陈玉忠

（河北大学 政法学院，河北 保定 071002）

一、问题的提出

有纠纷就会有对抗，自从刑事诉讼制度产生以来，由控辩双方通过抗争来解决犯罪问题一直占据犯罪处置模式的统治地位。对抗式刑事诉讼以保障刑事诉讼中公民的人格尊严、自由权、平等权、隐私权和财产权等基本人权不被公权力非法及任意侵犯为目标，体现了现代刑事诉讼规律对刑事司法程序构造的要求［1］。然而，随着社会价值与利益选择的多元化以及文明程度的提升，人们认识到，当下以国家起诉为标志的现代刑事司法制度和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，虽然在法律效果上实现了对犯罪的惩处、彰显了社会正义，但同时也带来了诸如刑事司法成本过高、被害人难以实现损害的有效补偿以及对罪犯的改造不理想等社会问题，由此引发了对以奉行对抗为预设前提的传统刑事司法模式功能的反思。在这一背景下，以强调刑事诉讼各方的合作为主线的合作型刑事司法模式逐步进入主流学者的研究视野，并在社会的急迫需求中，获得了强大动力。所谓合作型刑事司法也就是被追诉人与司法机关处于一种合作关系的司法模式，这种模式的典型特征是，扩大控辩双方的程序选择权，提倡以协商的方式合意处理刑事纠纷，增强控辩双方在实体问题和证明程序上的处分权，注重刑事诉讼对社会关系的修复功能。纵观学界对合作型刑事司法模式的研究，多数学者主张合作型刑事司法可以适用于刑事诉讼全过程。对此，笔者原则上并无异议，但同时认为，从刑事诉讼程序的特点来看，在具有承上启下作用的起诉程序中确立相应的合作性机制更具现实意义和可操作性，基于此，本文主要对合作型刑事起诉程序问题进行探讨。

二、合作型刑事起诉程序的生成机理

与奉行国家与犯罪人之间的矛盾不可调和，主张报应刑罚观的对抗式刑事起诉程序相比，合作型审查起诉程序则要求通过协商，达成合意谋求各自利益的实现，其理论前提，一是现实的犯罪观与刑罚观，将犯罪从社会学意义上予以认识，认为它是一种正常的社会现象，国家对犯罪的认识与态度随着犯罪的变化而有所改变，没有必要再把犯罪视为不可调和的矛盾，国家尤其是追诉机关应当对犯罪报有必要的宽容。二是对追诉机关控制犯罪的能力持怀疑态度，基于目前很多犯罪不能通过常规的司法程序予以消除，进而采取一种务实的程序观，对某些案件，国家通过与犯罪嫌疑人、被告人以及被害人的合作，为赢得更大的利益而放弃较小的利益。

合作型刑事起诉程序在生成机理上契合了以交往理性为核心的商谈伦理学的理论内核。因为合作型审查起诉其实是强调相关诉讼主体的一种协商过程，它既是对法律适用问题的论证过程，也是对相关道德问题的回应过程。一方面，犯罪本身即是违反道德的行为，因此，合作型起诉程序的启动和运行必然以犯罪人道德上的自责和接受道德上的谴责为前提条件；另一方面，被害人、被追诉人在刑事起诉程序中主体地位的确立也是保障其道德权利的基本要求。被害人、被追诉人刑事起诉程序中主体地位的确立实际上为起诉程序中协商机制的确立提供了可能，这种协商过程，不仅保障协商的结果能够聚合诉讼各方的各种愿望，而且还体现出更高程度的集体意识以及相互的道德责任［2］。哈贝马斯认为，商谈伦理学包含两个实体性的道德原则，即正义与团结。正义表示所有的人同等尊重和意味着所有的人享有平等的权利；而团结表示对于我们人类同伴福祉的体贴和关心。这两个附属原则回应道德必须解决的问题：一方面确保个人及其主体尊严具有不可侵犯性；另一方面，确保社会成员在主体间的关系上相互承认［3］112。根据商谈伦理学的基本要求，当每个人为了各自利益而愿意遵守某一规范自愿接受由此而带来的不利后果时，这一规范才会具有普遍的有效性。这意味着，每个主体必须能够采取其他主体的视角来判断规范的有效性。主张普遍的换位思考可以保障每个人的利益都受到重视。接受主体间换位思考的意愿是所有参与理性论证的人们必须承认的条件［3］124。这就要求合作型起诉程序中所确立的协商机制，应建立在对双方予以充分尊重的基础上。参与者影响其他协商者的可能性对于所有参与者来讲大致都是相同的［4］224。因此，诉讼过程不应该完全是对抗性的利己主义利益的竞争过程，其中，每个人都试图为自己获取最大利益，而不管其他人的成本如何。相反，诉讼应该是一种讨论、辩论和批评的过程，其目的是解决冲突和争议。诉讼参与者应该在这种过程中促进自己的利益，但同时也应该对他人负责，赋予自己的诉求以正当性。这就意味着诉讼参与者必须愿意和有诚意考虑别人的利益［5］。在合作型起诉程序中，加害人和被害人双方根据自愿原则进行商谈并就案件的处理结果形成合意，不仅双方当事人均会满意和接受检察机关的案件处理方案，同时，协商程序还为质疑和弥补刑罚适用中的道德问题提供了可能。

三、合作型刑事起诉程序的类型及域外实践

合作型刑事审查起诉程序基本上可以分为加害人与被害人和解型起诉程序和控辩协商型或者辩诉交易型起诉程序两个基本类型。

加害人与被害人和解型起诉程序是在检察官或在检察官委托的主体的主持下，对已经侦查终结移送审查起诉的案件，加害人与被害人通过自愿、平等的对话、协商以及加害人赔礼道歉、经济赔偿、劳务补偿等活动，达成和解，检察机关在通过对犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度等因素进行综合评估的基础上，对加害人做出较为轻缓处理决定的诉讼机制。和解型起诉程序的理论基础主要是恢复正义理论。在恢复正义理论看来，犯罪损害了加害人、被害人以及社会之间的正常关系，恢复正义的使命就是在三者之间重建一种利益平衡。由于犯罪不仅是对法律的违反和对被害人的侵害以及政府权威的蔑视，同时也是对社会乃至加害人自己的伤害，刑事诉讼的进行应有助于对这些伤害的弥补，因此，国家不应在对犯罪行为进行回应时权力独占，而应提倡被害人以及社会对刑事诉讼程序的参与［6］。在西方国家，虽然和解主要是作为一种刑事诉讼外的纠纷解决思路，但这并没有影响刑事诉讼制度对和解机制的融合和吸纳。基于刑事和解制度设计思路的差异，国外加害人与被害人和解型起诉程序的适用也呈现不同特点。

从传统上看，英美法系国家一般将刑事和解视为由警察、检察院、法官、社区志愿人员、教会成员进行或者参与的一种非诉讼程序，并未纳入到正式的刑事诉讼程序之中。尽管英美法系国家的刑事和解方式呈现多样性的特点，同时和解结果也的确对案件处理决定产生了直接的影响，但这一机制在现行刑事诉讼程序规范中却并没有得以确立。这一现象自20世纪90年代随着英国执法机关将刑事和解纳入执法过程而有所改观，在处理少年犯罪案件时，英国规定执法官员可以召集少年犯罪嫌疑人、被害人，通过双方的沟通、协商，在少年犯罪嫌疑人认罪、被害人谅解的前提下，促使双方达成可接受的赔偿方案。一旦双方达成有效协议，执法官员不再把少年犯罪嫌疑人诉交法庭审判［7］。

与英美法系国家的做法相异，一些大陆法系国家则通过立法将和解程序作为刑事诉讼程序尤其是审查起诉程序中的一种机制加以确立。

1993年，法国在其刑事诉讼法中确立了“刑事调解”程序①在笔者看来，法国刑事诉讼中的刑事调解其实就是传统意义上的刑事和解，尽管法国刑事诉讼法中也有刑事和解的规定，但法国刑事诉讼法规定的刑事和解只不过是法国版的辩诉协商制度而已。。刑事调解是共和国检察官在接受告诉之后、提起公诉之前，亲自或者通过其委托授权的第三人在犯罪行为人与受害人之间进行调解［8］。在法国是否进行调解由共和国检察官决定，加害人与受害人不能直接向调解人提出申请，检察官启动的调解应当征得双方当事人的同意。检察官如果认为采取调解对补偿被害人的损失更有利的，则依职权可直接作出决定。双方达成调解协议的，应当释放犯罪人。共和国检察官在作出公诉决定前，既可直接对双方进行调解，也可以委托司法警察、警官等进行调解，多数情况下，均是授权检察官之外的人充当调解人，这种调解人又被称为“调解协助人”。

在德国，根据德国刑事诉讼法的规定，检察官是侦查程序的领导者和指挥者，是否通过和解方式处理案件，检察官有权裁量决定。由此要求检察官不论在什么情况下均应考虑案件是否存在和解的可能。如果适合调解，应当将案件提交给刑事调解部门。在作出不起诉决定之前，检察官可以对被害人与加害人进行调解，也可以在作出撤销案件决定时，向加害人发出调解或者对受害人进行赔偿的命令。在德国，要求被不起诉的犯罪嫌疑人不仅应当向国家或公共福利机构支付一定数额的金钱，同时还应当向受害人进行赔偿性支付。

控辩协商是合作型起诉程序模式的一种表现，这种模式实际上蕴涵了作为诉讼主体的控辩双方通过协商形成合意的平等理念。控辩协商型起诉制度产生于19世纪的美国，在美国，控辩协商起诉主要有两种方式：一是关于指控方面的协商，即检察官减少或者降低起诉书中所载的罪状，以换取被告人的有罪答辩；二是关于量刑方面的协商，检察官可以向法官提出对被告人适用较轻刑罚，或不向法院请求判处法定最高刑，或承诺不向法院具体求刑，由法院任意决定。受美国司法文化的影响，一些大陆法系国家，也先后确立控辩协商型起诉程序，1988年，意大利在修改后的刑事诉讼法中确立了“基于当事人的请求而适用刑罚的程序”，又被称为意大利式的控辩协商型起诉制度；法国于2003年3月9日确立了法国版的控辩协商制度，也称为庭前认罪答辩程序。与美国控辩协商起诉不同的是，意大利和法国适用协商型起诉程序的案件范围较窄。意大利将能够适用“基于当事人的请求而适用刑罚的程序”的案件限定为两类：一是考虑各种具体情况并在减少1／3量刑后监禁刑不超过单处或与财产刑并处的5年有期徒刑或拘役的案件；二是犯罪事实的性质较为严重或者犯罪嫌疑人较为危险的案件。依据法国《刑事诉讼法典》第495．7的规定，法国控辩协商程序仅仅适用于主刑为罚金刑或者5年以下监禁刑的犯罪，但未满18岁之未成年人所实施的犯罪、虚假新闻罪、过失杀人罪、政治罪、追诉程序由专门法律进行规定的犯罪以及案情过于简单的案件一般不适用该程序［9］。同时，在法国的控辩协商程序中，检察官由于处于支配地位，因此，检察官的量刑建议并不需要征求被告人的意见，也无需经过事先的讨论。被告尽管也可以提出量刑建议，但却无权对检察官提出的量刑建议提出一个反建议。通常而言，被告仅能回答“同意”或者“不同意”［10］。与美国的控辩双方既可以进行指控协商，也可以进行量刑协商不同，意大利和法国仅允许控辩双方进行量刑协商，并且法官可以对控辩双方的协商和交易进行审查和监督。

四、我国合作型审查起诉程序的建构设想

（一）加害人与被害人和解型起诉程序的建构

1．2012年修改后的刑事诉讼法对刑事和解的规定及评析

我国学界和实务界通过近几年的研究与实务探索，对审查起诉程序中适用和解的案件范围及其和解内容、和解所需要的配套机制等问题基本形成了一致看法。正是基于上述基础，2012年修改后的刑事诉讼法正式确立了当事人和解的公诉案件诉讼程序，其关于公诉案件刑事和解程序的规定主要体现为以下两点：一是明确了可以适用和解的公诉案件的范围及条件②根据2012年修改后的刑事诉讼法第277条的规定，适用和解的公诉案件的范围包括：（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。同时犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解规定的程序。适用和解的案件应当同时具备以下条件：（1）犯罪嫌疑人、被告人应当真诚悔罪；（2）通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解或者是被害人自愿和解。。二是规定了公诉案件和解的基本程序①根据2012年修改后的刑事诉讼法第278条和第279条的规定，公诉案件和解的基本程序主要包括：（1）对双方当事人和解的案件，公安机关、人民检察院、人民法院应当通过听取当事人和其他有关人员的意见，审查和解的自愿性、合法性进行审查。（2）主持制作和解协议书。（3）对于达成和解协议的案件，公安机关可以向检察机关提出从宽处理的建议；检察机关可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以做出不起诉的决定；人民法院可以依法对被告人从宽处罚。。

修改后的刑事诉讼法对刑事和解程序的规定无疑体现了对我国学界和实务界近年来有关刑事和解研究与探索成果的肯定。这一规定，为刑事和解的开展提供了范围依据，从而有助于防止和解的随意性。同时，由于修改后的刑事诉讼法强调双方当事人自行和解，因此公安机关、检察机关以及人民法院在和解中的作用比较有限，主要是审查和解协议的自愿性和合法性，同时主持制作和解协议书。刑事诉讼法的上述规定虽然有助于确保刑事和解的自愿性，但笔者也担心由此也可能导致刑事和解的适用率过低，因为实践证明，如果没有“外力”的介入和辅助，仅靠当事人双方是很难达到有效和解的。所以，只有真正发挥当事人双方以及公安机关、检察机关和人民法院在和解中的不同作用，尤其是公安机关、人民检察院、人民法院的职权保障作用，刑事和解的意义才能得以有效彰显。笔者认为，只有在现行刑事诉讼制度平台内构建刑事和解程序，上述问题才会得以真正解决。

2．加害人与被害人和解型起诉程序的建构设想

（1）审查起诉程序中和解的启动与进行

在审查起诉程序中和解的启动上，笔者认为可以采取以下两种方式：一是在审查起诉程序中，检察机关对公安机关侦查终结移送起诉的案件进行审查后，确认符合和解条件的，如果双方当事人同意和解，可以主动启动和解程序。二是任何一方如果有同对方当事人进行和解意愿的，可以先向主办案件的检察官提出和解请求，检察官通过与对方当事人沟通，如果确认其对和解不持异议，则主办案件的检察官可以启动和解程序。在和解过程中，主办案件的检察官可以居中对双方当事人进行调解，以有利于双方达成和解协议。

对于审查起诉程序中检察官主持的调解，笔者建议可采取类似听证的程序设计。调解时，检察官应首先对当事人进行诉讼权利和诉讼义务告知，同时让双方知晓检察官和负责记录的书记员的姓名，并询问是否申请回避。调解时双方当事人既可以同时在场，检察官也可以根据需要分别对当事人作调解工作。在程序的启动和调解程序的进行当中，当事人双方有权获得辩护人或诉讼代理人的帮助。在进行调解时，辩护人或诉讼代理人也可以始终在场，并就调解所涉及的问题有权发表自己的看法。检察官根据已查明的案件事实，针对当事人之间争议的焦点，充分说理，耐心疏导，消除隔阂，帮助达成和解协议。和解协议可以由双方当事人协商达成。

同时，为促进双方和解协议的达成，在征得双方当事人同意的情况下，主办案件的检察官也可以委托居委会、村委会、人民调解组织等对双方进行调解，经调解达成协议的，由检察机关确认协议的合法性和有效性。

（2）和解协议的内容

审查起诉程序和解协议的内容一般包括以下方面：加害人能够较好的悔罪并同时向被害人一方赔礼道歉；双方当事人确立民事赔偿的范围及数额；被害人或者其近亲属对加害人表示谅解并同意对其进行轻缓处罚。可见，和解协议的内容既反映出加害人对被害人给予精神抚慰和物质赔偿的承诺，也反映出被害人对检察机关就加害人所作出的处理决定的认同。需要指出的是，和解协议中所涉及的赔偿方式不应仅限于支付赔偿金一种方式。对此，笔者认为，可根据案件的特点和当事人的实际情况采取诸如劳务补偿、公益性劳动、社会服务等灵活多样的赔偿或者补偿方式。

（3）和解协议的审查、确认及检察机关对案件的处理

对于当事人双方通过协商自愿达成以及经由第三方主持调解而达成的和解协议，检察机关应当对其合法性进行审查。检察机关的审查一般应围绕以下环节进行：协议的签订是否出于当事人双方的自愿；和解协议的内容是否损害公共利益；协议中涉及的刑事处罚建议是否妥当。

检察机关通过审查确认和解协议的效力后，应当依法对犯罪嫌疑人作出轻缓处理决定。对于应当起诉的犯罪嫌疑人，检察机关可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的犯罪嫌疑人，检察机关可以作出不起诉的决定或者暂缓起诉决定。

（二）控辩协商型或者辩诉交易型起诉程序的建构

基于我国并不具备契约型刑事诉讼的传统以及我国刑事司法制度与美国的巨大差异，笔者认为我国并不适合照搬美国式的控辩交易型模式，但可采取类似意大利、法国的做法，通过设置庭前认罪答辩程序来实现控辩双方就起诉和量刑问题的协商。这一制度最大的特点是在犯罪嫌疑人认罪的前提下控辩双方可就控方将向法院提出的量刑建议进行协商，而协商的结果一般会导致控方将提出较轻的量刑建议。在笔者看来，这一制度具有以下积极意义：一是可以起到案件分流的作用，有助于提升刑事简易程序的适用率，提高诉讼效率，减轻法院的负担；二是与坦白从宽的刑事政策相契合，有助于真正贯彻坦白从宽的刑事政策；三是有助于检察机关量刑建议制度的真正实施，充分发挥检察机关量刑建议制度的功能。其程序可设置如下：（1）案件适用范围。对于庭前认罪答辩程序所适用的案件，笔者建议可参照适用和解的案件范围。下列案件不得适用该程序：犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人的；有重大社会影响的；共同犯罪案件等。（2）犯罪嫌疑人的认罪表示。庭前认罪答辩程序启动的前提是犯罪嫌疑人自愿承认所指控的犯罪事实，笔者认为，这种认罪表示必须以言词的方式作出，并且应当获得律师的帮助。（3）检察机关向法院提出量刑建议。检察机关的量刑建议应当轻于该案件如果适用简易程序审理法院所作出的量刑。（4）犯罪嫌疑人接受或者拒绝检察机关的量刑建议。检察机关在作出量刑建议并告知犯罪嫌疑人后，可允许犯罪嫌疑人在7日内作出是否接受检察机关的量刑建议的决定并告知检察机关。如果犯罪嫌疑人接受量刑建议，检察机关应当将起诉书和双方认可的量刑协商结果一并移送法院审查；如果犯罪嫌疑人拒绝检察机关的量刑建议，则双方协商失败，检察机关仍按正常程序起诉即可。（5）法院对检察机关量刑建议的审查。法院在接受检察机关的量刑建议后，可以由独任法官在控辩双方的共同参与下对双方的协商情况进行开庭审查，审查的重点主要包括以下内容：一是指控事实的真实性；二是检察机关量刑建议的适当性；三是庭前认罪答辩程序的适用是否公正。通过审查，如果法官核准了检察官所提出的量刑建议，则可以依据起诉书和量刑建议直接作出判决；如果法官拒绝核准检察机关的量刑建议，则可要求检察机关按一般起诉程序重新对案件进行起诉。

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