张 铣

(华南理工大学 法学院，广东 广州510006)

作为契约法乃至于近现代私法的一项基本原则，契约自由在私法领域中占据着重要地位。它不但践行着自然法学理论之精髓，彰显着人文主义精神，而且也是人们进行资源配置最廉价但却最有效率的方式。正是因为契约自由具有如此之地位，故其他制度若要对其进行限制均必须得到充分的论证。这一点在先契约义务群的确立和建构过程中表现得尤为明显。纵观近年来契约法领域的发展动态，发展最快、最突出的当属先契约信息披露义务。①李永军:《合同法》，第392－397页，法律出版社2005年版。在欧洲，先契约信息披露义务成为“欧洲私法共同核心”计划的主要研究对象之一。这个义务所主要解决的是在先契约阶段，拥有某种信息的一方当事人是否应当以及如何向对方披露该信息的问题。②参见《合同法》第42条，《消费者权益保护法》第2、18、19、20条，《保险法》第16、17条等。不同于不得恶意磋商、胁迫、乘人之危等其他消极的先契约义务，披露义务要求当事人在缔约阶段必须向对方披露自己所掌握的重要信息。易言之，当事人须以积极、作为的方式才能恰当履行该义务。在当事人尚未形成利益共同体且具有明显对抗性的先契约阶段，要求一方履行此种保护甚至提升对方利益的积极义务，从表面上看对契约自由构成了严重限制。那么，这种限制是否合理?它是否否定了契约自由所内蕴之自然法及人文主义精神?是否对人们有效配置资源造成了障碍?我们可以在对披露义务历史沿革的梳理中找到问题的答案。此外，鉴于我国并未将披露义务作为一般性先契约义务纳入《合同法》总则，学界也对此多有争议，③韩世远:《合同法总论》，第159页，法律出版社2008年版;李永军:《合同法》，第394页，法律出版社2005年版。故对于上述问题的探讨也可为《合同法》中一般性先契约义务范围的拓展提供必要的正当性依据。

一、罗马法:戴着脚镣诞生的契约自由催生了披露义务

(一)戴着脚镣诞生的契约自由

契约自由，最早萌芽于罗马法。有学者认为，早期罗马市民契约法的特点是重形式、轻意志，①童安生:《民事法律行为》，第10页，中国人民大学出版社1994年版。无法酝酿出真正的契约自由。然而这个观点的逻辑推导过程的妥当性是值得怀疑的。尽管早期罗马法对于契约形式极其看重，但不能必然得出轻意志的结论。②得出该结论的一个重要原因是，只要是依程式订立的契约，即便存在欺诈或者胁迫的情况下仍然有效，契约的效力只取决于程式是否被无差错地完成。本文认为，基于罗马“公”与“私”间泾渭分明的理念，与其说早期罗马法轻意志，不如说它不愿干预私人的意志，而把“私”事完全留给当事人自己去决定。这种仪式要求只是“私”获得“公”承认并在外观上接受后者一定程度监督的产物。即便是在早期罗马市民契约法中，也不乏对契约自由之尊重。③罗马早期，人们只有具备了自由民身份(身份特定)，才能签订法定类型的契约(种类特定)。有观点据此认为罗马法不存在真正的契约自由，但考虑到身份特定是奴隶社会维持等级制度之必须，而且当时相对简单的交易并不需要种类繁多的契约类型，我们实在不能过于苛求罗马法能孕育出与现代文明同等程度的契约自由。故在认可当事人身份特定和契约种类特定的前提下，罗马法上的契约自由是当然存在的。诚然，在罗马早期，缔结契约需要履行特定的程式。如在前古典法时期的《十二表法》所规定的要式契约中就需要铜和秤、5名见证人、司秤和称铜块的仪式方能缔结契约。④［古罗马］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，第270页，黄风译，中国政法大学出版社2005年版。古典法时期的要式口约要求双方均必须到场，使用专门的语言，回答时须先由债权人发问承诺否，再由债务人立即回答承诺且在内容上两相对应契约才能成立。⑤周枏:《罗马法原论》(下册)，第719页，商务印书馆1994年版。在文字契约中则要求必须采用某种书面形式表现契约的权利义务。⑥［英］巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，第170页，黄风译，法律出版社2000年版。但是，只要当事人依规定完成了程式，那么契约就能成立并生效而不受其他因素的干扰，这无疑给程式下的当事人交易的自由意志建立了坚固的堡垒。进一步而言，这种特殊的程式拉开了交易行为与一般社会行为间的差距，给予了当事人在签订契约前冷静思考的机会。同时，程式的复杂性也给予当事人对交易进行充分权衡的时间，使其能够在清楚认识到交易性质、后果的情况下缔结契约，实质上体现了对当事人契约自由的尊重。⑦即便在现代契约中也存在这种形式要素，如我国的实务契约中经常有诸如“双方本着公平公正的原则签订如下条款……”等形式上的规定。有关契约形式的作用，参见王洪:《契约形式研究》，第47－48页，法律出版社2005年版。

除了形式要素对契约自由的上述保障作用外，我们还需注意到两点:一是，罗马当时以物物交易和即时交易为主，交易相对方只能为罗马市民，一方并不需要更多地了解对方的信用、经济状况，也不需要担心从契约签订到契约履行间的诸多不确定性。二是，罗马时期交易标的物较为简单，通常情况下仅凭观察就能恰当地把握标的物的性质。基于此，当时的契约法无需深入交易内部并进行干预，而只需留给当事人足够的自由决定的空间就能保证契约自由的实现。因此有理由认为，即便是在早期罗马市民法阶段，契约自由也是当然存在的，只不过受到契约形式主义的约束而没有像万民法或者市民法后期那般表现得那么直接。

随着罗马版图的扩大和经济的发展，外邦人大量涌入。他们与罗马人之间的交往越来越频密。但是，外邦人要么不能使用市民法上的契约形式，要么使用起来非常不方便，经济活动受到严重阻碍。为了将外邦人的经济行为纳入法律调整的范围，外事裁判官被迫接受把市民法上的复杂交易形式进行简单化处理的商业实践，开始逐渐承认依单纯的合意缔结的契约。⑧徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，第78页，中国政法大学出版社2004年版。这就是罗马法上最直接体现契约自由的诺成契约。这种契约省略了市民法上的形式要求，当事人意志成为决定契约成立与否的原因。这一原理被后世概括为契约法最重要的一项基本原则——契约自由。⑨马俊驹、陈本寒:《罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响》，见朱勇等编:《罗马法:中国法与民法法典化》，第345页，中国政法大学出版社1995年版。诺成契约虽然在契约法历史上开创了一个崭新的阶段，并成为所有现代契约概念发轫的开端，○10但这绝不等于诺成契约意味着契约的绝对自由。由于与既有的要式契约相比，诺成契约的权利义务并没有前者那么确定，因此为了实现法律对诺成契约的有效调整，课加给当事人合理的不确定义务，外事裁判官在程式中加入“依诚信应该”的字样。随着时间的推移，内事裁判官也吸收了“依诚信应该”的程式，使之逐渐发展成市民法上的诚信诉讼。①徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，第79页，中国政法大学出版社2004年版。

依上文所述，我们不难总结出罗马法上契约自由的两个特点:其一，即便是在最早期极重形式主义的契约中，契约自由也是存在的，只不过它躲藏在形式主义的身后。契约自由伴生于契约的出现，可以说无自由非契约;其二，从契约或者说契约自由诞生之时起，就被戴上了脚镣——前期是形式主义，后期则是在形式主义之外加上了诚信诉讼。值得指出的是，罗马法后期也开始关注当事人意思表示的真实性，即如果当事人意思瑕疵的原因(如错误、欺诈、胁迫等)符合罗马法所规定的类型，就允许当事人更正或者撤销交易。②周枏:《罗马法原论》(上册)，第719页，商务印书馆1994年版。

(二)诚信诉讼:催生披露义务的土壤

正是在诚信诉讼中，出现了对当事人进行信息披露的要求。公元前235年，罗马的占卜官在城堡上进行占卜之前要求克劳狄乌斯拆除他建在凯利乌斯山岗的房屋，因为该房屋的高度妨碍占卜。克劳狄乌斯把房屋卖给了拉那里乌斯但没有告诉后者占卜官的要求，导致后者不得不按占卜官的要求拆掉了刚买下的房屋。拉那里乌斯后来得知克劳狄乌斯是在占卜官们命令他拆掉那座房屋后才出售该房屋的，于是对其提起了诚信性质的买受之诉。③拉那里乌斯不能提起欺诈之诉，因为那时罗马使用塞尔维尤斯的欺诈定义:以诈骗他人为目的，伪装一个行为而实施另一个行为的某种诡计。这样的诈欺只包括积极的欺骗行为，不包括消极的不说明真相的行为。参见徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，第83页，中国政法大学出版社2004年版。该案的承审员马尔库斯·卡托判决如下:“由于克劳狄乌斯出售时知道此事但未作说明，因此他应该承担买主的损失。”该案确定了一条原则，“诚信”要求买方应该知道卖方知晓的缺陷。④［古罗马］西塞罗:《论义务》，第305，291－297页，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版。

西塞罗还举了一些依据诚信要求当事人进行披露的例子。例1:有位商人将大量粮食从亚历山大里亚运往罗德斯岛，而当时恰逢罗德斯岛闹饥荒，粮食极度匮乏。如果该商人知道还有其他许多商人也正在把粮食运来罗德斯岛，那么他是否可以隐瞒这些信息，使自己的粮食能卖出好价钱，还是应该把这些信息告知岛上的居民?例2:假设有个正派之人要出售房屋，他知道该房屋存在缺陷但其他人不知道，那么他是否应该进行披露?西塞罗认为商人和房屋卖方必须披露上述信息才算尽到了诚信义务，他还解释道:“对一件事情沉默诚然并非就是掩盖，但是当你为了自己的利益不让知道情况会有益处的人知道你所知道的情况，那就是掩盖。”⑤［古罗马］西塞罗:《论义务》，第305，291－297页，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版。

此外，罗马法上的披露义务还被规定于市政官颁布的告示、法令中。⑥［意］桑德罗·斯契巴尼选编:《契约之债与准契约之债》，第471页，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版。如市政官告示规定:出售奴隶之人应当让买方了解每个被出售奴隶的情况，比如该奴隶有病、在逃、游手好闲或是尚未清偿私犯之债。在责任之承担上，因为依据市政官告示，卖方有义务披露买方所通常关心的标的物瑕疵，故如果卖方没有披露(即便卖方不知晓该瑕疵)，那么不论他是故意还是过失，都将可能因为交付标的物之诉而被判定承担责任。如果卖方已知该瑕疵，那么他还须承担因该瑕疵而造成的额外损失。例如，卖方出卖横梁时不知道横梁有瑕疵，如果买方用该横梁搭建的房屋因之而垮塌，那么卖方仅需承担横梁的费用;如果卖方知道瑕疵而出售，那么他将承担所有的损失。⑦Ruth Sefton－Green．Mistake，Fraud and Duties to Inform in European Contract Law．Cambridge:Cambridge University Press，2005:44－45．

综上可知，在早期罗马法中，由于交易相对简单，契约自由被契约形式主义所遮掩而尚未完全展现于历史的聚光灯下，披露义务也找不到滋生的土壤。到了罗马后期，契约自由借助诺成契约正式登上历史舞台，披露义务才依托诚信诉讼得以确立并发展起来。而诚信诉讼是罗马法调整诺成契约的主要手段，披露义务因此通过诚信诉讼对诺成契约，或者说诺成契约背后的契约自由戴上了脚镣。除了诚信诉讼，罗马市政官告示及法令关于信息披露的规定更进一步明确了该义务的适用范围及违反该义务所需承担的法律责任。

二、中世纪:严重束缚契约自由的契约法排斥披露义务

公元5世纪中叶，西罗马帝国灭亡后欧洲开始进入黑暗时代。罗马时期创造出的人类辉煌文明成果被令人窒息的蛮族统治和政教合一的政治制度所淹没。直到公元11世纪晚期以前，西欧各国仍然没有专门的司法制度和职业的法学家阶层，当时所使用的法律程序和规则，与政治、宗教制度以及社会习惯几乎不存在差别，而且也没有人尝试将当时的各种法律规定和各项法律制度组建成一个独特的体系。①郑云瑞:《西方契约理论的起源》，载《比较法研究》1997年第3期。因此，这段时期并未留下太多史实资料以对当时契约自由的状况进行考证。从11世纪晚期开始，与法律有关的著作才开始在西欧各国出现。注释法学派和评论法学派的兴起和发展更进一步促使在原来的教会法之外产生了世俗法，相应地，契约法也产生了教会契约法和世俗契约法之分。

12世纪初出现的注释法学派在对罗马法进行注释时注意到除了要式契约和有名契约之外，单纯的合意仅产生自然法债，而要使之产生市民法债(即诉权)，则须为其穿衣。②徐涤宇:《原因理论研究——关于契约效力正当性的一种说明模式》，第69页，中国政法大学出版社2005年版。注释法学派据此认为，协议只有是“穿着衣服的”才能产生一项诉权，这里的“衣服”也就是“原因”，它指的是所做的某事或所给予的某物。③［美］伯尔曼:《法律与革命》，第298页，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。虽然早期注释法学派仍然因为固守罗马法而没有把“原因”当做唯一的“衣服”，④在注释法学派看来，这些“衣服”还包括实物契约中的物、书面契约中的文字等。但是到了评论法学派那里，则开始抛开罗马法的文本对“原因”作进一步地扩展:第一种原因包括已为的给付和待为的给付;第二种原因是“慷慨”(这解释了罗马法中无偿的要式口约也具有拘束力的情形)。依据该学派的学说，契约当事人的合意原则上只有在它因两种原因之一而达成时才具有约束力。⑤徐涤宇:《原因理论研究——关于契约效力正当性的一种说明模式》，第74－75页，中国政法大学出版社2005年版。据此，评论法学派将注释法学派的众多“衣服”统一为单一的“衣服”——原因。

而在教会契约法下，不论是教会的教徒之间还是非教会的俗人之间虽然能订立契约，但需要受到限制:即承诺作为一个良心问题其自身是有拘束力的，而不论承诺是否“穿了衣服”;并且，原因只有根据当事人订立契约前负担的正当缔结具体契约所要求的全部道德义务进行定义，才能成为契约的基础并赋予该契约以效力。⑥详见［美］伯尔曼:《法律与革命》，第159页，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。经过托马斯·阿奎那以及后期经院主义的发展，中世纪后期形成的契约观念就是通过“原因”把道德意志附加于当事人的意志之上，以便在伦理上解释赋予契约以效力的理由。⑦徐涤宇:《原因理论研究——关于契约效力正当性的一种说明模式》，第95页，中国政法大学出版社2005年版。也即当事人间单纯的合意并不能形成契约，在合意之外还需要一个道德上的原因。这个原因可能是契约当事人间的行为满足了交换正义，也可能仅是一方“慷慨”使然。

从上文简要的梳理可以看出，中世纪的契约自由戴着异常沉重的脚镣，这个脚镣就是“原因”。在这个“原因”约束下，不公平交易会因为被认定为缺乏原因而予以撤销。因此，如果卖方隐瞒了会导致交易标的物的真实价值低于交易价格的事情，交易就会因为失去“原因”而被撤销。⑧在契约法上，教会法学家的“合理”和“平等”就是要求双方收益和损失的均衡，即表现为“价格正当”原则。中世纪的法学家普遍认为，正当价格就是指市场价格。在这个“原因”之外，中世纪法学家还继承并发展了罗马法上将错误、欺诈和胁迫作为诉的抗辩理由的处理方式。他们认为，如果契约当事人产生了实质性错误，那么契约是无效的。但是，中世纪的法学家并没有尝试寻求关于错误的一般性原理，而是仅限于在罗马法既有文本中搜寻会导致买卖契约无效的各类错误。⑨郑云瑞:《西方契约理论的起源》，载《比较法研究》1997年第3期。

“原因”理论这种忽略交易过程而以交易结果评价契约效力的路径严重地束缚了契约自由。诚然从普遍意义上看，裁判者以交易公平的一般性标准对契约效力进行评判在多数情况下是正确的，但就某个具体的契约而言，哪一个裁判者能比契约当事人更准确地判定交易结果是否公平?如果某个在外人看来并不值钱的标的物对一方当事人有特别重要的价值并且其愿意为此支付高昂的对价，那么在“原因”理论之下，该方订立购买此标的物的契约自由如何得到保障?要对此种交易条件下的契约自由进行恰当保护，就必须抛开交易结果、深入缔约过程切实了解缔约背景和当事人的主观意思。然则，这种着重于缔约过程的私法干预路径与“原因”理论并不相容。就披露义务而言，它作为以保护当事人缔约的主观意思为中心，通过信息披露展现缔约背景并规制缔约过程的私法干预手段在“原因”理论之下也无法找到栖身之所。除此以外，披露义务缺席中世纪契约法也存在其他方面的原因:在中世纪开始之际，由于交易被视做是上帝所厌恶的贪财的表现形式而遭限缩到极小的范围。①Walton H．Hamilton．The Ancient Maxim Caveat Emptor．Yale L．J．1133，1931:1137、40．在这种背景下不但不需要披露义务，甚至交易存在的正当性也遭到否定。后来随着经济的发展，交易变得普遍和频繁，教会改变了对交易进行压制的策略，但对教徒设定了许多指导商事行为的守则以及交易标准，包括公开的市场、公平的价格、诚实的称量、质量好的货物。②Charles T．LeViness．Caveat Emptor Versus Caveat Venditor．Md．L．Rev．177，1943:178、7．它们适用于集市和市场。商人们必须于白天在这些公开的市场上才能进行交易，若是在晚上进行的交易则会被人鄙视。在交易时，他们的秤和度量衡都必须满足特定的标准，集市的东主(proprietors)会对交易进行监管，杜绝交易中出现任何形式的欺诈以保持他们的声誉。一旦发现商人有不诚实的表现，就会给他们戴上足枷并将他们与出售的货物一起游街示众。③Walton H．Hamilton．The Ancient Maxim Caveat Emptor．Yale L．J．1133，1931:1137、40．因此，要么出于对宗教戒条的遵守，要么出于对惩罚手段的恐惧，当时的商人在从事交易时都非常小心、谨慎，如果发现自己的商品存在瑕疵或者其他如果不告知买方就会有违诚信要求的事情时都会向后者进行披露。

三、古典契约法:过度高涨的契约自由挤占了披露义务的生存空间

在古典自然法学、自由主义及人文主义综合影响下，18、19世纪发展起来的古典契约法首次将契约自由确认为一项契约法原则，④苏号鹏:《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，载《法律科学》1999年第5期。并体现于《法国民法典》第1134条。⑤《法国民法典》第1134条:“依法成立的契约，在缔约当事人间有相当于法律的效力”。“前项契约，仅得依当事人的相互的同意或法律规定的原因取消之”。“前项契约，应以善意履行之”。参见李浩培等译:《拿破仑法典》，第174页，商务印书馆1979年版。虽然该条并非只有这一项内容，而且也并非只有一层意思，但都被19世纪的法国注释学者浓缩为“契约自由”。这种注释法虽然难逃断章取义之嫌，但正是其所注释出来的契约自由原则，引出了统领西方契约法一百多年的“唯意志论”。这个理论把契约法描述成为关于人的意志的纯粹理论体系。⑥傅静坤:《二十世纪契约法》，第3页，法律出版社1996年版。在德国，唯意志论经以萨维尼为代表的历史法学派加工和改进，最终完善的体现在《德国民法典》中，并使该法典成为以契约自由与意思自治为中心的抽象契约理论完成的标志。⑦李永军:《从契约自由原则的基础看其在现代契约法上的地位》，载《比较法研究》2002年第4期。应该说，这两部著名法典将契约自由捧到如此高的地位是有其历史合理性的。《法国民法典》颁布于资产阶级革命胜利并取得政权以后。彼时，人们出于对自由资本主义的狂热崇拜和对封建复辟的恐惧和厌恶，将契约自由推上神坛自是当然。《德国民法典》则颁行于人类科学技术水平爆炸性增长时期，人们盲目地相信理性具有驾驭一切的能力，再加上萨维尼及潘德克顿学派在德国的重要地位以及德国人对自己理性思维能力的自信，最终形成了以意思自治为主导的契约法。

英美法系中的英国，从16世纪开始，由于经济的发展，实务中出现了形形色色的各种允诺，仅靠原有的侵害赔偿之诉和循案侵害赔偿之诉的诉讼方式(令状)并不能给予当事人以充分救济。为了解决这个矛盾，英国普通法逐渐发展出了违诺赔偿之诉。这种新的诉讼方式成为使英美法系对价原则具有技术性意义的形式源泉，而该原则的实质起源则是清偿债务之诉中的相等补偿原则，它是用以计算赔偿数额的。⑧刘承韪:《英美法对价原则研究:解读英美契约法王国中的“理论与规则之王”》，第88－89页，法律出版社2006年版。不论是其形式源泉还是实质起源，对价都是以防御性质的法律概念出现的，而不是司法积极干预当事人契约的切入点。如果我们考虑到令状的有限性以及诉讼程式的要件规定，就不难推知这段时期的英国法是极少对契约进行干预的，契约更多的时候是当事人之间的事情。英美法上的买方自慎规则(caveat emptor)就是这种消极干预的具体表现。①买方自慎规则要求当事人在缔约中完全依靠自己的能力进行磋商，当事人对与缔约有关的重要信息不承担披露义务。参见Alex M．Johnson．An Economic Analysis of the Duty to Disclose Information:Lessons Learned From the Caveat Emptor Doctrine．San Diego L．Rev．79，2008:103、45．在将对价作为其防卫机制的基础上，19世纪英美法建立起了自由主义契约理论。依据该理论，只要具备对价这个法定要件(除了一些古老的契据)，那么任何人都可以选择任何符合自身利益的条款，并与任何人订立契约。②详见［德］茨威格特、克茨:《比较法总论》，第301页，潘汉典、米健、高鸿钧等译，法律出版社2003年版。而美国则迈出了比英国更大的一步:有了对价，其他的一切——诸如与谁订立的契约、怎么订立、契约内容是什么、标的物为何等要素就都不那么重要了。因为当时的契约法注重的只是一个形式，即交易真实存在的形式，而对价的存在已足以证实这个形式。③傅静坤:《二十世纪契约法》，第10页，法律出版社1996年版。在英美法系中，管束契约效力的对价原则排除了国家的干预行为，成为契约自由的重要保障。

不论是大陆法系还是英美法系，被古典契约法置于重要地位的契约自由均建立在如下两个基础假定之上:其一，主体皆为经济人且抽象平等。其二，完全自由市场，它包含三方面内容:契约不得涉及除当事人之外的任何第三人;充分的信息;有足够的可供选择的伙伴。④李永军:《从契约自由原则的基础看其在现代契约法上的地位》，载《比较法研究》2002年第4期。这两个假定基本上否定了披露义务存在的合理性。首先，经济人假定意味着一方谋取自身利益最大化而无须顾及对方利益的行为具有正当性。在双方利益具有显著对抗性特征的缔约阶段，自然没有理由要求一方披露能纠正对方错误或提升对方收益的重要信息。其次，主体抽象平等意味着当事人在缔约能力、信息占有等方面没有任何差异，这不但夯实了经济人假定而且还否定了披露义务的存在前提——当事人信息不对称。再次，完全自由市场中当事人拥有与缔约相关的一切重要信息，并且能被当事人所具有的足够理性所有效处理，无需对方信息披露的协助。最后，即便偶然存在信息不对称的情况，由于市场上有足够可供选择的交易伙伴，当事人可在多方比对的情况下获知正确缔约所需要的信息或者径直选取在信息提供上更为主动、透明的相对方。

诚然，在契约自由高涨的古典契约法时期，基于欺诈、胁迫以及错误订立的契约也会受到法律的否定性评价，而且与中世纪相比，这些影响契约效力的原因已逐渐发展为成熟的理论，如法国的同意瑕疵理论、德国的缔约过失责任理论、英美法系的不实陈述理论等。这些理论尽管后来成为上述国家向当事人施加披露义务的渊源和依托，但在当时由于契约自由之风盛行，立法和司法对当事人先契约行为持消极干预的态度，这些理论仍停留在对当事人积极的不当缔约行为的规制上。在当时的契约法理念中，只有在一方的行为导致了另一方发生缔约错误的情况下(被引起的错误)私法才会介入其中。如果一方因未拥有相关信息而发生错误，信息拥有方仅是沉默而没有进行误导(被利用的错误)则是契约自由的当然表现，故上述理论并未能衍生出披露义务。

虽然两大法系的古典契约法都将契约自由推上神坛，但是随着时间的推移，支撑其居于此等神圣位置的依据和理由在新的历史条件下已经褪去了原有的正当性外衣。这带来了现代契约理论对契约自由的重新审视。

四、现代契约法:契约自由的理性回归与披露义务的重生

进入20世纪特别是中叶以后，古典契约法赖以存在的两个基础均发生了质变:主体平等假定被契约主体之间在资金、技术以及信息等交易要素上日渐拉大的差距所否定;行为经济学对人们微观经济行为的研究也充分证明了市场主体在从事经济行为时会经常受到非理性因素的影响;在市场环境上，由于产业链的全球化分布，社会分工向精细化方向发展，主体间相互依赖程度日益加深，契约的签订和履行很容易对第三人造成影响，契约相对性这一契约自由的当然结果已经在许多情形下被突破。新知识、技术的海量增长也使交易日趋复杂，民事主体对有关交易标的物的信息往往是知之甚少，远远谈不上掌握充分的信息。此外，大型跨国企业、垄断集团的出现也实质上压缩了市场主体选择交易伙伴的空间。

为弥合既有的契约法与交易现实间的鸿沟，各国都对契约法进行了调整，其主要途径就是在立法和司法两个方面对契约自由进行限制。在立法上，主要表现为对当事人施加了许多契约外义务;在司法上，通过诚信原则、情势变更原则和契约解释等手段补充、变更甚至否定了当事人在契约中对于自己的事务的安排。现代契约法时代，契约自由在经历了古典契约法的松绑后重新戴上了层层厚重的脚镣，其中就包括了披露义务。从比较法上看，两大法系的主要国家均对披露义务作出了规定:法国除了颁布大量与该义务有关的专门法外，法院也通过扩展适用《法国民法典》第1108－1110条、第1116条和第1643条的规定频繁向当事人施加披露义务。在法国，专业当事人不但须对已知信息承担相当沉重的披露义务，在相对方为非专业当事人时甚至需要披露自己尚未知晓的信息。①Paula Giliker．Regulating Contracting Behaviour:The Duty to Disclose in English and French Law．European Review of Private Law，2005(5):633．于欧盟层面，近年来颁行的诸多指令大都将披露义务作为其重要内容，《欧洲合同法基本原则》第4:107条则更将披露义务上升为一般性先契约义务并罗列了施加该义务的考量因素。在美国，买方自慎规则已被司法所逐渐摒弃，披露义务早已成为法院裁判文书的常客——《侵权法第二次重述》第551条和《合同法第二次重述》第161条之规定即充分反映了这一点。应当说，披露义务在现代契约法上的回归，首先得益于各国能正视缔约当事人信息差距正日益扩大等现代交易的新特点并于立法和司法实践上迅速作出调整。其次，新经济学分支的研究成果对披露义务被重新确立也起到了重要推动作用:信息经济学关于信息不对称对交易主体乃至整个市场所产生的消极影响的研究为披露义务提供了直接的合理性证成;行为经济学关于非理性因素如何影响人们经济行为的研究明确了人们在缔约中需得到协助，特别是信息协助的必要性;新制度经济学将契约诉讼成本纳入交易成本的泛化成本观为披露义务所导致的交易成本的上升提供了正当性解释。最后，能对现代契约法进行恰当诠释的关系契约理论也论证了当事人在缔约中互相协助进而形成坚实的利益共同体对于其恰当缔约的重要作用。这进一步为将披露义务归入一般性先契约义务扫除了障碍。

五、结 论

从罗马最初的契约法到现代契约法，只要存在商品经济，契约自由就一直被作为契约行为的根本要素而从未被动摇。同时，我们也能发现不同时期的契约法均给契约自由拴上了脚镣。易言之，有契约自由，就一定存在这些脚镣，只是在不同的历史条件下，这些脚镣的形式和重量有所不同。在规制简单交易的早期罗马法上，形式主义已能恰当扮演脚镣的角色。而在现代契约法上，交易复杂化趋势和当事人间的信息不对称则要求在契约自由被戴上诸多脚镣后再增添新的一副脚镣——披露义务。

如同学者质疑罗马早期被形式主义所束缚的契约中是否存在契约自由一样，现代契约法给契约自由带上如此多的脚镣，越来越多契约外因素也被作为契约纠纷的裁判依据，那么契约究竟还是不是意思自治的产物，契约自由是否仍然存在?产生这个疑问的原因主要是因为人们在古典契约法影响下混淆了两种意义上的契约自由。在契约自由最为高涨的古典契约法上，契约自由等同于契约正义。在当时的观念看来，再没有任何手段能比得上当事人自己决定自己的事务更能保护个体利益并实现契约正义了。法律作为正义的化身，自然应当捍卫等同于正义的契约自由。应当说，古典契约法肯定了人作为生而追求自由的理性存在，通过以意思自治为核心的契约这一途径追求和实现契约自由具有当然的合理性。只不过古典契约法在某些环节上过分拔高了契约自由，比如认为单纯依赖契约当事人自己的意思就能实现契约自由并进而实现契约正义;在某些环节上又过度放纵了契约自由，比如任凭契约当事人借助契约自由实现自己的经济目的。现代契约法所做的事情就是依照当下之缔约现实将古典契约法过分拔高和过度放纵的那部分契约自由拉回到其应当存在的位置。申言之，契约自由实则包含两层含义:第一层是目的意义上的契约自由，这个意义上的契约自由从契约诞生至今一直就是人们所孜孜以求并在古典契约法时期被充分证成的，它从未被改变且代表的是契约正义;第二层是手段意义上的契约自由，在古典契约法时期被作为实现目的意义上的契约自由的主要手段，但在现代契约法时期同样为了实现目的意义上的契约自由而受到诸多限制。对手段意义上的契约自由的限制没有、也不可能改变目的意义上的契约自由作为契约根本属性的地位。披露义务也仅是为实现目的意义上的契约自由之故而对手段意义上的契约自由施加限制。