■ 康纪田

（湖南娄底行政学院，湖南 娄底 417000）

本世纪初，学术界对于探矿权人有权优先取得采矿权制度进行了多年探讨后倾向于废止。但是在《矿产资源法》的修改进入关键阶段时，再次将进一步完善探矿权人的优先权制度作为“绕不开”的重大立法问题提出来。这就关系到矿业立法的价值取向，必须予以辨析。

1 欲将采矿权的优先取得改为直接取得

现行《矿产资源法》第6条规定：探矿权人“有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权”。有权优先取得采矿权，被学术界称之为“探矿权人优先权”制度。中国政法大学李显冬教授在《关于<矿产资源法>修改的若干问题》一文（以下简称“《李文》”）[1]中，将进一步完善“探矿权人优先权”制度列为绕不开的重大立法问题。《李文》认为《矿产资源法》关于优先权的现行规定，主要是概念界定不清和含义不明，未明确在什么条件下才能优先取得采矿权；对于同等条件下的优先缺乏统一理解，使国家行政职能部门难以操作；导致很多探矿权人在勘查作业区内“无法转成采矿权”，不利于保护探矿权人的权利和利益。因此，《李文》提出了“探矿权人优先权”的法律修改方向：修改任务是进一步明确探矿权人的优先权，使之便于实际操作；修改内容是“只要探矿权人完成了相应的工作，原则上就将采矿权赋予探矿权人”；修改方式是将探矿权人“优先权取得”采矿权递进到依申请可“直接取得”采矿权；修改目标是建立“探采合一”制度，即“采矿权只能是探矿权的自然过渡”。《李文》阐释了法律修改的理论依据，在于探矿权与采矿权本来就是一项为各国立法所承认的整体权利，其优先“取得相应采矿权是探矿权人的一项重要民事权利”。《李文》根据法律修改的理论、内容、任务及其目标，拟将《矿产资源法》第6条关于优先权的规定修改为：“探矿权人在探明可供开采的矿床后，依申请可优先取得探明之矿产地的采矿权”。

《李文》认为，做出这种制度安排自然有助于保护探矿权人的投资权益，鼓励探矿投资多元化，从而进一步完善矿业开发市场。《李文》的这一立法效果应当有足够的理由，将探矿权人优先取得采矿权进一步修改为直接取得采矿权，由探矿权向采矿权自然过渡，确实保护而且扩大了市场在位企业的权益。因为探矿权人掌握了较为翔实的地质资料，如果通过办理采矿权申请手续，继续转入采矿作业则更为方便。明确探矿企业不但优先而且是直接取得其勘探区内探明之矿产资源的采矿权，这种方便就转化为企业的直接收入。而且，直接取得采矿权不仅是一种方便，更在于以申请方式轻松地获取了意外的矿产资源归属权，节省了大量的交易成本。这无论从哪个方面来说，都是在为探矿优先权人谋取利益。如果避开社会公平原则，那么，探矿权人直接取得采矿权制度确实是企业私人很有效率的安排，是制度上的“企业福利”。

2 优先或直接取得的对象不确定

在立法方式上，《李文》建议将采矿权从“优先取得”递进到“直接取得”。这种递进不仅没有解决好“优先权”含义不明的问题，而且更加趋向不确定性。因为“采矿权”一直是不确定的权利体。《矿产资源法实施细则》对采矿权给予定义：采矿权，是指在采矿许可证规定的范围内开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。法定采矿权，是一个多层面的权利束，其中至少包含了静态的矿产物权和动态的开采行为权。直接取得的对象是静态的矿产物权还是动态的开采行为权，或两者都是？无论是优先取得还是直接取得，都必须有确定的取得对象，而且要求直接取得的对象更加明确。如果从模糊的优先取得方式递进唯一的直接取得方式后，取得的对象是不确定的，那么将会无所适从。唯一取得方式因为缺乏确定的取得客体，将会导致政府部门更加难以实际操作。

《李文》一方面支持并提出，探矿权人直接取得的采矿权属一定范围内静态的矿产物权。现行法律规定探矿权人优先取得采矿权，认为这种优先权做法比较模糊，实际还是—种限制，难以理顺矿产开发中的经济、法律等关系，对促进我国矿业的发展越来越不适应，因而把优先权修改为探矿权直接向采矿权“自然过渡”。因为探矿的目的是为了采矿而不可能是为了“优先权”，探矿权人直接实现勘探目的而由自己开采的“探采合一”制，才是合情合理的。理由是：探矿权一经批准取得，那么连同许可范围内矿产的国有物权也进入探矿权人的法人财产权；“企业对自己的法人财产权有一种完整的占有、使用、收益、支配和处置的权利。因此对探矿权以及连带的矿产资源使用权，应当受到企业法人财产权制度的保护，其他主体不能超越法律权限之外进行干涉”[2]。这说明，探矿权人直接取得的采矿权，是指静态矿产资源物权，来源于取得探矿权时的“连带”取得。

《李文》在另一方面支持并提出，探矿权人取得的采矿权属动态的矿产开发行为权。过去，我国勘查和开采两种行为分别由不同的法人单位实施。勘探企业拥有专业的技术队伍和工程设施，从事专业性勘探活动；采矿企业不具备勘查的技术条件而不能从事矿产勘查活动。这种探、采分离的体制有很多弊端，严重损害了企业利益。应当鼓励探矿权人既从事勘查活动又从事采矿活动，探矿权人直接取得采矿权制度就是探采合一的法律保障。如果推行探采结合的新机制，则能增强企业在矿产资源勘探、开采方面的行为能力。“有实力的矿山企业就可以缩减生产交易环节、节约交易成本,实施探矿权人优先权制度有助于促进这一新举措,使探采结合的机制获得法理上的支持”[3]。从探采合一的“探”、“采”以及实行探采合一制度的理由来看，探矿权人直接取得的采矿权，是指对特定矿产的动态性开发行为权。

静态的矿产物权与动态的行为产权，两者性质完全不同，也不可能同时取得。一是静态矿产物权。《物权法》规定矿产资源属于物权，通过市场交易才能设立和变更物权。矿产资源设立物权，只能是自物权与用益物权。按照物权法原理，自物权与用益物权均不存在优先权，也不可能未经市场而直接取得。只有担保物权对于债权而言存在优先权，担保物权“从属于债权而产生，其存在使得被担保债权不再是普通债权，而享有其他债权所不具有的特殊法律效果——优先受偿”[4]。二是动态行为产权。未经行政特别许可授权，任何人不得开采矿产资源。这种市场准入制度要求严格，即使有了物权归属明确的矿产权，也还需经严格的行政审批登记后，才有权建矿区、安装设备、雇佣矿工、采挖矿产等。市场准入门槛，是申请人行为能力和资质的要求，不允许因为任何优先权的存在而降低甚至拆除门槛。

3 优先或直接取得采矿权将扰乱矿业市场

《李文》主张探矿权人直接取得采矿权，立法目的之一是为了鼓励和支持探矿权人，建立和繁荣探矿市场。其立法目的受到普遍认可，问题是“直接取得采矿权”方式与立法目的相悖。如果从探矿行业而不只从某探矿企业来看，无论是直接取得采矿权的静态矿产物权还是动态开发行为产权，都将会从各方面阻碍矿业市场的建立和发展，甚至会扰乱矿业市场秩序。可以说，优先或直接取得采矿权是市场经济条件下的一大禁忌。

3.1 否定市场的配置功能，造成国有资产流失，滋生腐败

优先或直接取得方式，其取得对象假定为勘探矿区内的静态矿产物权，那么，探矿权人所能支配的国有矿产物权不是从市场上而是因优先权获取的。物权法律以及市场经济，都要求发挥市场配置资源的基本功能，通过市场价格的信号决定资源去向而让资源流入最能利用的能人手中。优先或直接取得矿产物权，既没有价格也不存在竞争，失去了资源配置的效率，必然伴随着资源的流失、闲置和浪费。而我国矿业改革的方向是矿产物权必须有偿取得，即主要以招标、拍卖和挂牌等竞价方式取得矿产物权。因为招标、拍卖等方式只认价高者而不认优先权，所以优先或直接取得与市场竞价取得之间不可能融合和兼得。如果立法认可探矿权人优先或直接取得矿产物权，就等于否定了有偿取得的市场竞争方式。

矿产品处分后的收入归矿山企业所有，而矿产物权是矿产品所有权的来源。如果优先或直接取得国有矿产物权时，则优先权制度成为国有财产流失的暗道。2011年结束的全国矿业权实地核查数据统计表明，在全国范围内共完成3.7万个探矿权核查，“申请在先”方式出让探矿权数量多，其他出让方式的少，接近90%的探矿权是通过“申请在先”方式获取的，基本上全部金属矿产的探矿权是按“申请在先”方式[5]。“申请在先”的方式获取探矿权，是指未按竞价方式出让的。这就说明，目前绝大多数的在位探矿企业的勘探范围内的矿产资源并没有支付相应价款给国家，如果继续以优先权取得矿产资源并开采成矿产品，则目前已探明的矿产资源只能全部无偿或者以象征性价格转为探矿权人所有。而且，即使以招标、拍卖等竞价方式获取探矿权，由于探矿权是用益物权，在勘探结束后需向国家返回矿产资源物权，所以探矿权价格远低于不需向国家返回矿产资源的采矿权的价格。如果探矿权人以优先权取得开采性矿产资源物权，则相当于以用益物权价格获得了所有权的价值。这种制度造成巨大的价格差，便成为既得利益者暴富的来源。尤其是，探矿权人转为采矿权人，其间的地质资料信息，包括矿种、品位、含量等矿产物权的价值，未曾向政府公开透明。“开采的企业究竟从中将多少国有矿产资源转化成私人矿产品, 尤其是还有多少可供开采的矿产埋于地下, 影响和破坏生态环境如何等, 只有探矿企业清楚”[6]。

国有资产流失与寻租腐败是孪生关系。“探矿权人优先取得采矿权的立法，已经基本上排除了这种采矿权进入市场配置的可能。滋生探矿权出让市场的行政管理腐败行为”[7]。制度诱使腐败，探矿权人不是面向市场而是俘获政府，政府成员的寻租则是以市场准入名义，授予申请人或探矿权人特定矿产物权。又由于探矿权取得是采矿权获得的最直接有效的途径，投资者把能否申请获得探矿权看作是决定取得采矿权的关键一环，那些有权批准申请的部门和个人便成了这些投资者公关的对象[8]。于是，矿产资源配置市场转换成寻租市场，而将政府视为一种相互竞争的利益集团通过一定方式达到均衡的政治市场。

3.2 绕过市场的政府管制，不利于规范矿业市场

在矿业市场中，认为“‘探采合一’的做法，即探矿权人取得探矿权当然取得采矿权，这样简化了矿业权变更的程序，既有利于减少权属纠纷，又便于管理”[9]。仅就市场在位企业而言，简化探矿权向采矿权转换的变更程序，探矿权人优先、直接以及当然取得采矿权中的开采市场准入，绕过了严格的政府管制后省去了市场准入时较高的成本投入，即便利又经济。但是，这样的制度安排将为社会公众带来更多的意外成本。

矿业市场，为了公众利益而必须由政府施行严格的社会管制。政府站在市场门口，只准予那些各方面均符合法定标准的企业才能进入市场从事勘探或开采行为。管制的目的是保证社会公平，事先阻止有损于社会公众利益的行为进入市场。勘探市场的准入与采矿市场的准入，两者的准入标准完全不同，而且后者比前者的门槛要高得多。开采市场的准入，要从矿产资源归属权、矿业用地、矿业用工、场所安全与健康、生态环境保护、开采技术和设施、矿山退出的矿地恢复等各方面进行严格审查，探矿市场的准入就没有这样严格也没有如此多的内容。如果探矿权人优先、直接或当然取得采矿权，则必经的两道门槛只剩下了一道较低的门槛。这样，矿业市场的威胁就相当于猛虎跑出了笼子。

过去的教训在于，为了经济的增长而放松了矿业管制，其代价是少数人富了的同时相关民众却承受矿山开采带来的风险和环境损害的长期痛苦。矿业法修改的主要方向，不是重点保护神圣的国有矿产物权，而是加强政府对矿业市场的社会管制。发展矿业，必须“以人为本”而不是“以矿产品为本”。优先、直接或当然取得采矿权，是进一步放松政府管制，这对社会来说是十分不利的。政府对市场的职能改革，有些方面应放松甚至取消政府管制，另一些方面则更加严格。矿业管制属于更加严格的领域，而不是取向放松的产业。

3.3 形成市场的矿业垄断，不利于探矿市场竞争

现代市场进入理论认为，某一行业主体少于或多于市场最优结构状态时，都会因市场利润而迫使在位企业退出和吸引潜在企业进入，市场选择使其结构处于优化状态。“对于优先权，事实上是将探矿权与采矿权捆绑，已经没有了所谓优先的概念，而是一种完全的垄断”[10]。专门从事矿产勘探的企业，在资本、技术、设施与从业人员等方面的投入，远远低于既要从事勘探又要从事开采的企业。如果制度支持和选择“探采合一”的矿业开发市场，则需要多倍于单一性探矿企业的投入。政策性原因导致市场进入壁垒，即潜在性进入市场的许多小企业无缘参与探矿权、采矿权的市场竞争而被堵在市场之外，探矿以及采矿市场都将会被大型企业法人或矿业集团所垄断。这样，探矿、采矿市场出现结构不均衡状态，在位勘探者数目较少。在位企业为了追求超额利润，可能倾向于结成“卡特尔”而共同控制市场，分享垄断利润。事实上，自2006年国土资源部颁发的《关于进一步规范矿业权出让管理的通知》以政策扶持倾向市场在位的探矿权人，并进行了全国性资源向特大企业集中的矿产资源整合运动，已经基本形成了资源垄断格局。探矿权人圈占了大量可探矿区却不进行勘探，形成圈矿与圈地的既存事实，“‘圈而不探’的目的是为了‘待价而沽’；新设探矿权很少，是因为成矿有利地区多已被‘前人’所圈占”[11]。市场垄断形成，不利于探矿权市场的公平竞争，也不利于我国探矿企业的独立和发展。

4 国外没有优先取得采矿权制度

《李文》认为，“在国外，探矿权人只要完成相应工作，符合法定条件即可取得采矿权”。这是以中国之外的国家实施探矿权人优先或直接取得采矿权的制度，来论证我国立法完善探矿权人优先权制度的必要性。一些学者，还从我国矿业权统领探矿权与采矿权的整体性方面，推论出国外亦存在“探采合一”制度[12]。但是，经过查阅国土资源部地质勘查司组织翻译的《各国矿业法选编》以及关于部分国家的矿业开发考察报告等现有资料，国外没有“采矿权”制度，更没有探矿权人优先取得或直接取得采矿权制度。

优先权分为实体性优先权和程序性优先权。《李文》关于主体优先取得区域内物权客体以及对该客体进行开发的两项实体性权利，属于“实体性”优先权。国外矿业发达国家只存在开发者在程序上的优先权。一是勘探者的排队优先权。《日本矿业法》的第27条规定：如果要求矿业市场的申请所提及的土地区域重叠，则邮寄申请书的时刻在先的人员享有优先权；如果申请区域重叠且时刻又相同，则由通商产业局长抽签决定谁享有优先权。日本的矿业优先权，是当有多个竞争者做出了进入矿业市场的表明以后，则将排队成本计入竞争的条件，以“先来后到”的排队顺序解决权利冲突。二是勘探者的缔约优先权。《印度矿山与矿产法》第11条规定：勘探许可证持有人，就该勘探许可证项下的土地享有此土地之采矿租约的优先权；两个或两个以上的人就同一土地都提出了勘探或采矿租约申请，较早提交的具有优先权。但是，优先签约后还必须依法批准。三是勘探者的用地优先权。在矿业发达的澳大利亚，勘探用地的取得程序与采矿用地相同。《西澳大利亚采矿》第67条是探矿权人的优先权规定：“在勘探许可证有效期内，勘探许可证持有人在下列方面有优于其他任何人的权利，即：对勘探许可证标明的土地的任一部分或几部分，要求授予一个或多个采矿租约、一般用途租约或二者都有”。四是开发者遴选优先权。《巴西矿业法典》第31条规定：“为决定颁发开采特许的优先权，将同时审议公告所适当规定的期限内递交的申请，然后，国家矿业生产局在申请人中确定能较好满足矿业部门具体利益者为优先的申请人”。这一规定，说明探矿权人有权申请对其区域内矿产资源授予开发特许权，但优先权是从众多申请者中遴选出条件最优的人为特许权授予的优先权制度。

总起来看，国外各类矿业优先权属于“程序性”优先权，不存在探矿权人凭着优先权可以过渡到采矿权人的制度。在矿业发达国家，勘探权与开采权实行严格区别原则。对勘探许可权设立边界，禁止以探代采，甚至不准移动勘探出来的矿物。勘探主体应履行的义务较少，开采活动对生态环境的破坏性决定了开采企业应当承担更复杂的义务。静态矿产物权的设立，只能通过市场的转让，公权力不能干预物权自由。

5 结语

权利是冲突的，谁应该拥有权利而他人不应该拥有的制度目标，决定于社会的主流价值观。“中国梦”提出以后的主流价值观，是放弃增长主义而追求社会效率。企业效率与社会效率有本质区别，社会效率以公平为原则，要求产业结果中有利害关系的各方都拥有考虑自己权利的机会，而不是将权利界定给少数人或特定企业。

探矿企业与采矿企业各自专业化、长期化，才是市场发展的要求。探矿企业延伸到采矿企业甚至两者合一，这种以企业取代市场的行为增大了企业权利的不确定性，最终会趋向一种无序竞争状态。市场经济的发展，要求企业与企业、企业与市场之间的边界清晰，也要求企业分工更为精细和更为专业。这就迫使法律制度对矿山企业权利做出更具体而不是更抽象的安排，让企业通过这种安排既提高排他性又减少不确定性。

鼓励探矿投资，构建地质找矿新机制，“就是社会对商业性矿产勘查的投资，不是靠政府的加强和动员，而是靠市场主体的内在需求”[13]。勘探市场的建立和繁荣，只能依靠市场功能。

而且，要果断、鲜明地反对探矿权人优先、直接或当然取得采矿权。有些探矿权人假地质探矿之名，行采矿之实，边探边采、以探代采、圈而不探、抢占探矿权等现象蔓延，就在于探矿权人优先权制度的误导。

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