付 莉

（中国人民大学 法学院，北京 100010）

近年来，我国经济快速发展，为了融资而进行的民间借贷已经成为经济发展中普遍存在的活动。然而，一直以来对于民间借贷始终没有明确的法律界定，现有的法律法规也难以对其进行规制，造成民间融资借贷游离于正规金融监管体系之外，一旦出现问题，借贷双方当事人的合法权益都难以得到有效的保护。这反映了我国法治的发展、民间金融的发展与经济社会发展的需求不相适应。

一、民间融资借贷活动的现存问题

民间借贷指非金融机构主体之间的借贷行为，现实生活中民间借贷的主体类型划分不同于民事主体划分，一般指企业之间、自然人之间以及自然人与企业之间的资金借贷，放贷人借出款项，由借款人按照约定偿付本息的行为。

民间融资借贷则缩小了民间借贷的概念，仅指那些为进行融资而产生的借贷行为，即排除了自然人之间一般生活所需的小额借款行为和简单的借款合同。本文所讨论的民间融资借贷，指第三方机构提供场所或服务，由拥有资金的一方当事人向需要融资的一方当事人借出款项，并按照规定或约定利率收取本息的民事法律行为。

这其中既有形式合法的合同借贷，也有确定违法的非法集资等现象，还有更多的处于法律规定的灰色地带的民间资本运作，需要更加明确的法律规定来合理引导。具体说来存在如下问题：

（一）民间借贷相关法律规定分散不完善

对于什么是受到法律保护的民间借贷关系，《中华人民共和国民法通则》第90条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条分别从正反两方面规定了我国法律保护的是合法的借款活动，尤其强调目的的合法性，但合法与非法的界线并不清晰。

首先在借贷主体的规定上，与民法主体自然人和法人不同，借贷主体往往还包括企业、其他组织等，但我国现有的相关法律法规的规定仅仅是基本明确了公民之间的合法借贷关系受法律保护，如《中华人民共和国合同法》。

对于借贷主体涉及企业的，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，除了以借贷名义非法集资、发放贷款等违反法律、行政法规的情形，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。而企业之间的借贷行为早在1984年中国工商银行制定的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》中就被禁止，并在多部司法解释中被反复强调。

但由于有些企业资金闲置，同时其他企业又有对资金的需求，导致实际中存在许多企业间变相借贷行为，如联营、投资、存单、票据、融资租赁、补偿贸易、委托理财、买卖赊欠、空买空卖、虚拟回购等形式。变相借贷表面往往是合法的，但实际却是企业间的资金借贷，是法律法规明确禁止的行为。这就导致借贷关系复杂化，合法非法界线不清。

其次，民间借贷纠纷双方当事人最为关心的民事责任承担方式的规定也比较零散不完善，而对于民事法律责任只有《中华人民共和国合同法》第58条及《中华人民共和国民法通则》第106条规定了合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当折价补偿，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于如何解决民间借贷合同效力、具体的违约责任承担方式等则没有详细规定。

（二）高息民间借贷规避法律现象严重

调查显示，当前民间借贷的利率水平在15%－60%。2011年温州民间借贷利率达到历史最高水平，月息一般在3分左右，有的甚至为5分至1毛。5分利相当于资金的年回报率是60%，部分高利贷年利率甚至高达180%。

根据上文提到的法律规定不难了解，民间借贷活动中，只要双方没有出现纠纷，则即使约定利息超过法律保护的范围，法律也不会干涉。这导致了现实中法律的限制并没有有效抑制高息民间借贷，民间借贷活动会采取各种方式来规避法律设置高息。

比如放贷人对贷款期限分段计算①如每段不超过银行同类贷款利息的4倍，但实际上已超过同类贷款利息的4倍。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”，《中华人民共和国合同法》规定禁止在发放贷款时直接从本金中扣除利息的行为②即出借人在让借款人出具借据时已在借款本金数额中加上高息。合同法第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”，还有的放贷人设置高额利息③在放贷的时候将借款人应返还的利息直接从本金中扣除，实际放贷数额仅为本金减去利息，借据上仍标明本金数额。，从而规避法律。无论何种规避手段均损害了借款人的利益，形成实际的高息民间借贷。

并且由于此类违法行为往往有合法的合同形式作为掩护，且合同中明确规定了借贷金额及合法利息，是双方真实意思表示，一旦双方产生纠纷，法院仅凭借款合同内容无法认定存在高利贷，也很难否定借款合同的证明力，从而导致可能保护了在合法形式掩盖下的非法利益，也从实体上违反了法律关于借贷利率的规定。

（三）民间融资借贷合同缺乏规范性

民间融资借贷方式多样，随意性较大，法律法规没有对民间融资借贷合同做出专门的规定，同时，由于借贷双方法律知识和法律意识还有欠缺，导致许多民间融资借贷手续简单，合同在形式和内容上都存在瑕疵，有的只是一张简单的欠条，有的甚至只是口头约定，没有采取书面形式。

在一些民间融资借贷较为发达的地区，民间融资借贷活动开始采用较为规范的合同形式，但由于没有专业的法律知识，借贷双方当事人并非根据借贷具体情况起草融资借贷合同，而是直接采用了银行贷款的格式合同或者从网络中获取简单的合同形式。对于还款期限、借款利息、借款用途、违约责任等重要条款缺乏记载，或者对于本金和利息记载不清，由于高息借贷等问题可能导致双方当事人实际承担的权利义务与借贷合同不符，有的可能签订阴阳合同来规避法律。

对于融资借贷过程中设定抵押或担保的，由于许多担保人并不了解法律关于保证方式的规定，实践中存在更多问题。由担保人提供担保的往往会出现担保方式不明确、对担保范围约定不明等情况，一旦导致担保人应承担连带保证责任的后果，其利益就难以得到应有的保护，可能产生更加复杂的债权债务关系。而在融资借贷中设立抵押的，也存在许多问题，比如应该提供质押的，当事人未交付，或者交付质押物而未签订质押合同；设立抵押后应该办理登记手续的不办理抵押登记。导致担保形同虚设，各方当事人利益都难以得到有效保护。

二、对民间融资借贷的法律规制建议

（一）确立民间融资借贷的合法地位

明确民间融资借贷的合法地位，使其阳光化、规范化，真正进入法律调整范围内，在修改整合现有法律规定的基础上，建议制定金融法规性质的《民间融资借贷条例》并制定相关实施细则，保证法律规范的统一。建议在其中明确民间融资借贷的概念，区分于集资和自然人之间的一般借款行为。同时建议规定民间融资借贷机构的合法形式，明确统一民间融资借贷利率的规定及对民间融资借贷主体的规定。用立法的方式确立民间融资借贷的合法地位，并对其组织形式、职责范围、准入门槛、经营范围进行明确规定，让民间融资借贷走出灰色地带。同时在建立有效规范体系的基础上，给予借贷主体充分的自由选择权利，以适应融资借贷市场的不同需求及社会发展。以下笔者将就《民间融资借贷条例》的具体内容提出法律规制建议。

（二）规范民间融资借贷活动范围及机构组织形式

1.明确民间融资借贷活动范围

首先，民间融资借贷应用于合法用途，最好引导双方在合同中约定借贷款项用途，避免因借款人从事不法活动导致合同效力存在瑕疵。

其次，要明确民间融资借贷机构从事活动的范围，并在登记机关登记。民间融资借贷机构的经验活动应为管理民间资本、借贷、代理借款、寻找放贷人等，不能从事存款、集资等活动，坚持“只贷不存”，避免与金融机构业务产生重合。借贷公司在融资过程中，主要发挥接合贷款人和潜在借款人的中介作用；融资借贷交易所则应发挥为双方提供的交易场所及监督的功能。

再次，民间融资借贷机构要承担一定的借贷风险，因此要做好对双方当事人的审查工作，确认放贷人资金来源合法，确保借贷活动是为了合法融资。并建议其负责监督借款人贷款使用情况，确保借贷资金合法使用，降低双方法律风险。

最后，对于通过借贷机构介绍双方直接从事借贷活动的当事人，民间融资借贷机构应发挥好中介机构的作用，登记放贷人及可借款项，帮助双方当事人审核合同，办理借贷登记、担保业务等，做好借贷合同、担保合同的备案保存工作，借款人到期未归还时，可以进行催收提醒。

2.民间融资借贷机构组织形式

民间融资借贷经过几年的发展，纯粹的自然人之间的借贷已经无法满足民间融资的需求，因此需要一个专门从事民间融资借贷的机构来规范民间融资借贷活动，使其能够更加安全有效地运行，并将其纳入法律轨道。

笔者建议把融资借贷分为交易所融资和中介机构融资两部分。在法人制度的基础上分别建立民间融资借贷交易所和民间融资借贷公司。

对于借贷金额较大的融资项目，建议借鉴股票交易形式，将融资人希望筹集到的资金按份转化成债权，放到民间融资债权交易所公开出售。即交易所融资。

建议通过法律法规明确规定民间融资借贷交易所应采取法人形式，规定设立标准、注册资本最低限额，并明确其所应当承担的职能及其监管机构①如提供债权交易的场所和设施；制定借款人信息披露规则；接受上市申请、安排债权上市；组织、监督债权交易；对融资借贷双方进行监管；管理和公布市场信息等。。此交易形式一方面可以要求借贷人披露有关信息，另一方面可以分散借贷风险。交易所应承担起审核借款人资质、信用情况、借贷用途、担保情况等事项的职责，公布借款人基本信息。

交易过程中，由借贷人设定其能够接受的最高利率标准，由放贷人根据借贷人公布的基本信息及提供的担保情况自由选择借款人进行放贷。对于资信较好或能够提供良好担保的借款人，可能出现多于借贷份额的放贷款项，那么可以要求在一定期限内放贷人给出放贷的最低利率，最终由利率较低的放贷人取得债权人资格，形成最终的借贷关系。以充分的利用民间闲暇资本，发挥市场调节作用，通过竞争降低民间借贷利率标准，使得民间融资借贷更加快捷便利②民间融资借贷交易所的规模较大且兼有监管职能，故不可能多处设立，建议先设立一个试点，如果可行，可进一步推广至两到三个交易所。。

对于小额借贷部分，建议设立民间融资借贷公司作为中介机构，联系借贷双方，为民间借贷提供融资服务。其应根据公司法的要求设立，但相比于交易所的设立应更加灵活。对于原有的地下钱庄、担保机构等，可以通过兼并、收购等方式进行重组，在原有机构基础上进行股份制改造，设立法人组织；也可以允许新的民间资本进入金融借贷领域。

在完善借贷机构法人化治理结构过程中，应当首先明确公司经营范围为资本管理、借贷，不能涉及存款、集资等活动。其次，同时明晰产权关系。再次，要建立并执行完善的公司章程，建立内部监督控制体系，避免民间借贷的私人化因素影响公司法人治理结构。同时，应当按照法律规定做好信息披露工作，重大事项的决策应按照法律规定程序完成，真正形成公司化运作，规范化经营。可以根据不同地区经济发展状况及对民间融资借贷的需求灵活选择形式，与现有机构如社区银行、村镇银行、农村信用合作社等分工合作，建立组织机构多元化、服务种类覆盖各个层次的金融体系和民间融资市场。

3.准入方式及设立条件

由于民间融资借贷活动相比于现有金融机构的存贷款具有更大的风险，因此对于民间融资借贷公司应严格规范其准入门槛，并对其进行规范化管理。从最低注册资本、股东及高级管理人员资质条件、组织机构的设立和公司章程的制定等方面予以设定。

民间融资借贷公司可以根据不同地区具体情况进行设立，对于民间金融市场化程度较高、民间金融机构较发达的地区，可以对具有相关资质潜力的民间融资机构进行改造，鼓励其中规模较大、组织机构较健全的那部分积极进行重组，并健全本身的法人治理结构，通过正式注册登记取得合法发放贷款的资格，并接受相关部门的监督。对于民间具有融资借贷需求和潜力，但现有民间金融机构不甚发达的地区，可以鼓励引导民间资本进入融资借贷领域，依法设立新的民间融资借贷机构。

民间融资借贷公司业务主要集中与代理收付款、借贷等，不从事集资、存款，即“只贷不存”，其功能相当于资产管理者和融资中介，由于各地区民间融资借贷发展状况、借贷需求不同，机构的注册资本可以因地而异。监管机构应着重关注股本结构是否合理、法人组织结构是否完善，避免民间融资借贷公司成为某个股东的融资机构，缺少监管，导致关联贷款过多，形成新的金融毒瘤。

（三）规范融资借贷合同

民间融资借贷往往建立在借款合同上，因此规范的融资借贷合同能够最大限度地保护借贷双方当事人的契约自由和合法权利，提高借贷的确定性，使双方对借贷关系及各自的权利义务有更加明确的预期，使得民间融资借贷更加规范化、有序化。

1.扩大融资借贷主体范围

对于为何禁止企业间相互借贷，最高人民法院曾向中国人民银行答复③认为《中华人民共和国银行管理暂行条例》规定禁止非金融机构经营金融业务。而借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不能够相互借贷，否则会扰乱正常的金融秩序。，但现行的《商业银行法》已经取代了上述条例，其中仅规定“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。而是否可以向企业出借资金并未明确规定。就实际中民间融资借贷的需求发展情况，放开个人与非金融机构经济组织间的相互借贷将成为发展趋势。因此建议规定“在法律规定的范围内，符合条件的企业和个人都可以开办借贷业务”。

2.规定融资借贷、担保合同形式及引导当事人约定主要条款

融资借贷不同于自然人之间的小额借款行为，往往标的较大，且借贷合同为主合同，其效力会影响担保合同，因此，建议规定民间融资借贷活动应采取书面合同形式，并且建议全面明确地规定利息约定方式、利率计算方式及合法利息范围。

在实际的民间融资借贷中，违约责任往往约定不明，这就影响了民事责任救济作用的发挥。因此应引导当事人约定违约责任，对于严重违反合同规定借款用途使用借贷款项的应让其承担惩罚性违约金，打击违反民间融资借贷秩序的违约行为。

由于融资借贷往往涉及较大金额的借贷，建议放贷人根据借款人的信用情况及其他综合因素另行签订保证合同。由于民间融资借贷中借款人的信用及担保情况一般难以达到商业银行的借贷标准，因此建议融资借贷机构给双方当事人及保证人一定的指导，帮助其规范保证合同，明确担保范围、期间及担保方式，协助完成抵押物登记或质押物的交付。

对于交易所形成的借贷关系，由于其更强调效率，则有必要对合同的内容提前加以限制，建议融资借贷交易所根据借款人借款用途、是否有担保等情况提供不同格式合同范本，为借贷提供便利，提高借贷效率。但也应当允许借贷双方根据自身情况对合同内容进行调整，并由交易所进行引导监督。

（四）建立信用担保体系

信用担保体系可以分散放贷人风险，解决中小企业融资借款难的问题，应与民间融资借贷机构同时建立。根据各地不同信用体系情况及融资贷款需求状况，可以通过政府主导设立担保基金、发展商业险担保机构、企业间成立互助担保基金或在民间融资借贷机构下成立相应部门来解决，通过担保体系降低借贷风险。

建议详细规定民间借贷可以采取的担保形式，并鼓励对民间融资活动主体为民间融资借贷合同提供担保。建立企业诚信档案，最好采用企业间或个人间互相担保的形式，建议通过商会等形式成立民间担保组织，相互担保时担保组织成员会排斥信用差的人和企业，成员间相互监督，也有助于减少信誉较差或骗取担保的情况，降低担保风险。

三、结 语

民间融资借贷中存在许多问题，但其效率高、机制灵活，有其存在的合理性和需求，在我国鼓励引导民间融资借贷发展的背景下，民间融资借贷的法制化需求愈发强烈，笔者希望指出民间融资借贷现存主要问题，并提出将民间融资借贷纳入法律规制范围内，建立民间融资借贷机构及相应登记担保体系，以便更好地发挥其效率高、灵活、程序简易等优势，并能够更好地维护民间借贷市场秩序，保护融资借贷当事人合法权益。通过立法鼓励引导促进民间融资借贷活动，让其在法律框架下充分发挥其帮助中小企业，利用民间资本发展经济的作用，真正让民间融资借贷走到阳光下。

[1]安起雷.对民间借贷问题的探讨与建议[J].宏观经济原理，2012（1）：40.

[2]余鸿斌.论国际法中的权利滥用与诚信原则[J].重庆理工大学学报：社会科学，2011（4）：60－65.