徐磊，敖意

（1.中国政法大学刑事司法学院，北京 100088；2.新余市人民检察院，江西 新余 338000）

事实与法律的博弈：美国证据有限可采性研究

徐磊1，敖意2

（1.中国政法大学刑事司法学院，北京 100088；2.新余市人民检察院，江西 新余 338000）

在美国证据法中，有限可采规则是可采性规则体系中的一个重要组成部分。证据的有限可采性以多重可采性为逻辑前提，二者联系密切而又有所差异。根据有限可采性规则采纳证据时应当注意：为有限目的而采纳证据，法庭必须基于及时的请求将证据限定在适当的范围内，并向陪审团作出指示。有限可采性规则旨在促进证据的采纳，有助于实现准确价值，更是集中体现了公平竞技的精神。就局限性而言，有限可采性规则可能成为规避证据排除规则的手段，并且限定性指示的效力也存在局限性。

有限可采性；多重可采性；《联邦证据规则》；理性反思

当一方当事人向法庭提交一项证据时，律师和法官对该项证据进行逻辑分析时会发现，该项证据可能被用以支持多种推论，即可能具有任何趋向性。相关性所定义的任何趋向性为证据支持多重推论提供了基础。同一证据针对不同的当事人或者不同的证明目的具有不同的可采性，只要该证据对于任何一个当事人或者证明目的是可采的，则该证据具有多重可采性。当多重可采的证据呈交于法庭之上时，反对提出该证据的一方律师通过向法官提出一项申请来将该证据的危害限定在可控的范围之内，即申请法官向陪审团发出一项限定性指示，指示陪审团在法律允许的目的范围内使用该证据，而不得对该证据作出不适当的推论。此时的证据由多重可采转换成有限可采。所谓有限可采，是指证据对于一方或一种目的可采，而对于另一方或者另一种目的不可采，在采纳该证据时，法院应当根据请求将该证据限定在允许使用的范围之内。有限可采性规则贯穿美国《联邦证据规则》。很多复杂的证据规则都是在多重可采性支配下的有限可采，例如品性证据规则、传闻证据规则。由于有限可采性规则在《联邦证据规则》中扮演着重要的角色，本文将从微观上对有限可采性规则进行解读和评论，并从宏观上对该规则进行反思和总结。

一 证据有限可采性规则的逻辑前提：证据的多重可采性

证据的相关性是进入美国证据制度殿堂的门槛。美国《联邦证据规则》规则401规定：“‘相关证据'是指使任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能。”由于相关证据对案件事实产生趋向性的要求非常低，所以有学者认为相关性是“一块砖并不等于一堵墙”[1]。当事人向法庭举证时，律师和法官对该项证据进行逻辑分析时将会发现，该证据可能被用以证明多种主张，即可能具有多种趋向性。例如，从某人持有枪支这项证据来看，我们可以对该人的身份作出以下推论：他是一个非法持有枪支的歹徒；他是一个即将要实施违法犯罪活动的人；他是一名合法持有枪支的射击队员；抑或是一位正在执行任务的便衣警察等等。这些推论中只有一种符合案件事实，其他推论在法庭上将给他方带来诸多偏见，法官只能采纳相关的证据，并且禁止陪审团将该证据作为对他方不利的推论。又如，一位证人出庭作证，称其收到一封邮件，邮件的内容是其所在的公司的财务总监操纵公司股票价格。该邮件内容可以被用来证明多项主张：对收到邮件者的影响；发邮件者对公司财务总监操纵公司股票价格的想法；财务总监操控公司股票价格的事实。就传闻证据而言，该邮件的可采性取决于它是如何被使用的。然而，如果他方未提出异议或者没有限制采纳该邮件以证明主张的范围，那么该邮件将被用以证明所有合理的主张。

证据相关性所定义所阐释的任何趋向性为证据可以证明多重主张提供了基础。美国《联邦证据规则》规则402规定：“除《美国宪法》、国会立法、本证据规则或最高法院依据法定权限制定的其他规则另有规定外，所有相关证据均具有可采性。不具有相关性的证据不可采。”易言之，除非法律另有规定，所有相关的证据都是可采的；不相关的证据不可采。尽管证据可能被禁止用于证明某一主张，但是只要它使得另一主张有任何趋向性，使另一主张更有可能或者更无可能，它就是相关的。根据美国《联邦证据规则》规则402，它便具有可采性。

美国证据法学大师威格莫尔（John Henry Wigmore）将上述现象称之为“多重可采性规则”（Multiple Admissibility）。威格莫尔认为：“如果一项证据因为某个目的被提出，并且只要它能够满足为这个目的提出它时应当适用于它的所有的规则，它就是可采的，那么在这种情况下，就不能因为该项证据不能满足为其他目的提出它时应当适用的其它规则而排除它。”[2]根据《布莱克法律词典》的解释，“多重可采性规则是指这样一个证据规则，虽然一项证据被提供用以证明的目的根据某个证据规则是不可采的，但是，如果提出该项证据对于某些其他不被证据规则所禁止的目的是相关的，它仍然是可采的”[3]144。我国学者对此持相同的看法，“如果一项证据在某一方面具有相关性与可采性，而在另一方面不具有，那么，从法律上讲，它在第一方面仍为可采的。例如，法庭外的陈述从其内容的真实性角度而言作为传闻证据不具有可采性，但是从该陈述的做出角度而言，该传闻证据作为第一证据显然具有可采性。这一规则被称为‘多重可采性'规则”[4]。“多重”包括了证据可以支持多种主张的含义。在事实层面上，一项证据可以像前文所举例子那样支持多种主张，但是在法律层面上，并非该证据所支持的所有主张都为法律所允许。多重可采性规则是指如果一项证据对于某个主张或某个当事人是可采的，而对于其他主张或者当事人不可采，那么该证据并不因此而被排除，其仍然是可采的。多重可采性规则是促进和鼓励证据采纳的规则。美国联邦最高法院在判决中很好地阐释多重可采性规则的作用：“并没有证据规则规定，如果一个证据针对一个目的可采而针对另一个目的不可采，那么就应判定该证据是不可采的；实际情况恰恰相反。如果法律规则规定：‘因为对证人存有偏见的证据会趋向于表明证人是一个说谎者，所以那些相关的充分的但对证人存有偏见的证据仍然是不可采的（根据规则608（b））'，那么这将会是一个怪异的规则。”①

所谓一般的可采性规则”是指采用规则/例外的模式运行的证据规则。以非法搜查扣押所获取的证据为例，对于非法搜查扣押所获取的证据原则上应当予以排除，不予采纳。然而，如果所获取的证据属于“善意例外”，则可以采纳，即“警察客观合理地相信搜查证有效，然而该搜查证其实不具备正当理由而无效，那么警察因此而取得的证据不应当予以排除”②。对于非法搜查扣押而获取的证据，要么属于非法证据不具有可采性，要么属于非法证据排除规则的例外而得以采纳。对于多重可采性规则，以规则/例外模式运行的证据规则只具有“一重可采性规则”。而多重可采性规则一般采用“目的排除/目的采纳”模式。法律禁止采纳证据以支持某种主张，但对于其他主张则是允许的。只要不被目的排除，那么非为排除的目的则是可采的。例如，“事后补救措施证据在证明过错、罪错行为、产品瑕疵或缺乏警示之外存在争议的问题上具有相关性，结果该证据几乎总是具有可采性规则”[5]130。此外，多重可采性规则与以规则/例外模式运行的可采性规则的价值取向不同。后者一般是从消极方面规定证据不可采，即形成一系列的排除规则旨在将证据排除出去。而多重可采性规则是从积极的方面鼓励采纳证据，即使证据对于其他目的或者当事人是不可采的，但是丝毫不影响证据对于法律所允许的目的或者其他当事人的可采性规则。

二 有限可采性规则与多重可采性规则的关系

假设某项证据可以证明甲、乙、丙、丁四种主张，法律允许该证据证明甲主张，而不允许其证明乙、丙和丁主张。根据多重可采性规则，仅能解决证据对甲可采的问题，但是证据对于乙、丙、丁三种主张该如何处理则遭遇困境。对于该问题，大致有如下三种解决方法：其一，该证据对甲、乙、丙、丁四种主张皆可采，那么为了证明甲主张而付出的代价是，接受证明乙、丙、丁三种主张所带来的负面影响；其二，该证据对甲、乙、丙、丁四种主张全部予以否定，那么为了排除证明乙、丙、丁三种主张所带来的负面影响，而将具有积极意义的甲主张也予以抹杀；其三，在允许该证据用以支持甲主张的同时，排除乙、丙、丁三种主张。第一种采取全盘接受的方法，对于采纳证据用以证明甲而言是有效的，但是同时带来的负面效应不可小觑。甚至证明乙、丙、丁三种主张所带来的负面效应可能要远远大于证明甲主张所获得的积极意义。因此该种解决方案可能得不偿失。第二种采取全盘否定的方法，使得对证据的排除范围未免过大。在诉讼中，采取这种方案对于有效地认定案件事实十分不利。相比之下，第三种解决方案略胜一筹。这种方案在权衡利弊之后，区别对待各种主张。该方案也为美国《联邦证据规则》规则105所采纳。“如果法院采纳的证据就反对某当事人或者某种目的而言具有可采性规则，而就反对其他当事人或者其他目的而言不可采，则根据及时请求，法院必须将该证据限制在其适当的范围内，并就此对陪审团作出指示。”③

对于多重可采性规则与规则105之间的关系，可谓众说纷纭。有的学者认为：“规则105重申了多重可采性规则或者使得多重可采性规则法律化。与多重可采性规则一样，规则105允许或者鼓励采纳证据。”[6]有的学者则受规则105的标题有限可采性规则的影响，认为《联邦证据规则》咨询委员会用有限可采性规则来更为精确地表述多重可采性规则。有的学者认为，规则105旨在阐明法院要求将该证据限制在适当的范围内，并且对陪审团作出相应指示是当事人的责任。还有的学者采取更为谨慎的态度，认为规则105认可或体现了多重可采性规则[7]。这种观点使用了“认可”和“体现”这种较为模糊的语词，以避免过于绝对地将规则105与多重可采性规则划等号。笔者认为，立法者将规则105置于《联邦证据规则》第一条（Article I）之中，这表明规则105是程序性的规定。从规则105的内容来看，规则105并没有规定法官根据多重可采性规则采纳证据与否。它仅仅规定如果法官采纳该证据，法官该怎么做。法官对陪审团作出指示，使得陪审团不会根据多重可采性规则误用证据。规则105的真正意义在于作为执行多重可采性规则的程序性手段。

综上可见，当证据根据多重可采性规则被采纳时，适用有限可采性规则。有限可采性规则的概念也体现了其与多重可采性规则之间的关系：“有限可采性规则是这样一项原则。对于一个限定性的目的而言，证人证言或者展示性证据可能被采纳作为证据。通常的例子是，采纳先前不一致证言来弹劾证人，但是不得用以证明其真实性，以及采纳证据将不利于一方当事人但有利于另一方当事人。当这样的证据被采纳时，初审法院必须根据请求，指示陪审团在使用该证据时，将其限定在适当的范围内。”[3]143有限可采性规则根源于多重可采性规则。换言之，“有限可采性规则是多重可采性规则的必然结果”[8]。因为多重可采性规则仅仅定义了只要证据对任何目的是相关的，就应当采纳该证据。实际上，并非所有目的都为法律所支持。因此，当事人律师和法官就必须对这种具有多重可采的证据进行限定。从这个角度来看，有限可采性规则是多重可采性规则的必然结果。

三 有限可采性规则背景下律师与法官的角色

多重可采性规则的内在要求在于“尽可能多地采纳证据，尽管采纳该证据可能使得陪审团误用该证据而给另一方当事人带来偏见”[9]§5062，253。只要证据使任何事实的存在具有任何趋向性，就应采纳该证据。当为了特定的目的而采纳证据时，应当尽量消除给另一方带来的偏见。美国《联邦证据规则》规则105规定，根据多重可采性规则，提出反对采纳证据的一方当事人可以要求法官对陪审团作出指示，将证据限定在特定的目的之内。即使由法官审判，法官也必须将该证据限定在其合理的范围之内。换言之，法官为某一目的而采纳的证据不能适用于其他不可采的目的。“许多现代证据规则无疑是法官和律师们如何处理多重可采性的结果”[9]§5062,242。提出证据的一方总能从多重可采性规则中获取好处，多重可采性规则使得其提出的证据往往得以采纳。另一方不得不考虑如何消除或者降低证据给本方所带来的不利影响。与此同时，法官必须对该证据是否可以采纳作出决定。

从反对方律师的角度来看，一是请求法官作出一项限定性指示；二是什么都不做。反对方律师请求限定性指示主要是基于以下两个理由：第一，律师总是希望陪审团成员将法官的告诫之词铭记于心，并尽最大努力合理地采纳证据；第二，如果错失提出限定性指示的机会，可能视为放弃上诉的事由。上诉法院通常认为，限定性指示被适当地用于特定目的，因为上诉法院推定陪审团遵守该限定性指示。虽然反对方可以要求法官指示陪审团将证据限定在特定的目的之内，但是在陪审团这些法律外行面前请求法官作出限定性指示，反而会暴露关键性的证据。通常会引起陪审团对有害证据的注意。因此反对方律师可能会放弃请求，但是代价十分惨重。第一，除非属于显而易见的错误，其他任何错误都将视为放弃上诉。第二，陪审团可以自由地基于任何相关的目的而采纳证据。这也意味着，证据提出者可以在庭审结束时再次提请陪审团注意该证据。第三，“如果上诉法院认为证据具有可采性时，将采纳该证据证明任何相关的目的”[10]§6.02,68。即使不考虑代价，反对方律师会理智地认为，通常不值得为此付出努力。反对方律师必须在请求一项限定性指示和失去上诉的权利二者中作出选择。

从法官的角度来看，如果反对方律师根据《联邦证据规则》规则105向法院请求一项限定性指示，那么法官也将陷入一个二元选择之中。在有的学者看来，“依据多重可采性规则致使证据被不适当地使用甚至采纳的情况下，限定性指示所提供的保护是十分脆弱的”[8]39。但是“在多重可采性规则给法院带来困境的情况下，迫使法院采用限定性指示的方法实乃必须之举”[11]16。法院在否定该证据和限制陪审团将该证据用于特定目的两者之间面临选择。《联邦证据规则》规则105是在采纳证据证明任何目的和避免证据被误用而将其排除两者之间的折中办法。“规则105包含着一个成本/收益的公式，它允许法院在花费最小成本的前提下采纳尽可能多的证据。”[12]105

四 证据有限可采性规则的运行范式

（一）证据为有限目的而采纳

当证据根据多重可采性规则而被采纳时，为了将其适用于特定目的或者特定当事人，必须适用《联邦证据规则》规则105。当适用多重可采性规则时，即使法庭并非为了有限目的而采纳该证据，法庭仍然能根据《联邦证据规则》规则403排除该证据。限定性指示的适用是建立在经验假设的基础之上，即陪审团成员将会遵守法官的限定性指示。然而这仅仅只是一种假设而已。“如果反对方律师向初审法院法官证明该限定性指示将无助于对受到影响的一方摆脱不公正的偏见，法官可能依据《联邦证据规则》规则403将该证据全部予以排除。”[10]§8.06,103《联邦证据规则》规则403成为了规则105的重要保障。正是二者的结合为准确认定案件事实奠定了基础。

（二）法庭必须基于适当的请求

有限可采性规则通常是基于反对方提出的异议，并由其承担证明责任。证据提出者可能在审判中提出该争议或者提出证据免提动议，特别是在预见反对方很可能会提出反对时。虽然当事人没有反对或者提出动议，法官可能会干预当事人的选择，但是大多数法官并不会这么做，除非是在“当事人的实体权利受到了影响，或者存在显见错误”④的情况下。“缺乏证据提出者和法官的行为，反对方不得不限制该证据或者面对程序上的结果。”[10]§6.02,102

有学者认为“根据规则105提出的请求和根据规则103提出的异议的功能类似”[5]224。“提出请求所引起的审判法官按照规则105履行职责和提出异议使法官按照规则103承担义务差不多。”[13]在这两种情况下，没有提出诉讼请求初审法官不会犯任何错误。因为“当证据对一个目的可采而对另一个目的不可采，必须请求一项限定性指示为上诉保全争点”⑤。因此，当事人没有上诉的基础。两者反映了当事人的自治权。换言之，规则105是当事人自治观念的体现，因为法官只有在当事人提出申请的前提下才会作出限定性指示。规则105规定由当事人来决定有限可采性规则是否适用以及如何适用，规则103亦是如此。如果反对方认为限制性指示弊大于利，那么初审法官通常都不会推翻该判决，无论该判决表现得多么不明智。

然而功能和政策的相似并不意味着异议和限定性请求可以相互替代。一方面，异议能够用于提出证据的有限可采性规则。如果法官支持异议，那么证据提出者为了有限目的必须再提供证据。如果用证据不可采纳来证明为了有限目的，那么为了保留对该错误提起上诉，反对者必须对此再次提出异议。另一方面，如果初审法官拒绝了该异议并且证据为了有限目的而采纳存在争议，那么反对者不能提出异议。其必须提出限制性指示的请求以公开限制证据适用的目的。

根据规则105，异议并不足以引起初审法官的义务。只有限定性请求才能启动规则105的机制，即裁定证据采纳来证明有限目的。未能提出限制定性指示的请求有时被认为是弃权错误，该观点值得商榷。未能提出限制性指示并未放弃适当的反对采纳证据的权利，因为法官可能根据规则403来排除该证据。如果指示在部分程度上矫正了可采性规则的错误，未能提出限制性指示的请求可能使法院认为该错误是无害的，如果不是自己造成的话。未能提出限制性指示的请求也许将阻碍上诉法院审查证据可采性是否适当，或者禁止当事人对错误是有害做出不同的陈述。如果当事人没有提出限制性指示的请求，其无法对该错误提出上诉，但是并不能阻止就那些符合规则105的其他错误提起上诉。

由于规则105规定得较为原则，没有对具体的程序作出规定，所以“限制性请求的形式通常参照规则103所规定的异议的形式”[14]。因此，限制性请求的要件应当包括“及时性”、“具体性”和“记录在案”这几个方面。就及时性而言，异议通常应当在证据提出时提出。“具体性”要求限制性请求和一项异议一样，必须是具体的。至少限制性请求必须详细说明应当受到限制的证据以及限制的理由。例如，“反对，不可采的品性证据”或者“反对，规则404”。“虽然反对方律师无须提出复杂精细的限定性指示，但是该要求仍然应当通知法官和提出者在什么情况下该证据会被误用，它应当如何有限制地使用以及可以使用。”[9]§5065,333就“记录在案”而言，“一项在陪审团审或法官审基础上而作出的判决，任何上诉都基于‘记录在案的'证据上。实体法的上诉问题，将着眼于是否有充分的证据支持法律上规定的控辩要素。证据问题将考虑，上诉人的权利是否因所排除的证据应当被采纳或所采纳的证据应当被排除而不正当地受到损害。典型情况下，只有对审判‘档案'的复审，才能作出决定”[15]。

（三）限定适当的范围

当反对方提出请求时，法院应当将证据限定在适当的范围之内。从规则105字面含义上看，似乎只存在对陪审团的限定，但是在由法官审判的情况下，法官仍然要受到该规则的限制。同时，对律师的限制也是不能忽视的一个重要方面。

1.限定陪审团。根据有限可采性规则，法官可以通过限定性指示来限定陪审团采纳证据。法官也可以通过其他许多方式实现该目的。例如，法官以一种更为具体的方式向陪审团阐释该证据问题，法院的评论可以告诉陪审团为什么该证据对一个目的可以使用而对另一个目的不可以使用。如果这些方法不足以防止陪审团根据多重可采性规则误用可采的证据，那么法官必须使用最终的限定——根据规则403排除证据。

2.限定法官。规则105不仅适用于陪审团审判，而且适用于法官审判。尽管初审法官不会对其本人做出限制性指示，然而当证据为有限的目的而采纳时，法官和陪审团一样，同样应当将证据限定在有限的范围之内。“限定条款意味着法官不能违反由多重可采性规则所强加的限定。”[11]19在陪审团审判中法官甚至不能用非言词方法来削弱根据规则105对律师的限制。

3.限定律师。大多数限定的对象是根据多重可采性规则而提出证据的一方，因为提出证据的一方最有可能滥用多重可采性规则。为了有限目的而举证的一方也受到限定的约束。例如，当证据用以弹劾，证据提出者必须公开声明将使用该证据用以实体目的的意图，反对方据此可以提出反对。如果其后来认为证据应当用于不同的目的，其必须再次举证。证据提出者不能提出与所要证明的目的不相关的证据材料。

规则105的主要目标还在于在结审辩词阶段对律师予以限制。特别是在刑事诉讼中，“检控方在结审辩词中对本来不可采的证据强行视为为有限的目的可采而对其进行评论”⑥以此误导陪审团。此外，滥用品性规则，特别是滥用规则404(b)和规则609。民事诉讼中，律师在结审辩词中同样会滥用多重可采性规则。当事人不能为了一些非传闻目的而不经法院同意就做出陈述，告诉陪审团其能够用于证明它所宣称的与传闻规则相悖的事件。事后补救措施证据根据《联邦证据规则》规则407的“其他目的”而采纳之后，一方当事人不适当地在陪审团面前争论该事后补救措施证据。

（四）法官向陪审团作出限定性指示

1.限定性指示的时间。规则105并未明确规定作出限定性指示的时间。有的学者认为作出限定性指示的最佳时刻就在为有限目的而提出证据之时。此时将易于陪审团理解并且使得陪审团更有可能听从限定性指示。“当证据已经被陪审团看到之后，此时再指示陪审团似乎已经晚了，因为陪审团已经开始误用该证据了。”[12]105限定性指示与相关证据同时提出，该指示将得到最有效的实施。出于这个原因，一些联邦法院认为限定性指示必须在证据提出时作出，甚至认为直到审判时才作出指示属于显见错误。然而，限定性指示可能“推迟到最后向陪审团指示（Charging the jury）时作出”[9]§5066,348，即允许法官在陪审团进入评议室之前作出限定性指示。

2.限定性指示的内容与形式。《联邦证据规则》规则105也没有详细规定限定性指示的内容。其实限定性指示并无定式，针对不同的问题存在着不同的指示。因此，针对多重可采性的具体问题而提出的特定的限定性指示比一般性的泛泛的指示要更好。后者常常生硬地套用模板，使得这些指示十分抽象，陪审团成员难以真正理解其内涵。例如，有的州在司法实践中总结出如下的指示模板：“为了有限目的而采纳某些证据。”“当证据被采纳时，你不应当将该证据适用于所有的目的，而只能在有限的的目的范围内适用该被采纳的证据。”相比较而言，针对具体问题做出具体指示更容易为陪审团成员所接受。在指示陪审团的时候可以将抽象的指示转换成通俗易懂的限定性指示，例如，如果被告人作为证人出庭作证时，先前定罪的证据如果就弹劾的目的被采纳，那么陪审团不能将该证据作为对当前审判中被告人是否有罪的证据。

对于限定性指示的形式，是采用书面形式抑或采用口头指示，对此规则105语焉不详。从诉讼效率的角度来看，采用书面形式似乎过于费时，同时也会使得审判因为频繁的书面指示打断，使得整个审理过程缺乏连贯性。因此，采用口头的形式进行指示较为适当。

3.限定性指示的有效性。限定性指示建立在陪审团遵照执行的基础之上，通过限定性指示能够将不适当的证据排除出陪审团考虑范围。然而，这只是假设而已。就连美国联邦最高法院都直言不讳地说：“陪审团不会或者不能遵循法官指示的风险非常大，而指示的无效对于被告人而言是致命的”⑦学者和法官对限定性指示的有效性质疑之声不绝于耳。Jackson大法官认为：“通过向陪审团作出限定性指示来克服偏见影响是天真的假设，所有经验丰富的律师知道它是十足的假定。”⑧此外，还有其它素影响着限定性指示的有效性。第一，陪审团成员似乎很容易受到先前定罪证据的影响，特别是正在审理的案件与先前定罪案件较为相似的情况下。第二，证据的证明力对限定性指示的影响。“有时候，如果存在一项对被告人极为不利的证据时，陪审团成员似乎不太愿意遵循法官的指示。”[16]因为他们总是相信自己所听到的信息，而如果法官指示他们忽视所听到的证据，那么陪审团很可能产生抵触心理。

五 证据有限可采性规则的理性反思

证据有限可采性规则是证据可以支持多重推论与法律追求公平正义之间博弈的结果，是立法者权衡利弊之后采取的折中方案。这种折中方案既有其合理的一面，也存在着一定的风险。

（一）证据有限可采性规则的合理性

1.证据有限可采性规则的价值取向是促进证据采纳。有限可采性的前提是证据具有多重可采性，而多重可采性的前提是证据能够支持多种推论。证据之所以能够支持多种推论是因为证据与案件争议事项存在着多重相关。多重可采性是这种多重相关的法律表达；而有限可采性是各种利益博弈的结果。换言之，虽然证据在事实层面上能够支持多重推论，但是并非证据支持的所有推论都得到法律的准许。尽管根据某个证据规则证据不可采，但是，如果提出该项证据对于某些其他不被证据规则所禁止的目的是相关的，它仍然具有可采性。当证据根据多重可采性规则被采纳时，应当将该证据限定在法律所允许的目的范围之内。不得用以证明为法律所不允许的目的，此时存在该证据可能被事实认定者不适当地用以法律所禁止的目的的风险，但是法律依然规定该证据是可采的。因此，虽然证据存在被误用的风险，但是有限可采性规则的价值取向在于促进证据的采纳。

2.证据有限可采性规则科学客观地揭示了证据的本质。对于法律所禁止的目的，证据应当予以排除，但是对于法律所禁止的目的以外领域，证据的使用则是自由的。如果立法者采用“一刀切”式的立法模式，规定排除所有的证据，必然导致代价过大、打击面过宽的问题。立法的合理性则会受到质疑。有限可采性根据证据所要证明的目的的不同，对于不允许的目的予以排除，对于允许的目的则准许采纳，既保障了证据政策的贯彻，又实现了证据的充分利用。

英美证据法以复杂而精细著称，正如塞耶所说，一般情况下，“排除规则都有其例外；因此法律呈现出这样的情形，即形成一套基本的排除规则；接着对这些规则又形成了一系列的例外”[17]。然而，品性证据规则和传闻证据规则更为复杂，它们不仅具有排除规则和例外，而且还按照目的的不同区分为允许采纳的目的和不允许采纳的目的，使得证据规则显得异常繁复。这种复杂而精细的证据规则全面而客观地揭示了不同证据的本质，反映了英美证据规则有限可采性的科学性。

3.证据有限可采性规则体现了对准确价值的追求。证据排除规则可以分为两大类，一类是外部排除规则，即为了发现与真实无关的其他价值而排除证据，例如特免权规则等；另一类是内部排除规则，即旨在提高事实认定的准确性的规则。作为有限可采性规则重要体现的品性证据规则和传闻证据规则都以提高事实认定准确性而闻名。“人们可能合理地假定，基于先天认识论能力的自然推理过程会合理运行得很好，因此在追求事实准确性时通常应当予以遵从。然而，这也许会重蹈人们犯错误的情况。在这种情况下，证据规则可以努力纠正这种系统性错误。这构成了其他规则的基础，比如对品性和倾向证据的限制。”[17]制定传闻规则的一个理由是坚信陪审团成员不能准确地评价传闻证据。“为了把具有偏见的和难以评价的事实材料转移出陪审团的视线，证明过程必须得到控制，因为这类材料会使陪审团成员以情绪或人性来取代合理性，从而增加错误结果的风险。”[17]

4.有限可采性是公平竞技精神的集中体现。“司法过程的恣意妄为、专横、偏袒、歧视都无法使公平价值得以实现，而唯有司法过程也遵循公平之法则公平价值方能实现。法庭上当事人双方被赋予公平或者无偏无倚地对待，享有公平或者同等机会，在法律规则范围内并在法官的节制下进行法庭争斗，这一司法精神被称为‘司法竞技主义'，而司法竞技是在‘公平竞赛'（fair play）原则下进行的。”[18]证据提出者为了使得自身利益最大化，尽可能提出对己方有利的所有证据。在提出该证据的同时，事实认定者可能会不合理地将该证据用以不允许的目的，从而作出不适当的推论。反对方有权请求法院将其限定在适当的范围之内，向陪审团作出一项限定性指示，要求陪审团忽视不允许的目的。证据提出者可以根据多重可采性规则对另一方进行攻击，而另一方也可以请求限定性指示进行防御，如此实现了诉讼双方当事人的公平对抗。有限可采性在尽可能多地满足证据提出者要求的同时也为反对方设置了合理的防御措施。证据提出者提出证据是犹如同时打开了允许与不允许的大门，而反对方请求一项限定性指示则关闭了不允许的那扇门。

（二）证据有限可采性规则的固有弊端与潜在风险

有限可采性规则在美国遭到学者和法官们的口诛笔伐。特别是让人无法捉摸的限定性指示使得学者对有限可采性充满了贬损之词。此外，由于多重可采性对证据的采纳呈现出一种开放式的姿态，使得在对抗式诉讼模式之下律师千方百计的举证行为受到道德的拷问。

1.有限可采性规则可能成为规避证据排除规则的手段。虽然证据对于某一目的不可采，但是如果证据对与其他目的具有可采性，那么该证据依然得以采纳。这在某种程度上会纵容律师恶意举证的现象。“如果证据提出者找到一个合法的目的，即使反对方可以找出十个该证据可能不适当使用的目的，该证据仍然是可采的。实际上，如果法官存有偏见或者愚蠢，那么律师就不必特别聪明——只要他为某个法官所喜欢。甚至这种恶意都不需要针对限定性的目的”[9]§5062,246。根据规则105的文意来看，限定性指示的启动方式必须为当事人向法院作出请求的申请。如果缺乏当事人的异议或者未能提出一项限定性指示的申请，法官什么都不做的话并没有任何过错，那么陪审团根据所提供的证据作出任何推论都不会遇到障碍。此时证据排除规则就显得苍白无力。证据提出者试图让陪审团为不适当的目的而使用其证据的动机被其以合法的目的所掩盖，从而达到了规避证据排除规则的目的。

2.限定性指示的效力具有局限性。当是陪审团审判模式时，有限可采性规则最为人所诟病的莫过于限定性指示的不确定性。

首先，联邦最高法院和许多法院一样假定陪审团成员将会遵循指示。“刑事审判体系的根本性假定是陪审团将会遵循初审法官所作出的指示。如果不是这样的话，那么初审法院就没有必要去指示陪审团，甚至上诉法院没有必要去推翻一项有罪判决。”⑨这种假定是诸多英美证据规则得以建立的基础。根据这种假定，“当告知陪审员，为了某个有限的推理目的而使用某证据时，要成功完成该推理任务往往需要陪审员进行复杂的心理活动。要避免该信息的波纹效应对形成确信产生更大的证明作用，其先决条件是有不同寻常的自制力和理智的谨慎”[19]。这种假定的理想状态是，陪审团成员可能完全听从法官的限定性指示，将证据提出者所提出的证据限定在允许的目的范围之内。然而，“陪审员对法官为指引他们而制定的规制只是一定程度的服从，而并非100%的遵循”[20]。限定性指示是一种高难度的思维体操，其难度远非法律外行的陪审团成员能力所及，即便是一群受过良好法学教育的专业人士端坐在陪审团席上，他们是否能够很好地听从这样的限定性指示呢？特别是在一项不可采纳的证据对事实认定者很有说服力时，或者一个不被允许的推论确实能令他们不得不相信时，具有说服力的确信状态可能会出现在他们的内心稳固树立之时，再让他们将这种确信从脑海中排除出去，谈何容易。在这种情况下，美好的理论假定却遭遇现实的尴尬。

其次，我们可以反思为什么反对方会在请求一项限定性指示与什么都不做而导致放弃上诉权利之间有时反而会选择后者的现象。这是因为如果反对方选择了请求法官向陪审团作出一项限定性指示反而会提示陪审团该证据对于什么目的是可采的，对于什么目的是不可采的，相比于反对方不提出请求，请求一项限定性指示反而将引起陪审团成员对不可采的目的的注意，如此等于反对方自己将风险暴露在陪审团面前。反对方选择不提出请求也为了不致使自己陷于不利境地，而这种不提出请求的深层次原因在于对限定性指示效力的担忧。

最后，限定性指示的时间制约着限定性指示的效力。规则105的规定，“当采纳证据时，法院根据请求，应将证据限制在适当的范围内，并对陪审团作出相应指示。”据此，先有证据的采纳后发生限定性指示的问题。当法官作出限定性指示时，陪审团已经接触到了相应的证据，陪审团如何看待该证据已经心中有数。恰如Gewin,C.J.所言：“如果你把臭鼬扔到陪审席，那么你就不能指示陪审团不要去闻到该味道。”“告诫性的指示效果甚微，试图把已散布的讯息收回来是很困难的”⑩。此时陪审团肯定已经闻到了臭鼬的味道（即对反对方的偏见已经产生），那么法官再作出一项限定性指示以告诫陪审团不要去闻到该味道，这是正常人所难以做到的。限定性指示犹如“亡羊补牢”，为时已晚。

注释：

①United States v.Abel,469 U.S.45,56（1984）.

②U.S.v.Leon,468 U.S.897（1984）.

③美国《联邦证据规则》规则105在2011年进行过重塑，之前的标题是“Limited Admissibillity”，2011年重塑之后的标题是“Limiting Evidence That Is Not Admissible Against Other Parties or for Other Purposes”。该规则在实质内容上并未改动，只是进行了语言上的修正。正如《联邦证据规则》咨询委员会所言：“我们对规则105的语言进行了修正，这是对《联邦证据规则》进行总体重塑的一部分，以使它们更容易被理解，并使得整个《联邦证据规则》风格和术语保持一致。这些变化仅为风格上的变化。我们无意改变任何证据可采性裁决的结果。”

④参见美国《联邦证据规则》规则103。

⑤Madden v.Aldrich,346 Ark.405,58 S.W.3d 342,354（2001）.

⑥U.S.v.Rothman,567 F.2d 744,750（C.A.7th,1977）.

⑦Bruton v.United States,391 U.S.123（1968）.

⑧Krulewitch v.U.S.,69 S.Ct.716,723,336 U.S.440,453,93 L.Ed. 790(concurring).（1949）.

⑨Parker v.Randolph,422 U.S.62,73（1979）.

⑩Dunn v.U.S.,307 F.2d 883,886（C.A.5th,1962）.

[1] [美]约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据[M].汤维建，等,译.北京:中国政法大学出版社,2004：362.

[2] John HenryWigmore.Evidence in Trials at Common Law[M].Boston: Little Brown,1985：13.

[3] Bryan A.Garner.Black's Law Dictionary[M].St.Paul,Minn.:West Publishing Co.，2004.

[4] 齐树洁.英国证据法[M].厦门:厦门大学出版社,2002：123-124.

[5] Christopher B.Mueller,Laird C.Kirkpatrick.Practice under the rules[M].Austin:Wolters Kluwer Law & Business,2009.

[6] FranklinD.Cleckley.Handbook on Evidence for West Virginia Lawyers[M].NY:Lexis Pub.,2000：103.

[7] Paul C Gianelli,Barbara Rook Snyder.Baldwin's Ohio Practice,Evidence[M].Ohio:Banks-Baldwin Law Publishing Company,1996：93.

[8] Daniel D.Blinka.Wisconsin Practice,Evidence[M].St.Paul,Minn.:West Publishing Company,1991：38.

[9] Charles Alan Wright,Andrew D.Leipold.Federal practice and procedure[M].St.Paul,Minn.:Thomson/West,2005.

[10] Paul C.Giannelli.Understanding Evidence[M].NY:LexisNexis,2006.

[11] Robert G.Lawson.The Kentucky Evidence Law Handbook[M].NY: LexisNexis，2003.

[12] Jack B.Weinstein,Margaret A.Berger.Weinstein's Evidence:Commentary on Rules of Evidence for the United States Courts and Magistrates[M].California:M.Bender,1996.

[13] RobertLowellMiller.Indiana Evidence[M].St.Paul,Minn.:Thomson/West, 1995：105.

[14] Glen Weissenberger,James J.Duane.Weissenberger's federal evidence[M].NY:LexisNexis,2001：35.

[15] [美]罗纳德·J·艾伦等.证据法:文本、问题和案例[M].张保生，等,译.北京:高等教育出版社,2006：131.

[16] Joel D.Lieberman,Jamie Arndt.Understanding the Limits of Limiting Instructions[J]Psychol.Pub.Pol'y & L.,2000（6）.

[17] [美]罗纳德·J·艾伦.证据法的理论基础和意义[J].张保生，等,译.证据科学,2010（4）.

[18] 张建伟.司法竞技主义[M].北京:北京大学出版社,2005：9.

[19] [美]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军，等,译.北京:中国政法大学出版社,2003：44.

[20] [美]理查德·A·波斯纳.证据法的经济分析[M].徐昕，徐昀，译,北京:中国法制出版社，2004：121.

（责任编辑：刘英玲）

D915.13

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1674-9014（2013）03-0065-08

2013-03-06

徐磊，男，河北衡水人，中国政法大学刑事司法学院博士研究生，研究方向为刑事诉讼法和证据法。