国家工作人员的司法认定与证明

2013-01-30天津市人民检察院

中国司法 2013年3期

■马楠 (天津市人民检察院)

国家工作人员是贪污贿赂罪的主体构成要件，其中国家机关工作人员是渎职罪的主体构成要件，国家工作人员的司法认定与证明是检察机关查办职务犯罪的首要工作。按照《刑法》第93条的规定，刑法意义上的国家工作人员包括以下四类:一是国家机关工作人员，即国家机关中从事公务的人员;二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;四是其他依照法律从事公务的人员。其中，“从事公务”是各类国家工作人员的共性要件和实质性要件，“公务来源”是各类国家工作人员的个性要件和形式性要件。

一、对“从事公务”的司法认定与证明

按照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》 (以下简称《法院纪要》)的理解，“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”对于“组织、领导、监督、管理”等领导性职责属于从事公务，司法实践中没有争议，但对于“经手”等非领导性职责是否属于从事公务，司法实践中存在分歧。笔者认为，判断行为人工作职责是否属于从事公务，应以是否具备职权内容为标准，即行为人是否因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制、影响本单位财产。按照这一标准，“经手”属于具有职权内容的职务活动，应属于“从事公务”。例如，煤、水、电、气等国有公司的收费人员，入户收取煤、水、电、气费用后上交公司的行为，应认定为“从事公务”。

在对“从事公务”的司法证明中，应查明行为人从事工作的实际内容，证明“是否具备职权内容”，尽可能多地查明以下证据:(1)行为人所在单位制定的关于行为人岗位职责的书证;(2)行为人单位领导、同事关于行为人从事工作内容的证人证言;(3)行为人关于自身工作职责的供述;(4)行为人在工作中撰写、完成的请示、报告等文件材料;(5)行为人在工作中签署意见、签名的文件材料;(6)鉴定机构对有关材料上文字是否为行为人书写的鉴定意见;(7)其他可以证明行为人工作内容的证据材料。

二、对“公务来源”的司法认定与证明

(一)“国家机关中从事公务的人员”形式性要件的司法认定与证明

1、国家机关性质的司法认定与证明。按照全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《渎职罪主体解释》)的规定和《法院纪要》的精神，《刑法》中的国家机关包括以下三类:一是各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关和乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关;二是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织;三是受国家机关委托代表国家行使职权的组织。由于第一类国家机关设置的规范性，在司法认定和证明中不存在问题。本文主要讨论第二类和第三类国家机关性质的司法认定与证明。一是“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”的司法认定与证明。对于“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”的司法认定，应以有关法律、法规的具体规定为依据。同时，按照有关规定，具有法律、法规授权的公共事务管理职能的事业单位可以列入参照《公务员法》管理的范围。因此，经审批参照《公务员法》管理的事业单位，由于其具有法律、法规授权的公共事务管理职能，可以认定为《刑法》意义上的国家机关。对此类国家机关的司法证明，应查明以下证据之一:(1)全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律的有关规定;(2)国务院制定的行政法规的有关规定;(3)省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规的有关规定;(4)按照《参照〈中华人民共和国公务员法〉管理的单位审批办法》和《关于事业单位参照公务员法管理工作有关问题的意见》的规定，经有关部门审批参照《公务员法》管理的有关文件。二是“受国家机关委托代表国家行使职权的组织”的司法认定与证明。对于“受国家机关委托代表国家行使职权的组织”的司法认定，应以该组织是否行使一定的国家管理职权为标准。只要是依法受国家机关委托行使一定国家管理职权的组织就是国家机关，至于其本身的管理形式不影响其作为国家机关的性质，事业单位、企业单位等组织均可能构成此类国家机关。例如，全国棉花交易市场有限责任公司受国务院委托行使棉花供求和价格宏观调控职能，其工作人员可以作为国家机关工作人员成为玩忽职守罪的主体①党小学、刘珣：《1200吨棉花，压根就是子虚乌有》，《检察日报》2011年9月21日。傅晓雨：《公司企业人员能否构成玩忽职守罪的主体》，《检察日报》2012年11月6日。。对此类国家机关的司法证明，应查明以下证据之一:(1)国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构依法制定的部门规章，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府依法制定的地方规章中依法将有关职权委托有关组织行使的规定;(2)国家机关依法将有关职权委托有关组织行使的文件;(3)其他能够证明受国家机关委托代表国家行使职权的文件。

2、行为人在国家机关中工作的司法认定与证明。《渎职罪主体解释》规定:“……虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”《法院纪要》进一步明确:“……虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”按照以上规定和理解，在国家机关中工作，应理解为在国家机关提供的岗位上工作，受国家机关管理，即与国家机关存在隶属关系，与编制性质无关。对于国家机关中的合同聘用人员、劳务派遣人员等不占用机关编制的人员，也应认定为在国家机关中工作的人员。实践中，在国家机关中工作的人员，应包括国家机关中的正式在编人员和合同工、临时工、劳务派遣工等非正式在编人员。对行为人在国家机关中工作的司法证明，应尽可能多地查明以下证据:(1)行为人的干部履历表、职工履历表;(2)行为人被国家机关录用为工作人员的录用通知书;(3)行为人与国家机关签订的劳动合同;(4)行为人与劳务派遣单位签订的劳动合同以及劳务派遣单位与国家机关订立的劳务派遣协议;(5)行为人在国家机关中担任领导职务或非领导职务的任职文件;(6)行为人在国家机关中领取工资、奖金、津贴、补贴等劳动报酬的证明材料;(7)行为人所在单位其他人员证明其在本单位工作的证人证言;(8)行为人与国家机关之间存在隶属关系的其他证据材料。

(二)“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”形式性要件的司法认定与证明

1、国有公司、企业、事业单位、人民团体性质的司法认定与证明。一般来说，国有公司、企业、事业单位、人民团体性质可以按照有关主管部门的登记认定，其中国有事业单位、人民团体的性质比较容易认定，但由于存在公司、企业在工商登记中错误登记、没有及时变更登记的情形，公司、企业性质相对较难认定。对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》 (以下简称《两高意见》)明确:“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”根据《两高意见》的上述规定，应主要以实际出资情况认定公司、企业性质。司法实践中证明公司、企业性质，应尽可能多地查明以下证据:(1)公司、企业的营业执照;(2)公司、企业开业登记、变更登记时提交的反映财产所有权、资金来源、经营管理、分配形式等情况的文件材料;(3)公司、企业实际利润分配的有关材料;(4)反映公司、企业资本来源组成情况的其他证据材料。

2、行为人在国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作的司法认定与证明。对行为人在国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作进行司法认定与证明，类似于认定与证明行为人在国家机关中工作，应尽可能多地查明行为人与国有公司、企业、事业单位、人民团体之间存在隶属关系的各类证明材料。

(三)“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”形式性要件的司法认定与证明

1、委派主体的司法认定与证明。按照《刑法》第93条规定，委派主体包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。《两高意见》第6条第2款对委派主体进行了扩大解释，将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”纳入委派主体范畴。按照上述规定，委派主体包括两类:一是国家机关、国有公司、企业、事业单位，二是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织。第一类委派主体的司法认定和证明前文已论述，在此重点论述第二类委派主体的司法认定与证明。关于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，最高司法机关有关部门负责人认为应包括上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会议及其他干部管理机构②参见陈国庆、韩耀元、王文利：《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉解读》。彭东主编：《刑事司法指南》总第46集第207页，法律出版社2011年第1版。裴显鼎、刘为波：《国企改制中职务犯罪相关法律适用问题》，《法律适用》2011年第6期。。笔者认为，由国家出资企业内部负有管理、监督国有资产职责的人员组成的组织，理应认定为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。在司法实践中，对国家出资企业分支机构的党委、党政联席会议及其他干部管理机构是否属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”存在争议。有观点认为，国家出资企业分支机构不具有法人资格，没有独立的干部人事任免权，其党委、党政联席会议及干部管理机构不能视为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。笔者认为，上述观点没有充分考虑国家出资企业的实际运营情况。部分国家出资企业按照区域层层设立分支机构，各个分支机构在国家出资企业或上级分支机构的领导下负责相应区域的经营业务，在一定范围内享有人权、事权，与具有法人资格的子公司无异。笔者认为，对于这些分支机构的党委、党政联席会议及干部管理机构应认定为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。证明“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，应调取设立“组织”的有关材料或“组织”成员的任职文件。

2、委派形式的司法认定与证明。《法院纪要》认为:“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。” 《两高意见》第6条第1款、第2款将提名、推荐、任命、批准或者研究决定均视为“委派”的具体形式。实践中，部分国家出资企业下放干部管理权限，允许下级子公司、分支机构自行任命中层以下工作人员，采取审查下级子公司、分支机构上报人事备案材料的方式管理干部。综合以上法律性文件的内容，并鉴于部分国家出资企业干部管理实际情况，笔者认为“委派”应包含委派主体的提名、推荐、任命、批准、指派和同意、认可以及研究决定等具体形式。在司法实践中证明“委派”，应查明以下证据之一:(1)委派主体或其负责人提名、推荐、任命、批准、指派或者同意提名、推荐、任命、批准、指派行为人担任非国有公司、企业、事业单位、社会团体领导职务或者非领导职务，或者到非国有公司、企业、事业单位、社会团体工作的文件材料或证人证言;(2)国家出资企业及其分支机构任命、聘用工作人员后，需要向委派主体报送备案的规定，或者向委派主体报送备案的文件材料;(3)委派主体或其组织人事部门研究提名、推荐、任命、批准、指派行为人担任非国有公司、企业、事业单位、社会团体领导职务或者非领导职务，或者到非国有公司、企业、事业单位、社会团体工作的会议记录、会议纪要;(4)其他能够证明委派关系的证据材料。