徐 阳,张溶开,张宛初

(1.辽宁大学 法学院,辽宁 沈阳 110136; 2.辽宁大学 文学院,辽宁 沈阳 110136)

证明力与证明能力是大陆法系证据学上的两个概念。英美法系证据的可采性是法律问题,但决非与证据关联性和证据力无关。源于普通法传统的证据规则,其出发点在于保证证据具有基本证明力的考虑。普通法所特有的证据规则只能在那些为提高事实认定之准确度而设立的排除规则中找到,其考虑的核心是对证据证明力的要求[1]19。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称两高三部)2010年颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)中,包含了大量的证明力规则。这些证明力规则绝大部分已被吸收进了2012年11月颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》之中。其中,许多规则不论从文本表达体例,还是效力上,与英美法系通行的证据规则均有一定差异。笔者试图从比较研究入手,寻找这些中国式证明力规则的特殊属性,以此为评价其利弊得失提供理论参照。

一、证明力规则的类型

《死刑案件证据规定》中的证明力规则大致有以下几类:

第一,英美法系存在的并为我国所借鉴的证据规则。

(1) 关联性规则。《死刑案件证据规定》第6条第4项规定了对物证、书证应当着重审查的内容之一是:“物证、书证与案件事实有无关联”。此外,在第6条的第5项、第23条第8项、第27条第5项、第29条第5项等条款中分别规定,对实物证据、鉴定结论、视听资料和电子证据等证据的关联性应进行审查判断。

(2) 原始证据优先规则。《死刑案件证据规定》第8条规定:“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时,才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或内容的照片、录像或者复制品……。据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以使用副本或复印件。”

(3) 意见证据规则。《死刑案件证据规定》第12条第3款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”

第二,不同种类证据审查判断内容的规则。该规定的第6条、第11条、第18条、第23条、第25条、第27条、第29条等条文分别规定了对各种类证据进行审查判断的内容。

第三,对人证证明力审查判断的特定规则。该规则对证人证言和被告人供述、辩解的证明力判断进行了规定。具体体现在:该规定第15条第2款、第3款和第22条。

第四,对证明力综合审查的规则。该规定第32条规定了证明力审查的一般方法:“对证据的证明力,应当结合案件的具体情况,从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系,共同指向同一待证事实,且能合理排除矛盾的,才能作为定案的根据。”第33条规定运用间接证据认定案件事实的规则;第34条规定高度隐蔽性实物证据与口供印证规则;第37条规定应当慎重运用的两类证据。

除上述显性证明力规则外,《死刑案件证据规定》中还有隐性的证明力规则。依照该规定的体例,在每一种证据的“审查内容”条款之后,都有“不能作为定案根据”条款。以物证、书证为例,《死刑案件证据规定》第9条规定:“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。”尽管“不能作为定案根据”条款所设定的法定情形几乎均为程序瑕疵,但设定这类规则主要考虑的因素其实是严重程序瑕疵对证明力的影响。仍以物证、书证的“不能作为定案根据”条款为例。提取的物证未形成笔录,并未直接侵犯公民人身权利,但在没有笔录佐证物证来源的情况下,这一物品与案件的关联性无从体现。这样的实物证据的证明力极其微弱,因此不能作为定案根据。

二、证明力规则效力的属性分析

1.英美法系证明力规则的效力

依据达马斯卡对英美法系证据法的分析,陪审制中职业法官与陪审员的二元构成,是证据规则形成的制度前提。“只有当审判法庭分裂为非专业和专业两部分时,技术性的证据法才有了存在空间”,“众多被广泛采用的证据规则只有放置于二分式法庭背景下才能获得普通法的意味”[1]34-35运用证据规则是职业法官的权力,法官将不符合法律资质的证据排除出陪审团视线,陪审团则根据有可采性的证据对案件进行评价。

英美法系的证明力规则直接规范法官的证据裁量权,同时也间接限定了陪审团事实裁判的范围。其效力体现为规范性和授权性两个方面。大部分证据规则,如传闻证据规则、意见证据规则、原始证据优先原则、品格证据规则、类似行为规则等,具有规范性效力。这些证据规则的体例一般是:“一般不可采”加“例外可采”模式。例如,在《美国联邦证据规则》中,意见证据规则和非原始证据一般不可采,同时以列举方式规定可采的特定情形。“排除与列举式可采”的体例将法官的权力限制在有限的空间内,具有很强的确定性和操作性。这些证据规则有明显的“限权”意图,其规范性的效力很强。

关联性规则在英美法系是非常特殊的证据规则。一般证据规则的适用逻辑是,一旦某一证据被认为归属于特定证据类型,如意见证据、品格证据等,该证据就会被排除。关联性规则却并非如此。即便某一事实材料具备与案件事实的关联性——这一证据的基本属性,也可能被排除而失去证据资格。《美国联邦证据规则》第401条对有关联性的证据进行了界定:“证据具有某种倾向,使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”《美国联邦证据规则》第403条对具有关联性的证据加以排除进行了规定:虽然某一证据具有关联性,但采用该证据可能导致不公正偏见、混淆争议或误导陪审团,且这一后果实际大于其证明价值的,或者可能导致不适当拖延、浪费时间或不必要的出示重复证据的,则可以排除证据。基于一定司法策略的考量,关联性证据规则具有将有证明力的证据予以排除的后果。与大陆法系职权式审判不同,英美法系陪审团审判采取将证据调查集中一次进行完毕的方式,不允许牙科医生作业式的多次开庭。如果过于庞杂而又无重要证明价值的证据充斥于庭审证据调查中,会影响陪审团对案件事实的判断,特别是在高度对抗的庭审中,控辩双方可能都会将“以证据数量取胜”作为一种混淆视听的诉讼策略,求得乱中取胜。其后果必然是使陪审团远离事实真相,降低庭审的事实发现功能。关联性规则旨在防范这种情况的发生,并将这种控制权赋予职业法官,使对证据总量的限制作为一种司法策略,经法官之手进行操作[1]85。关联性证据规则赋予了法官很大的裁量空间,授权的意图非常明显。法官通过适用这一规则在开庭前可以对庭审调查事项进行控制,以保证庭审效果。

2.我国证明力规则效力的文本分析

《死刑案件证据规定》中的中国式证明力规则,在效力上与英美法系的证据规则有较明显的差异。

(1) 意见证据规则、原始证据优先规则的规范性弱化

我国的意见证据规则、原始证据优先规则虽然直接借鉴了英美法系的相关规则,但仅在文本表达上规范体例的差异就显而易见。我国上述两个证据规则,尽管在文本中效仿了“排除与例外可采”的方式,但由于没有采用明确列举可采情形的表述方法,仍给规则适用者留下了较大的弹性空间,导致规则的规范程度有所削弱。

在原始证据优先规则中规定,“只有在取得原件确有困难时,才可以使用副本或复印件”。困难有大小程度的差别,有些困难能够克服,有些困难(如原件灭失),无法克服。此规则适用中,是否需要考虑“取得原件困难”程度？是否举证只要说明取得原件的困难,就可以以副本或复印件代替？这无疑形成了规则适用的不确定因素。

意见证据规则中有“但书”的规定:“但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。任何有正常理智的人对事物的判断均建立在其既有的知识结构之上,而所有人共同拥有的一般生活经验,是其中最重要的部分。证人对案件事实的任何推断与猜测,都不可能超出人的“一般生活经验”。至于证人证言是否符合事实,是对证据进行综合判断之后的结论,如果将其作为是否具备证据资质的“准入”标准,那么在逻辑上就是本末倒置。依据上述逻辑实际操作中可能出现这样的情形:只要举证方认为证人的推测符合本方所期待的案件事实,该证人证言就具有可采性。意见证据规则的“但书”在表述上颠覆了规则主体部分,这将导致在适用时根本无法依据其文本意图去操作。这种文本表达的失误,对这一规则的效力无异于釜底抽薪。

(2) 关联性规则无授权性

我国《死刑案件证据规定》中的关联性证据规则,完全没有授权性的法律效力。英美法系的证据关联性规则是适应陪审团审判需要应运而生的规则,而中国的诉讼语境对关联性规则的授权性效力并无特殊需求,因为中国既无职业法官和陪审团二元化的审判组织形式,也不将一次性集中开庭审理和控辩双方的高度对抗作为庭审追求的目标。在我国关联性规则的文本表达中,只是将证据关联性作为审查证据证明力的内容加以规定。关联性是证据证明力的来源,无关联性即无证明力。从关联性角度审查判断证据、认定案件事实,是诉讼证明的一种基本逻辑方法。所谓基本逻辑方法意味着这是一般性的思维规律,只要是具有正常理智的人,无需经过专业训练,都能够自觉地运用这种方法,形成理性判断。这也正是英美法系将案件事实问题交由非专业的陪审团来判断的理性基础。即便没有相关的规则,不论专业司法人员还是陪审员,都会从关联性入手判断证据证明力问题。只不过,有些人不知道给自己的思维贴上“关联性”判断的标签而已,但这却丝毫不影响他们正确审查判断证据。法律作为一种行为规范,只能规制人的行为,不能约束人的思想。诉讼证明是证明主体外在行为和内在思维活动的统一,而对证据关联性的判断属于证明活动的内在思维规律。即使规范性文件在文本中规定应当审查各类证据与案件事实的关联性,也只是对一般证明规律的文字表达,实际起不到对主体行为规范的作用,并且,由于这一思维规律高度抽象,在个案中根本不具有任何的操作性。如何判断某一证据与案件事实是否具有关联性,必须在个案的语境中辩证分析,不存在普适性的规则。

(3) 指导性证据规则的非规范性

《死刑案件证据规定》中针对各类证据的“审查判断内容”条款和对人证审查判断的规则,可以说是司法经验的总结。然而就其效力而言,具有非规范性的特点,对证明主体指导参照的意义更大。现代诉讼之所以破除了法定证据制度,而确立起自由心证证据制度,并非在于证明活动无规律可循,而是在于这些规律是经验性的,不具有普适性。既然不能普遍适用,就不具有法律意义上的规范性,不宜作为法定规则。以《死刑案件证据规定》第11条对证人证言审查内容为例。该条文第1项为“证言的内容是否为证人直接感知”,一般而言,证人证言为证人直接感知,证明力较强,但并非绝对如此,直接感知案件事实又有意作伪证的证人大有人在。另一方面,非直接感知案情的证人证言,不一定不真实可信。仅依据上述条文,不可能直接对任何一个案件中的证人证言的证明力作出确定性判断。再以《死刑案件证据规定》第22条对翻供的被告人口供证明力判断规则为例。该条文第2款、第3款规定了两种对口供采信的情形,但表述上使用了“可以采信”。可见,这两种经验规则也不具有绝对适用效力,只有一般参考意义。案件的复杂性和差异性使得在判断口供的证明力时,很难对号入座式地得出整齐划一的结论。

同理,对于《死刑案件证据规定》中证据综合判断条款中的证明力规则而言,其同样不具有规范性效力。该规定第32条、第33条表述了联系印证、矛盾等判断证明力的基本逻辑方法,不具有针对诉讼行为的规范意义。第34条、第37条所表述的证明力规则同样只具有经验规则的属性,条文使用“可以”弱化了其确定性效力,原则性指导效力突显。

中国学术界对法定证据制度弊端的认识早已形成共识:特殊规则普遍化,以法律的专横代替法官的专横[2]。作为对法定证据制度的否定,自由心证证明方式理所当然应当成为基本的制度安排。与其他法律制度由各种规则构成不同,自由心证制度恰恰是一个使证明主体得以摆脱对证明力判断各种束缚的无规则制度空间。对于这一基本诉讼规律任何规则的制定者都必须予以尊重。日本的中村英郎认为:“虽为自由心证,但并非纵容法官恣意判断,而必须依照理论法则、经验法则来判断。”[3]自由心证的证据评价方式尊重人的实践理性,将逻辑规则和社会经验规则作为判断证据的共识性客观知识基础。法官应运用逻辑和经验,而非援引法律规则论证其认定的案件事实。《死刑案件证据规定》作为两高三部共同颁布的规范性文件,在我国被视为广义上的刑事诉讼法律规范。然而,对其中证明力规则条款的指导性效力,应有清醒认识。司法实践中如果将指导性规范的效力绝对化,不敢于突破“规则”的束缚,恐怕就会重蹈法定证据制度的覆辙。对于中国证明力规则诸多教科书式的文本表达,规则制定者有必要在“立法”技术上反思,经验性规则是否应当成为司法解释条款而被“法律化”？

三、排除条款的程序效力分析

在《死刑案件证据规定》为数不多的排除条款中,其法律后果的归结表述为“不能作为定案的根据”。仅从单独条文的文本表达看,其证据排除的法律后果是刚性和唯一的。但笔者认为,在不同诉讼阶段、不同证明主体进行诉讼证明的语境中,排除条款的程序效力——对诉讼程序的实际影响,还是有一定差异的。检察官在审查起诉阶段,认为某一证据“不能作为定案根据使用”,并不直接产生否定国家追诉主张的法律后果——检察机关不能因此径行作出不起诉决定。检察机关与侦查机关同属于控诉方,这使得在法定程序空间内最大限度地完成对犯罪追诉,成为两者共同的目标。审查起诉中发现的严重证据瑕疵,可以通过退回侦查机关补充侦查和检察机关自行调查等方式予以弥补。例如:对物证未附勘验笔录的,可以通过重新勘验现场,提取到可替代该物证的新证据。只有依据刑事诉讼法规定,两次退补后审查起诉期限届满,证据仍未到达起诉标准,检察机关才必须作出不起诉决定。

对审判阶段的法官而言,其角色应是中立的事实判断者和法律适用者。一旦发现某一证据符合排除条款规定的法定情形,法官对此证据必须予以排除,并以此为基础作出判决。然而,如果结合《死刑案件证据规定》中的其他条款和我国刑事诉讼程序运作状态,就会发现排除条款的刚性实际会大为减弱。其一,《死刑案件证据规定》中有些条款为“不排除”证据留下了空间。例如:该规定第13条第1项规定,询问证人没有个别进行而取得的证言,不能作为定案的根据;而第14条第4项规定,询问笔录反映出在同一时间段内,同一询问人员询问不同证人的,通过补正或合理解释,可以采用。其二,审判中对程序回转的容许,使控方得以规避无罪判决风险。刑事诉讼法中规定检察机关在审判中可以两次提出补充侦查,而依照惯例法院发现控方证据重大瑕疵,通常不会直接下判,而会通过正式与非正式渠道,建议检察机关将案件退回补充侦查。《死刑案件证据规定》第38条更是将法官对证据存疑的心证公开,作为基本的审判规范加以规定。这样,即便证据瑕疵无从弥补,检察机关也有可能通过提出其他新证据达成追诉目的。

排除条款的刚性弱化,使这一证据规则警示功能降低,有悖于其设立初衷。笔者认为,以规范性文件中条文之间的冲突为代价,弱化排除条款的效力,不论在目的还是手段上都不足取。此外,我国的刑事诉讼程序并非英美法系当事人主义诉讼的复制。职权主义因素有所保留,甚至司法实践中一定程度上的强化,必然对包括此类排除条款在内的所有证据排除规则的适用产生影响,因为在职权主义诉讼模式中,排除规则对程序直接的、决定性影响力将会受到削弱。由于程序运行的差异,大陆法系学者认识到,与英美法系相比,证据排除规则在职权主义审判中,很难发挥理想的作用——使不具有证据能力的证据对判决结果绝对不产生影响。证据排除规则在大陆法系只是“为法庭论证判决增加困难”而已[4]。

四、结 语

我们是个法治后发展国家,以法治发达国家为鉴,使我们在较短的时期内实现了法治的长足发展。通过两高三部颁布的证据规则,我们完成了证据规则从无到有的跨越,中国司法界对证据规则进行了一次补课。然而,有规则不能解决一切问题,而且还会产生新问题。问题的核心恐怕还是构建型法治所遭遇的那个老命题:普适性的规则如何与本土的诉讼程序和社会环境相适应。

对来自于英美法系古老传统的证据规则,在现代社会中还具有何等价值,需要以与时俱进的眼光来审视。原始证据优先规则起源于以手写抄录为复制文件方式的时代,而在当下这个电子信息时代,对电子信息而言,恐怕原件与副件的区分已无意义;在高科技与高风险如影随形的时代,任何一个重大安全事故的现场,无论是坍塌的建筑还是倾覆的列车,都不可能也无必要将“原物”提交至法庭。意见证据规则在现代充斥着大量的例外,因为我们特别需要借助科学证据——由专家形成的鉴定意见——来呈现证据与案件的关联。对证据规则简单摹写是无意义的,只有从刑事诉讼程序运行甚至更广阔的生活世界场景中,去定位证据规则,才能真正发现证据规则的生命力所在。

[1] 米尔建·R.达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军,译.北京:中国政法大学出版社,2003.

[2] 林钰雄.严格证明与刑事证据[M].台北:中国台湾学林文化事业有限公司,2002:99-100.

[3] 中村英郎.新民事诉讼法讲义[M] .陈钢,林剑锋,郭美松,译.北京:法律出版社,2001:199.

[4] 托马斯·魏特根.德国刑事诉讼程序[M] .岳礼玲,温小洁,译.北京:中国政法大学出版社,2004:188.