张 健

（安徽大学 江淮学院，安徽 合肥230031）

旅游的盛行，旅游途中出现了大量的由于时间无益度过导致旅游者精神损害的情形，财产损害赔偿不能全面弥补旅游者的损失，另外，旅游合同的特殊性质，司法实践中出现了在旅游合同违约责任中给予时间浪费赔偿的案例，因此在旅游合同违约责任中规定时间浪费请求权迫在眉睫。

1 旅游合同违约责任中时间浪费请求权的理论观点及评析

1.1 肯定的理论观点及评析

1.1.1 肯定的理论观点及理由 “早期德国，旅游合同中的非财产损害赔偿有关的理论是假期商业化，为了突破德国法253条的规定，将假期视为财产价值予以保护。后来遭到许多学者的批评，于是1979年修法增订651F条，直接赋予旅游者可因时间浪费请求适当的金钱赔偿。理论界认为：该条是第253条的法定例外情况。2002年修改债务法进一步肯定了在违约中的非财产损害赔偿。”

台湾地区1999年对民法进行修订，第514条之八规定，归责于旅游业经营者的事由，导致旅游没有按照约定的旅程进行，旅客可以就其时间的无益度过，按日请求赔偿一定的金额。但旅客每日所获赔偿金额，不能超过旅游业经营者所收旅游费用总额每日平均之数额。理论界通说认为，旅游者的时间浪费是一种精神性损害，明确规定旅游合同违约责任中精神损害赔偿。

旅游合同违约责任中时间浪费请求权理论探讨，杨振宏[1]认为，“时间无益度过的损害赔偿问题应该结合具体问题具体分析，德国的协议约定有其合理性的一面，但台湾的旅游费用平均于天数之中的规定我并不赞同，假如旅行社的违约行为严重，导致旅游者重度残废，而旅游仅仅是二日游，旅游费用不可能很多，无法赔偿旅游者的精神性损失。所以，旅游时间浪费请求权应该给法官自由裁量权，结合有可能发生的精神损害赔偿一并保护为佳”。李昕[2]认为,“应当建立时间浪费请求权。”郑文科[3]认为,“旅游者的时间浪费请求权的法律基础有两个方面：一是我国宪法中规定的休息权；二是合同法中规定的委托关系。为了充分利用自己有限的休息时间，出于对旅游经营者专业知识的信任，旅游者委托其安排自己有限的休息时间。由于旅行社安排不当，导致旅游者的旅游时间也就是休息时间无益度过，自然应当承担一定的违约责任。”“将旅游时间的无益度过作为一般人格权受到侵害的情形去追究旅行社的责任。该种责任应该为过错责任，当旅行社主观上具有故意或过失，导致事先规定的旅游行程没有安排或有重大瑕疵，旅行社的赔偿数额按日计算应不超过旅行社所收旅游费用总额每日的平均数。按日请求，不是旅游浪费时间必须达到24小时才能按照一日计，而是以日作为计算赔偿金额的单位。即便一天中仅浪费了1小时，就当日旅游者所受的损害，也可以请求旅行社赔偿[4]”。葛智敏[5]认为：“我国应该尽快把制定旅游合同的相关立法作为完善《合同法》的一个重要措施，参照各国立法及司法实践，赋予旅游者对因旅行社违约行为引起的时间浪费及精神痛苦有合同上的非财产损害赔偿请求权或者在旅游合同中确立精神损害赔偿制度”。

1.1.2 对肯定学说观点进行评析 由以上观点可以看出，鉴于旅游合同是追求精神享受的一类特殊合同，对旅游者的保护，仅仅依靠合同法上的财产救济凸显弊端。境外国家（地区）立法上的规定，学者的理论探讨，一致倾向于将旅游途中因为旅行社的原因导致旅游者的时间浪费，规定旅游者的时间浪费请求权。同时对旅游者时间浪费请求权的性质纳入精神损害赔偿范围的可能性较大，但对于时间浪费请求权纳入合同的违约责任还是侵权责任救济，论及较少，笔者认为应当纳入旅游合同的违约责任予以救济。

1.2 否定的学说观点及其评析

1.2.1 否定的学说观点及其理由 对旅游合同违约责任中时间浪费请求权持否定态度不在少数，主要代表我国民法学者王利明[6]认为,“坚持侵权责任与违约责任在侵害结果上的划分标准，对因违法行为导致的精神损害，原则上应当属于侵权责任范畴，同时认为我国合同法中否定精神性损害赔偿的理由还在于，一是只有侵权责任法才能对精神性损害提供赔偿，合同法对因违约行为导致的精神性损害，原则上是不提供救济的；二是在违约责任中实行精神损害赔偿，可能会使订立合约的当事人在订约时产生极大的风险，不利于鼓励交易的完成；三是精神损害赔偿不一定符合合同的特点和性质；四是如果规定精神损害赔偿，将给予法官一定的自由裁量权；五是违约行为造成精神损害时，如果违约行为人的行为已经构成了侵权，受害人可以通过侵权的手段而不是违约的方式来解决”。

1.2.2 对否定学说观点的评析 目前我国现行法律规定，精神损害只有在侵权的情况下才能获得救济，时间浪费作为一种特殊的精神损害若要得到救济只能通过侵权责任，笔者认为，正因如此，撰写该文之目的在于通过违约责任予以救济，一则能够充分保护旅游者的利益，二则通过违约责任途径解决，避免了通过侵权责任需要重新认定责任的成立。正因为旅游合同的特殊性，有必要在违约责任中规定。不具有普遍性，也不会给其他合同双方当事人在订约时形成极大的风险。

2 旅游合同违约责任中时间浪费请求权的必要性与可行性

2.1 旅游合同违约责任中规定时间浪费请求权的必要性

2.1.1 旅游合同特殊性 旅游者通过支付一定的费用，希冀在旅游途中获得身心愉悦，假若因为旅行社的原因导致这一合同目的没有实现，给旅游者将会带来极大的落差，更主要的是让一段时间白白浪费，要知道当今社会人们难得有几天休息。如五一、十一假期旅游导致落空，带来的影响是显而易见的。

2.1.2 财产损害赔偿的不足 合同法的上财产责任以填补损害为主，如果旅游无法进行仅仅退还旅游者支付的旅游费用，将无法全面弥补旅游者的损失。因此，在旅游合同中规定时间浪费请求权非常重要。某种程度上也是对旅行社的一种惩罚。只有这样规定，才能够全面地保护旅游者的权益，同时也有利于规制旅行社。

2.1.3 在违约责任中规定更有利于保护旅游者的权益 在肯定旅游合同应规定时间浪费请求权，接下来就要解决，通过何种方式救济，旅游者的时间浪费请求权是在违约责任中规定，抑或在侵权责任中加以规定。笔者认为，应放在违约责任中加以救济，理由主要有以下两点：一是有利于责任的认定，旅游进行过程中，因为旅行社的原因导致时间无益度过即可认定。二是合同法规定了责任竞合，是为了解决因合同侵犯人身权益的赔偿问题，也是适应了合同法的不断发展。因此，随着旅游合同的发展，应当在旅游合同这类特殊合同违约责任中规定时间浪费请求权。

2.2 旅游合同违约责任中时间浪费请求权的可行性

在我国合同法领域，司法实践中按照目的解释、体系解释《合同法》第107、112、113条中损失应包括精神性赔偿，承认旅游合同违约责任中的精神损害赔偿。

2010年7 月实施的《侵权责任法》第22条规定第一次明确精神损害赔偿。精神损害赔偿已经在侵权领域内不断完善。而在违约责任中规定精神损害赔偿众说纷纭，笔者认为，运用法学解释的手段，解决我国实践中发生的违约责任中精神损害赔偿难题。随着合同义务扩张，原本属于侵权法领域的协助、保护等法律规定的义务，逐步纳入到合同法中的附随义务。因此，违反合同法的附随义务造成精神损害，为将来在违约责任中规定精神损害赔偿奠定了基础。进一步证明在合同领域中规定精神损害赔偿的可能性。

旅游合同区别于其他合同的重要特点是其时间性，时间本身是无价的，也无法进行量化赔偿。即便可以赔偿，对于旅游者来说，也无济于事，因为其打算进行一场旅游体验来愉悦身心的目的没有达到。但是给旅游者造成的损失是显而易见的，对于这样的损失必须通过特殊的救济方式予以填补。因此，实践中应当赋予旅游者时间浪费请求权，通过对旅游者给予一定的金钱来补偿其因旅游目的没有达到受到的损失。

3 旅游合同违约责任中时间浪费请求权的性质与归责原则

3.1 时间浪费请求权的性质

德国通过假期商业化理论，给予时间无益度过进行赔偿，受到了相当多学者的批评，到1979年修正德国民法典时不再坚持绝对的商业化理论，创立了时间浪费请求权，将假期视为一种财产价值。与德国不同的是，台湾地区的通说认为时间浪费的损害不是财产价值的损害，而是精神上的损害。

时间浪费使旅游者无法获得追求的精神上的愉悦和享受，自然是精神利益损失的一种，时间浪费的实质就是精神利益的损失。有学者认为[7]，“旅游时间无益度过加以赔偿的法律性质，是对时间浪费本身的赔偿，而不是对因时间浪费导致的精神郁闷、痛苦所进行的赔偿”。甚至有学者认为直接借鉴我国台湾地区的观点和作法，将时间浪费请求权视为一种精神上的损害，是一种特殊的精神损害形式，当然这里的前提是对于旅游合同这样特殊性质的合同[8]。时间的利用，完全基于个人意志自主决定，而意思自主又属于人格的范畴，与一个人的人格难以分离，因此时间无益度过所造成的悲伤、痛苦或感叹，为一个人的主观感受[9]。又时间能否换取金钱，涉及因素甚多，殊难加以衡量，应属非财产损害。此处的非财产损害应理解成精神损害[10]。

笔者认为，旅游时间浪费本身是不可赔偿的，因为时间是不可以金钱价额予以衡量的，而对时间浪费的赔偿或者将其直接视为财产价值，在逻辑上行不通。将其视为一种特殊的精神上的损害，较为适合。时间的利用，旅游者自主决定，而意思自治属于人格之范畴，因此，时间无益度过导致的痛苦等，是旅游者的主观感受。

3.2 时间浪费请求权的归责原则

“归责原则本质上是责任范围大小的确定问题，严格责任与过错责任区别是否以过错作为归责事由，在过错责任中通过限缩抗辩事由也可以达到严格责任的效果，严格责任下通过扩张免责事由也可以达到过错责任的效果。”笔者认为旅游合同属于特殊性质合同，采用何种归责原则，要结合旅游合同的特点以及实践中容易操作等综合考量[11]。有学者认为，“旅游途中变化常常发生，如果是由于意外事件导致旅游无法进行的，难道也要旅游营业人赔偿吗?显然也是不可能的。所以该请求权必须以旅游营业人的过失为前提”。“旅游合同中的时间分为绝对定期和相对定期，前者是指在合同中约定的期限一旦浪费将无法补偿，即合同目的将落空，具有不可替代性。后者指以当事人约定的期间，具有替代性。事实上，即便由当事人双方约定的相对定期行为，由于受到假期、季节等因素的影响，必须在约定的时间内实现，如若不然，亦将导致合同目的落空[12]。因此，相对定期行为受到很多的限制，旅游合同中倾向于绝对定期行为。宁红丽认为“旅游合同为绝对的定期行为”[13]。

“定期行为，如不按期给付即生给付不能，故无须催告，径得解除合同”。旅游合同的定期性作为旅游合同的重要特征，促使双方当事人严格按照合同约定的时间履行合同[14]。如果旅游者违反约定的时间没有履行合同，旅游者自行承担时间浪费损失。如果由于旅行社的原因导致旅游合同没能按照约定的时间进行，不考虑旅行社是否有过错以及过错程度，一律视为违反合同，赔偿旅游者的时间无益度过。因此，旅游者的时间浪费请求权应当不以旅行社的过错为前提，无过错责任更能保护旅游者的权益。

有人质疑，如果由于合同以外的第三人造成旅游者时间浪费的，强加给旅行社，可能会影响旅行社的发展乃至整个旅游业的发展。旅游合同双方，明显旅游者处于弱势地位，比如在外地旅游中因为第三人的原因发生时间浪费，由于旅游者在外人生地不熟，很多信息闭塞，这种情况下，如果不规定旅行社承担时间浪费赔偿责任，则回到居住地时，旅游者已无从寻找第三方。为了平衡旅行社的利益，则赋予旅行社向第三方的追偿权。第三方区分具体情况具体分析，当第三方为旅行社的履行辅助人，旅行社应当赔偿旅游者的时间浪费，因为履行辅助人是由旅行社选定的，此时，旅游者毫无选择权。根据权利义务对等原则，理应承担赔偿责任，承担赔偿责任后向第三方追偿。第三方为其他旅游者时，则事先需要征求旅游者的意见，如果同意改变行程，不得再以时间延误要求旅行社承担时间浪费赔偿。旅行社也无须向其他旅游者追偿。

4 结语

该文重点探讨了旅游合同违约责任中时间浪费请求权的必要性与可行性，性质和归责原则。首先应及早规定旅游合同违约责任中时间浪费请求权，其次考察国（境）外的立法，以及我国的国情，时间浪费请求权归根到底属于精神损害赔偿范畴。最后归责原则，出于保护旅游者的利益，旅行社应适用无过错责任原则，不是由于旅行社的原因导致时间浪费的，赋予旅行社向第三方追偿权。

[1]杨振宏.论旅游合同中的损害赔偿责任[D].北京：中国政法大学研究生院，2005：38-41.

[2]李昕.试论旅行合同违约的非财产性损害赔偿[J].东南大学学报:哲学社会科学版，2007（S2）:131-136.

[3]郑文科.游客是否有权请求时间浪费赔偿[N].中国旅游报，2008-10-20(11).

[4]李冰.旅游时间浪费应受赔偿[N].人民法院报，2006-05-15(B01).

[5]葛智敏.关于我国在旅游合同中确立精神损害赔偿制度的探讨[J].内蒙古财经学院学报:综合版，2006(4):79-82.

[6]王利明.违约责任论[M].修订版·北京：中国政法大学出版社，2003：562－565.

[7]韩阳，孟凡哲.旅游合同研究[M].北京：知识产权出版社，2007:219-220.

[8]赵晓青.我国旅游合同的若干问题研究[D].吉林：吉林大学法学院，2006：54-55.

[9]陈晓峰，张健.违约责任中非财产损害赔偿制度研究[J].西南科技大学学报:哲学社会科学版，2010，27(5):7-12.

[10]杨振宏.旅游合同违约的损害赔偿项目研究-兼论时间浪费赔偿请求权的参考价值[J].北京第二外国语学院学报，2009(7):72-79.

[11]张健.论旅游合同违约责任中的非财产损害赔偿[J].西南科技大学学报:哲学社会科学版，2011，28(3):16-18.

[12]谢彦君.论旅游的本质与特征[J].旅游学刊，1998(4):41-44，63.

[13]宁红丽.旅游合同研究[C]//梁慧星.民商法论丛:第 22卷.北京：金桥文化出版有限公司，2002：22-23.

[14]史尚宽．债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：543－544．