彭诚信

（吉林大学法学院,吉林 长春 130012）

《侵权责任法》出台之前,有关建筑物抛掷物、坠落物加害人不明的情形对受害人是否赔偿问题,一直被学界、实务界讨论得沸沸扬扬,法院也有着不同的判决。应当说,在法律没有明确规定前,任何做出让推定的加害人承担赔偿责任的判决确实有违法治的基本理念。①即对受害人的保护不能给其他人无辜施加赔偿或补偿义务,否则人们便会缺少自身的安全预期,这是一个法治社会所不允许的。尽管也有诸多学说给出了保护受害人的学理依据,但这些学说或是（如“同情弱者”说、“保护公共安全”说等）仅给出了受害人应受保护的伦理、社会等基础,而没有说清受害人获得补偿的法律依据或补偿请求权基础；或是（如推定过错说、共同危险行为说）给出的侵权请求权基础不具有充分的说服力；或是（如公平责任说）给出的请求权基础不明确。尤其重要的是,这些学说都没有说清楚推定加害人承担补偿义务的法律依据何在。那么,在《侵权责任法》第87条对此类案件做出明确规定后,该条为确定不明加害人提供了推定依据,从而为受害人找到请求相对人提供了法律基础,但这是否意味着此类案件的解决已画上圆满句号了呢？答案应该是否定的。《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”可见,《侵权责任法》坚持了保护受害人一定利益的立场,这的确符合生活常情。但法律毕竟有其自身特有的思维逻辑,如果一项法律规定违背法律思维,背离法治理念,那就不会有生命力,而且会造成人们对自身权利没有稳定预期的巨大法律灾难。本文无意对此类案件的各种学说以及各种判决一一予以评判,而是指出,如果肯定对受害人予以补偿的立场,那么有几个深层问题就必须解决。首先,解决这个问题的实质与关键在于,加害人缘何能够推定？这是否违反法律思维与法治理念？从另一个视角发问,即推定加害人承担补偿义务的深层法律依据何在？其次,要明确受害人请求推定加害人予以补偿的请求权基础及其法律性质是什么？最后,推定加害人对受害人具体应如何补偿？

一、推定加害人之规定的深层法理基础——社会风险的分担

让推定加害人（尤其是无辜推定加害人）承担损失补偿之债的最大难点在于其法理基础的证成。应该说,此类案例并不是一个纯粹的法律问题,其首先应该是一个对社会风险的社会救济或社会保障问题。生活在社会中的人,会遇到各种各样的不测风险,对这些风险应该由具体的社会救济、社会保障制度来解决。但是,社会救济或保障制度的建立需要一个过程,而且既有的社会救济或保障制度亦不可能解决所有的社会风险。在相应的社会救济或保障制度没有惠及或无法惠及的社会风险领域,法律仍有其存在空间,即把本应（但尚未）或无法由社会救济或保障制度惠及的具体社会风险由具体的法律制度予以规制。例如,《侵权责任法》第87条即规定由某些个人承担其可能引发的某种加害风险。这种法律制度可能在某种意义上也有利于促成相应社会救济或保障制度的建立。因此,推定加害人存在的深层社会基础是对社会风险的共同分担,其并不违反基本的法治理念。理由如下：

（一）加害人的推定是基于法律的规定。如果说在《侵权责任法》出台之前说推定加害人的有责判决有违法治理念还是合适的话,那么现在便不能这么认为,因为法律已经规定好了推定依据。

（二）这种法律规定亦有着正当的社会深层基础。对处于特定社会场境中的各当事人来说,由于他们或者其物的存在本身便是产生某一损害的风险源,即便他们都无辜（或无法证明其有辜）,也应共同分担该特定风险引起的损害。

（三）对加害人的推定也不是任意的推定,而是有着法律限制的推定。首先,受害人负有证明可能加害人特定存在空间范围的义务；其次,该区域范围内的加害人确有加害可能；再次,加害人亦享有排除自己不是加害人的权利。

（四）受害人也要承担一定的社会风险。其一,此类案件很多情形下并非纯粹的民事案件,而是刑事附带民事的案件。在加害人不能确定的情况下,受害人只能自己承受找不到犯罪嫌疑人的后果,他得到的只是民法上的补偿。在这个意义上,他已经承受了无人对其伤害承担刑事责任的社会风险。其二,其损失并不一定获得全部补偿。由于此类案件是所有推定加害人平均分担补偿责任,当某一或某些加害人没有赔偿能力的情况下,其他推定加害人并不承担连带责任,受害人获得的可能只是部分补偿。其三,受害人自身也要对该事件的引起承担一定的风险责任,具体表现就是他应跟所有的推定加害人共同分担其损失。

二、推定加害人承担损失补偿义务的心理基础——生活常情

损失补偿义务的施加,还要做到让无辜推定加害人在心理上能够接受。那么,无辜推定加害人接受该补偿义务的心理基础何在？这就要把此类问题放在现实常态生活中去考量,尤其是要衡量所有相关主体（尤其是推定加害人）对此类问题的可能心理感受。

（一）相信大多数受害人的朴素情感

绝大多数的生活主体并不是麻烦制造者、惹事生非者。若受害人被天上坠落的陨石砸伤,似乎没有哪个受害人会去法院告状,即便告了也难以得到判决的支持。但对于从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成的损害,受害人往往都选择去法院告状。对于此类案件,从受害人的朴素情感来看,他们至少在心理上认为其有获得赔偿或补偿的一定正当理由。

（二）相信法院或法官的法感

在没有法律明确做出规定的情况下,法院尽管做出的判决结论并不统一,但维持受害人赔偿或补偿申请的却不在少数。在报道出来的一些有影响的此类案件中,对受害人完全不予补偿的判决为数不多,而大多数判决都会给予受害人一定的赔偿或补偿,尽管其法律依据与法律理由并不一致。

（三）相信立法者的法感

此类案件的受害人应该获得一定的救济,亦为立法者情感所接受。《侵权责任法》第87条的规定便是该法感在立法者中的体现。立法者是要为其所立法律承担历史责任的,至少在主观上,他们不会、亦不能胡乱立法。

（四）相信推定加害人的心理调节能力

最后,也是最重要的,是要看推定加害人在情感上能否接受对受害人予以一定补偿。这里面,除了真实加害人（如果存在其中的话）的情感较为复杂难以琢磨外（侥幸、内疚、幸灾乐祸等）,令其他无辜的推定加害人消除冤屈心理予以坦然接受实属不易。即便如此,如果推定加害人考虑到以下几点,那么通过一定的心理调节,一般还是能够接受与承受其补偿义务的。

1、推定加害人会逐渐理解他承受的主要不是某具体加害人造成的损害,而是一种社会风险。如果能够找到具体加害人,此类案件就转化成普通的刑事附带民事或民事侵权案件。这里讨论的恰是具体加害人不存在的情形,把问题归咎于具体加害人身上没有任何实际意义。这类案件的实质是由推定加害人共同分担某种社会风险。

2、对于身处有加害他人风险而又不能举证排除之场境的法律主体来说,承担一定的损失补偿义务主要是对其自身所生损害风险的承担。在这个意义上,让推定加害人分担受害人的损害并非没有法理依据。

3、既然是社会风险,所有人（包括推定加害人）既可能是这个案件的冤屈者（无辜推定加害人）,也可能是另一案件的受保护人（受害人）。因此,保护他人（分担他人风险）也意味着在某种程度上保护自己（分配自己风险）。其实,对于推定加害人来说,如果不能接受自己的损失补偿义务,便意味着能忍受让受害人承担所有的损害风险。设想本人处于受害人情景下的心理感受,可能会大大平缓分担其损害的不畅心情。

4、勇于承担自身风险也是作为法律主体神圣性的一种体现。这是对受害人的尊重,也是对自己作为法律主体的尊重,是真正法治社会中真正公民的应有之举。

三、推定加害人承担损失补偿义务的制度基础——法定之债

让推定加害人承担损失补偿义务还要依赖于令人信服的制度设计或者制度依据。把从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的案情放在《侵权责任法》中规定,实际上已经表明了立法者的态度,即通过侵权手段解决此类问题。但这种法律规定是有问题的,推定加害人承担损失补偿义务的依据不应该是侵权,而应是一种新型的法定之债。理由如下：

（一）推定加害人承担损失补偿义务不能依据侵权

若把此类案件作为侵权处理,那么侵权责任的归责依据及具体构成要件在法律上难以设立,或者即便设立,也难以令人信服。

1、侵权责任确立的一个重要因素是加害人具有可责性的行为（不论是作为,还是不作为）,而这似乎难以附加于推定加害人身上。首先,其中的若干（甚至全部）推定加害人不但没有实施加害行为,而且连能够造成受害人损害的自然行为都没有实施,因此不符合侵权责任构成的前提要件——行为的实施。值得指出的是,在法律看来,推定加害人的不作为也没有存在余地。不作为的产生前提是作为义务的存在,在分担补偿之债情形,推定加害人并无作为义务,否则便具有过错,从而其对债务的承担变成了对自己责任的承担,这便不再是损失补偿之债的情形,而是承担过错侵权责任的情形了。其次,对没有实施任何加害行为（甚至自然行为）的推定加害人来说,更难以基于其行为予以归责,即无从判断其行为的可责性。纵然推定加害人实际实施了加害行为,由于无法证明其对加害行为的实施,法律仍将其视为未实施加害行为的无辜者,自然同样谈不上可责性。

2、《侵权责任法》对于推定加害人损失补偿义务的承担并没有确立具体的归责原则,我们无从知道此类案件确立责任的依据。由于所谓的公平责任也仅适用于加害人和受害人都确定的情形,②侵权责任法》第24条规定“：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”因此,它也不能作为此类案件的责任依据,更何况公平责任本身是否为归责原则,仍存在很大争议。

3、如果不清楚侵权责任的归责依据,那就无法确定判断责任成立的具体构成要件。因为,构成要件要以归责原则为前提,不同的归责原则要求有不同的构成要件。即便不考虑归责原则,过错、因果关系等要素或在责任成立、或在确定损害赔偿的范围等方面都发挥着重要作用,而这些要素很难跟一个可能与损害发生毫无关系的推定加害人联系在一起。

4、在侵权责任的具体承担上,侵权责任一般是自己责任,由加害人独立承担赔偿责任或共同承担连带责任。在无意思联络的分别侵权情形且不能确定各个侵权人责任大小时,也可以平均承担赔偿责任,③《侵权责任法》第12条规定“：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任；难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”但这仍然是具体侵权人对自己行为所造成损害的承担责任。推定加害人承担损失补偿义务并非对自己行为的责任承担,而是基于特定关联就同一损害向受害人的补偿。同时,表现为替代责任的侵权责任也与分担补偿责任不同。虽然替代责任的承担者并不被要求具有实际的行为而仍须承担责任,但其前提背景是,损害的产生乃是被替代责任人的行为导致的且替代责任人对被替代责任人具有监管控制关系。这一背景在分担补偿责任中并不存在。而且,替代责任的承担形式乃是由替代责任人将责任全部承受,而损失补偿责任仅是分担部分而已。

5、由推定加害人承担侵权责任有违基本的法律思维及法治观念。责任必由具体、明确的加害人承担,这是法治观念的基本要求。如果对法律主体可以进行侵权责任推定,那么人们便会对自身的社会存在毫无安全预期,基本的权利时刻有受到侵犯的危险。这为现代法治社会所不容。

（二）推定加害人承担损失补偿义务的依据是一种法定之债

1、正是基于由推定加害人和受害人共同承担和分担社会风险的考量,法律才通过专门的制度设计（即损失补偿之债）来解决此类社会现象,而非解决某一具体法律问题。这恰恰符合确立法定之债的深层社会动因。法定之债就是解决某一类社会问题,如不当得利制度是要解决无法律依据的利益得失问题,无因管理制度是要解决无法律义务而助他之善良人的损失求偿问题。那么,此处的损失分担之债就是要解决由所有推定加害人（甚至包括受害人本人）共同分担基于特定的社会风险造成的利益失衡问题。因此,对于此类从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的案例,创设一种新的法定之债——损失补偿之债,赋予受害人一种债权请求权,对推定加害人课以损失分担义务,便是最佳的制度设计。

2、建立在分担社会风险基础上的损失补偿之债,其构成要件的确立需运用特定的法律思维方法——推定制度。如果推定制度对于侵权人难以甚至不能适用,那么对于此类债务人则可以适用。法律不能推定一个人承担侵权责任,但却可以对一个身处有加害他人风险而又不能举证排除之场境的法律主体推定其承担某种社会风险。因为风险本身就是不确定的,在此类案件中,作为其中风险源的主体当然也是不确定的,为了保护受害主体,对作为风险源的主体当然是可以推定的。所以,对加害主体的推定,不是推定其作为侵权人,而是作为一个风险主体、一个风险来源。令其分担受害人的损害,不是因为其加害了受害人,而是因为其有加害受害人的危险,而且这种危险确实对受害人的现实损害存在加害可能。这种推定不但不会违反现代法治理念,而且恰是现代法治理念的体现,即在生活现实中,为自己风险负责,也合理分配自身风险。推定制度因此也就成为构建分担补偿法定之债的制度基础,具体表现为原告举证外加被告的免责抗辩。

3、以推定制度为基础,不但易于设立损失补偿法定之债的构成要件,而且易于被人接受。相对地,若以推定制度为基础来设立侵权责任的构成要件,不但在法律上难以设立,更重要的是有违现代法治理念,从而难以令人信服。也正是在此意义上,推定加害人承担损失补偿义务的基础是侵权责任之外的另一种新的法定之债。其具体构成要件为：（1）受害人受到损害,且没有主观过错。（2）受害人能够证明推定加害人有侵害可能。即,他必须负担举证责任,证明出有可能对他造成损害的空间范围以及其内的所有可能加害主体。（3）推定加害人不能举证排除该侵害的可能。该空间与主体范围一旦被法院采信,那么该可能加害主体亦享有排除自己并非加害人的举证权利,从而免除自己的补偿义务。因此,如果在实务中要很好地发挥该条法律规定的内容,那么还要进一步细化该条规定的内容,尤其是要明确可能加害人的抗辩事由。④例如,可能加害人至少可以基于下属几种情形主张免责：（1）损害发生时,自己不在该建筑物之中,且自己亦不拥有致人损害的物品。需要说明的是,损害发生时,本人不在建筑物中并不是免责的充分必要条件,因为这并不能排除自己物品致人损害的可能。有关这一点,可参见（2008）深中法民一终字第1549号“民事判决书”中的有关论证。（2）证明自己所处的位置以及自己建筑物所处位置不具有造成抛掷物致人损害的可能性。对于这一点,需要证明的不仅仅是自己的位置不具有致人损害可能,还要证明自己建筑物的位置不具有造成抛掷物致人损害的可能,才能免责。由上面两点亦可推知,确立免责事由的原则应该是“损害产生的客观不能”。这类案件应该把主体因素（可能加害人）跟客体因素（建筑物及其附属物）合并在一起考虑而皆不存在引致损害发生的可能时,才是充分的免责事由。（4）推定加害人平均分担受害人的损害。若可能加害人不能举出免责事由,则被法律推定为加害人,从而按比例分担受害人的损失。

4、在当前情况下,由于该问题已被规定在《侵权责任法》当中,在实践运用中可以暂把该法第87条的内容解释为一种新的法定之债而非侵权责任。而在未来的民法典设计中,可以把它跟不当得利、无因管理等内容相并列,规定为法定之债的一种新类型。

四、推定加害人承担损失补偿义务的具体实现——平均分担

对于此类法定之债的具体实现,尽管主要是填补受害人的损害,但也要兼顾保护推定加害人的利益。

（一）该法定之债的具体份额分担,对每个推定加害人来说都是独立承担。但是,对于具体份额的确定,所有推定加害人又是联系在一起的,即惟有确定了所有的推定加害人,每个人的具体份额才能确定。所以,此类案件的诉讼必须是所有推定加害人一起参加诉讼,但判决中又必须明确每个人应分担的具体补偿数额。

（二）跟其他类型的案件一样,推定加害人的责任承担应建立在确定受害人的补偿范围之上。受害人损害范围的确定与一般侵权中损害的确定应无不同,但不包括精神损害的补偿。因为该法定之债的确立本身,就是建立在为保护受害人而让推定加害人承担责任的基础之上,填补受害人的物质性损失已经足够。

（三）在该类案件中,受害人基于其自身风险分配应该分担多大的损失呢？有学者主张应该承担一半的损失。⑤参见中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组《：中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》（讨论稿·2010年6月30日）,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=49876,2010-7-6。笔者认为,此种观点对于受害人来说过于苛刻。由于受害人并无过错,他承受的风险应该与推定加害人一样,而不应大于推定加害人。因此,此类案件应该由推定加害人和受害人共同平均分担受害人的损失。具体计算方式是：每个人的分担损失数额=受害人的全部损失÷（全部推定加害人+受害人）。

（四）所有的推定加害人应该独立承担责任,但其份额是按照比例平均分担。即便其中的某一或某些推定加害人无清偿能力,其他推定加害人亦不承担连带责任。

（五）既然是推定加害人,则可能被反证推翻。因此,若在诉讼过程中发现真正加害人,则驳回或撤销对其他推定加害人的起诉。若在判决后发现真正的加害人,那么受害人则应返还推定加害人的补偿费用。⑥有些著作亦曾笼统地指出过“追偿”问题“,如果最终发现具体加害人的,给予补偿的建筑物使用人应当可以有追偿权。”奚晓明主编《：〈中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第577页。这里给人的感觉是由建筑物使用人向具体加害人追偿。但这种理解是有问题的,因为推定加害人与具体加害人并没有直接的法律关系,其请求权基础难以寻找,既有的侵权、合同、不当得利、无因管理等请求权基础都难以适用,或者是牵强适用而不顺畅。更为顺畅的理解应是,由推定加害人基于不当得利向受害人请求返还其补偿费用,而受害人可向具体加害人提起侵权或者刑事附带民事之诉。受害人再对真正加害人另行起诉,或依据民法提起侵权之诉,或依据刑法提起刑事附带民事诉讼,而非此处讨论的法定之债了。