观念、婚姻关系和相关规范，属于“前婚姻社会”。实际上“原始婚”和“前婚姻社会”都是指人类在同一时期的同一种婚姻形态，即最初始的男女结合形态。也有学者将其称为“杂婚”或“乱婚”。

③释比，也称“许”，是羌族人心目中的精神领袖，是羌族中最权威的文化人和知识集成者。释比是古老的羌民族遗留至今的一大奇特原始的宗教文化现象。

④传说羌族专管婚配的女神降临人间，见到原始羌人杂乱无章的两性生活，就确立了男女必须恪守凭一只羊的左右角结为夫妻的规矩。

⑤根据摩尔根和恩格斯的考察和论证，血缘婚的特点是排除氏族内不同辈份男女的结合，亚血缘婚的特点是进一步排除氏族内同一辈份兄弟姐妹的结合。

⑥具体做法是：请端公（释比）掐算，将男女双方的生辰八字分别置于双方保护神的香炉下，七日内如家中器皿完好，家禽家畜无病无灾，则说明神灵同意婚事；反之只能取消婚约。

⑦木姐，是羌族神话传说中专管男女婚姻大事的女神，制定了一夫一妻制的婚姻规则。

⑧红爷第一次准备的礼物叫“手情”（一壶酒、两把面），第二次准备的礼物叫“说断礼物”（一壶酒、四把面）。

⑨根据“西部少数民族民事习惯法治化问题研究”课题组问卷调查统计，45周岁以上的羌族被调查者有90%以认为没有按羌族婚姻习惯和程序而缔结的婚姻不应该受到保护。

⑩《中华人民共和国民法通则》第二十三条规定：公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

[1]高其才.当代中国民事习惯法[M].北京：法律出版社，2011：17.