常 琳，冯杨勇

(1.福建江夏学院 法学系，福建 福州 350007;2.湖北宜昌夷陵区人民法院，湖北 宜昌 443100)

我国遗嘱形式的立法缺陷与理论重构

常 琳1，冯杨勇2

(1.福建江夏学院 法学系，福建 福州 350007;2.湖北宜昌夷陵区人民法院，湖北 宜昌 443100)

随着社会经济生活的发展、科技的日新月异及新兴载体的出现，因遗嘱形式问题及不同遗嘱形式之间效力问题引发的纠纷日渐增多，我国《继承法》关于遗嘱形式的规定已经无法满足实际生活的需要，难以解决司法实践中出现的诸多问题。有鉴于此，我国宜参照其他国家的立法例，考量我国的实际情形，完善我国有关遗嘱形式的立法规定。

遗嘱;遗嘱形式;继承法

遗嘱属于要式行为，即“构成法律行为之意思表示，以一定之方式为必要之法律行为”，“此等行为不具备法定之必要方式时，其行为无效”。［1］因此，遗嘱的形式直接决定着遗嘱的效力，世界各国无不在立法中对遗嘱的形式作出明确的规定。我国《继承法》对遗嘱的形式也有所规定，但由于主客观条件的限制，这些规定带有较大的局限性。本文拟结合各国遗嘱形式的相关规定，分析探讨我国遗嘱形式立法的缺陷，并提出相关立法建议。

一、现状:各国(地区)遗嘱形式规定之比较

(一)大陆法系遗嘱形式之规定

1.德国

德国民法规定的遗嘱方式可分普通方式和特别方式两大类。①参见《德国民法典》第2231、2232、2247、2249、2250、2251条之规定。

(1)以普通方式所立遗嘱可分为公证遗嘱和自书遗嘱。公证遗嘱是由公证人做成记录的遗嘱。自书遗嘱是由遗嘱人亲笔书写并签名的遗嘱，遗嘱中还应注明遗嘱做成的时间和地点，自书遗嘱中的签名应包含遗嘱人的姓和名;遗嘱人以能够确定其身份和意思表示真实性的其他方式签名的，也不为无效。

(2)以特别方式所立遗嘱主要包括在市镇长面前做成的紧急遗嘱、非常情况下的紧急遗嘱、海上遗嘱。在市镇长面前做成的紧急遗嘱是指在遗嘱人临死之时未等到有可能在公证人面前立遗嘱的情形下，由其居留地的市镇长据其意思表示而做成记录的遗嘱。该遗嘱做成时须有两位见证人在场，且该见证人不得为将在遗嘱中受益的人或将被任命为遗嘱执行人的人。非常情况下的紧急遗嘱除可以在市镇长面前做成的紧急遗嘱的方式做成外，还可以口头意思表示，该遗嘱须有3个见证人在场。海上遗嘱是紧急遗嘱的一种，指在海上旅行期间，遗嘱人身处国内港口以外的船舶上而立的遗嘱，也需有3位见证人在场。上述三种紧急遗嘱均规定了3个月的有效期，即自做成时起经过3个月，遗嘱人仍生存的，该遗嘱视为没有做出。

德国民法关于遗嘱形式的规定采取了概括式与列举式相结合的立法模式，将遗嘱形式概括地分为普通遗嘱和特别遗嘱，然后列举了具体的遗嘱形式;没有关于代书遗嘱和录音遗嘱的相关规定。规定了紧急情况下口头遗嘱的有效期。即在紧急情况下作出的遗嘱自做成时起经过3个月，遗嘱人仍生存的，该遗嘱视为没有做出;各种遗嘱形式之间的效力层次是相同的，并未赋予某种遗嘱形式最高的效力。

2.法国

法国民法规定的遗嘱形式分通常遗嘱和特别遗嘱两类。①参见《法国民法典》第970、971、972、976、981、999条。

(1)通常遗嘱又分为自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱三种。自书遗嘱系由遗嘱人亲笔书写，注明日期并签字，法国民法对自书遗嘱的形式要求较简单，但排除了打字机打印的遗嘱和用复写纸书写的遗嘱。公证遗嘱是通过遗嘱人口授，由2名公证人做成或由1名公证人在2名证人的协助下做成的遗嘱。密封遗嘱是被密封并加盖封印的遗嘱，此种遗嘱可以由遗嘱人自己密封并加盖封印交公证人及2名证人，也可以在其面前当场密封并加该封印，而后公证人须制作登录证书，证书上记载证书制作之日期、地点以及折痕和封印之情形，同时由公证人和证人签名。

(2)特别遗嘱分为军人遗嘱、隔绝地遗嘱、海上遗嘱、外国遗嘱四种。军人遗嘱是军人所立的遗嘱，订立时要求有1名上级军官或相应级别军医和2名证人在场。隔绝地遗嘱是对军人遗嘱的细化，是在被隔绝的派遣部队内的军人所立的遗嘱。海上遗嘱是遗嘱人在海上旅行期间不能与地面联系时或在国外所立的遗嘱。外国遗嘱是指遗嘱人在国外立的遗嘱。在紧急情况下作出的遗嘱自做成时起经过6个月，遗嘱人仍生存的，该遗嘱视为没有做出。

法国民法关于遗嘱形式的规定与德国民法一样，对遗嘱形式采取了概括式与列举式相结合的立法模式;虽然没有关于代书遗嘱和录音遗嘱的相关规定，但是规定了新的遗嘱形式即密封遗嘱;对自书遗嘱提出了严格的要求，排除了打字机打印的遗嘱和用复写纸书写的遗嘱;规定了紧急情况下口头遗嘱的有效期6个月;各种遗嘱形式之间的效力层次是相同的，并未赋予某种遗嘱形式最高的效力。

3.我国台湾地区

依我国台湾地区“民法典”第1189条的规定，遗嘱形式有五种:自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、代笔遗嘱、口授遗嘱。台湾地区民法关于遗嘱形式直接采取了列举式的立法模式，列举了五种遗嘱形式;没有关于录音遗嘱的规定，但是规定了密封遗嘱;规定了口头遗嘱的有效期，即口授遗嘱自遗嘱人能以其他方式订立遗嘱时起，经过3个月失去效力;各种遗嘱形式之间的效力层次是相同的，并未赋予某种遗嘱形式最高的效力。

(二)英美法系遗嘱形式之规定

英国民法关于遗嘱形式也采取了概括式与列举式相结合的立法模式，将遗嘱形式概括的分为普通形式遗嘱和特别遗嘱，对特别遗嘱采取了限制性规定，仅仅限于军人和水手设立。［2］同时，英国遗嘱对形式的要求不严格，除了仅仅要求书面形式以外对是否采取打印等形式并未严格限定。各种遗嘱形式之间的效力层次也是相同的。在美国，遗嘱形式制度一般规定在1976年的《统一遗嘱检验法》上。美国法律基本上规定了三类遗嘱形式:见证遗嘱、自书遗嘱、口授遗嘱。从其规定来看，与英国法的规定极为类似。

(三)我国遗嘱形式之规定

我国现行遗嘱形式规则主要规定在《继承法》第17条、最高人民法院相关司法解释及《公证法》中关于遗嘱公证的相关规定之中，具体有五种形式:公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。同时，《继承法》将这五类遗嘱的效力层次进行一定区分，赋予公证遗嘱最高的效力。自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱四种遗嘱的效力相同。

二、困境:我国遗嘱形式立法的缺陷

我国的《继承法》制定于20世纪80年代，随着社会经济生活的发展及科技的日新月异，《继承法》关于遗嘱形式的规定明显滞后于社会生活。在司法实践中，大量的遗嘱因为违反遗嘱形式规则致使遗嘱无效，使得遗嘱人的意志无法实现，不得不按照法定继承来处理，从而导致本应作为遗嘱继承补充的法定继承逐渐有取代遗嘱继承之趋势，遗嘱丧失了其在继承中应有的地位，私法自治在我国继承法领域的领地逐渐被蚕食。主要出现的问题有:

(一)遗嘱形式规则过于严格

根据我国现行司法解释，继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。据此可以推出，继承法实施后订立的遗嘱，如果形式稍有欠缺，即使内容合法，且有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，也不能认定为有效。在案例2中，陈某已经在其日记中写明了其遗产的处理原则，并且有充分的证据系其真实意思表示，但是仅仅因为其没有签名就认定其无效，严重违背了陈某的真实意思表示，变相剥夺了其遗嘱权。这是我国立法赋予遗嘱严格要式性的充分体现。①《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第35条。

(二)赋予公证遗嘱过高的效力

“法律行为的成立，属于事实判断问题;法律行为的有效，属于价值判断问题。”［3］法律行为的成立是法律行为效力的逻辑前提。公证不过是国家公证机关对法律行为本身真实性和合法性的证明，以确认该法律行为合法成立，而并非对其法律效力进行判断。因此，遗嘱公证同样只是证明遗嘱已经合法成立，其解决的是遗嘱的成立问题，而非遗嘱的效力问题。在日常生活中，由于某种情形发生变化使得遗嘱人最初的意志发生变化而需要重新考虑并重新立遗嘱是很正常的，是遗嘱人意思自治和遗嘱自由原则的体现，如果仅仅因为遗嘱人没有或来不及再立新的公证遗嘱而导致后立的其他形式的遗嘱无效，这不仅仅是对遗嘱人遗嘱撤销权的限制，也是对遗嘱自由原则的悖离。而且，从世界其他国家的立法来看，没有任何一个国家像我国一样将公证遗嘱置于其他形式遗嘱之上，使公证遗嘱具有高于其他形式遗嘱的法律地位。

(三)各种遗嘱设立的程序和标准缺乏操作性

1.公证遗嘱的规定过于简单

我国《继承法》第17条规定“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。但是对于公证的程序、公证员的资格等问题并未在《继承法》中予以规定，而是全部交给公证法或公证管理部门去处理。但是，由于公证法调整的是所有的公证事宜，并没有对遗嘱公证的专门性规定，因此不得不在公证管理部门的部门规章中进行具体的操作性规定。遗嘱公证作为一项民事制度，将过多的空余留给部门规章去补充显然是不恰当的。事实上，我国现行部门规章中的相关公证遗嘱规定具有较为浓烈的行政色彩，多强调公证机构本身的操作规程，而对当事人利益考虑不足。②公证法和继承法由于所属法律部门不同，其制度出发点会存在差异。就当前情况来看，公证法由司法部起草，经国务院法制办审议后再由国务院提交全国人大常委会审议，不可避免地带有某些行政色彩。显然，这与作为权利法、强调当事人民事权利的民法具有较大的差异。

2.代书遗嘱的规定落后于现实的社会需要

《继承法》仅仅规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”从该规定可以看出，代书遗嘱应该全部由代书人完成，这显然就把把遗嘱人亲自书写了一部分，再由其他人完成另一部分的遗嘱排除在外。同时，随着科技的发展电脑、打印机等日渐普遍，人们越来越少地使用手写字的情况下，如果所谓的代书仅仅限于手书，显然就落后于时代的要求。

3.录音遗嘱已被时代所淘汰

在当前技术条件下，录音遗嘱很容易就被改变而不留下任何痕迹，在出现技术故障后又容易导致遗嘱内容的遗失无法查明其真实的内容。因此，从多数国家或地区的遗嘱立法例来看，均未把录音遗嘱作为一种单独的遗嘱形式，而且，从我国的实际来看，采用录音来订立遗嘱的基本没有。

4.口头遗嘱程序性要件不完善

在口头遗嘱中，现行规定把事后遗嘱内容的查明完全寄于见证人的记忆。但当危急条件长时间持续存在时，由于记忆会随着时间的推延逐渐淡化，就有可能出现见证人对遗嘱内容的记忆模糊不清的情形，纠纷自然而来。而且，如果遗嘱人没有以书面或者录音形式订立遗嘱的如何处理并没有明确规定。从该条的规定来看，如果危急情形消失的，遗嘱人没有以书面或者录音形式订立遗嘱，口头遗嘱似乎仍然是具有法律效力的。

5.遗嘱形式缺乏时代特征，缺少电子遗嘱的规定

在司法实践中，大量采用电子方式订立的遗嘱被宣告无效，只能最终采用协议约定或者法定继承的方式予以解决，这实际上亦是对遗嘱人遗嘱权的剥夺。

三、路径:我国遗嘱形式立法的理论重构

面对日新月异的经济、科技的发展，我们的法律在保持一定的稳定性，为公民提供行为指南和合理预期的同时，又必须适当变化，在变化中寻求发展，以适应不断变化的客观世界。在借鉴其他国家立法经验的同时立足我国的国情，因为“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠变化或者移植来建立而必须从中国本土资源中演化创造出来，法治必须借助于本土资源”［4］，所以我们应该在深刻认识当代中国继承立法的社会经济、政治和文化背景的基础上，准确地了解当代中国民众的继承观念和继承习惯，全面考虑继承法具体制度的构建和完善问题。［5］具体来说，完善我国遗嘱形式的相关立法，可从如下方面着手。

(一)增删遗嘱形式的类型

1.采取概括式与列举式相结合的立法模式

在遗嘱形式的种类上，我们可以参考世界其他国家的规定，采取概括式与列举式相结合的立法模式。在概括的规定遗嘱形式分为普通遗嘱和特别遗嘱的基础上，列举规定普通遗嘱包括公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱，特别遗嘱包括口头遗嘱、电子遗嘱。

2.取消录音遗嘱的相关规定

鉴于录音遗嘱存在着容易被篡改或伪造，而且录音效果难以保证，遗失之后不易恢复等固有缺陷加之在实践中使用少之又少的实际情况，建议将其不作为遗嘱的一种特殊方式，但是可以参照我国台湾地区的规定，把录音作为记录口头遗嘱的一种方式。

3.扩大自书遗嘱、代书遗嘱的适用范围

随着计算机和打印机的普及，打印的文书省力、快捷、清晰，被越来越多的人所采用，体现在立遗嘱上就是出现了越来越多的打印的遗嘱，不仅包括了打印的自书遗嘱也包括打印的代书遗嘱。因此，对于打印的自书和代书遗嘱，订立程序合法，系遗嘱人签名盖章的，应当认定为有效的。

4.增加电子遗嘱的规定

由于科学技术的飞速发展，电子技术在现实生活中的运用已经非常普遍和普及。因此，我们应该顺应时代的发展的潮流，把电子遗嘱作为一种新的遗嘱形式纳入到继承法中，从法律上对电子遗嘱的设立和法律效力做出规定。

(二)细化订立各类遗嘱的规则

1.完善公证遗嘱的程序性规定

首先，公证员应当对遗嘱内容的有效性、合法性负责。公证员要认真审查遗嘱人的遗嘱能力，遗嘱意思表示的真实性，遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项。

其次，在制定公证遗嘱时，应当有两名公证员或一名公证员和两名见证人参与具体环节，包括口头陈述、笔录、当场宣读、确认、在笔录上签名并注明年、月、日等。对于遗嘱人自己书写的遗嘱，由遗嘱人、公证员共同签名，并注明年、月、日，遗嘱人不能签字的可以用按指印代替，公证员也可以代为签名，但必须在遗嘱和笔录中记录该事由，凡是有见证人的，见证人都应当予以见证并在遗嘱和笔录上签名。

2.完善口头遗嘱的规范

首先，应当严格限定口头遗嘱的适用条件，建议采用列举加概括方式规定口头遗嘱设立时的危急情况，具体包括:因疾病或其他原因导致生命垂危不能用普通方式立遗嘱的;因传染病等非常情况被隔离的;因交通障碍、战争等军事行动不能采用普通形式立遗嘱;因船舶遇难、飞机失事等意外事件原因濒临死亡或与外界联络隔绝的;因自然灾害原因不能采用普通形式立遗嘱的;其他原因导致不能采用普通方式立遗嘱的情形。

其次，应规定危急情况解除后另立其他形式遗嘱的合理期间，即口头遗嘱的有效期或失效期。在我国，对于是否应当规定口头遗嘱有效期问题和如何规定，人们有不同观点［6］，笔者认为应当规定危急情况解除后另立其他形式遗嘱的合理期间，可以在立法上明确规定，在危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，自危急情况解除之日起30日后，其所立口头遗嘱归于无效。

(三)科学界定遗嘱形式的效力

在我国，传统法制中的遗嘱形式规则不具有严格性。但是，现代的立法中对遗嘱的形式提出了严苛的条件。“在私法范围内，法律给予个体极为广泛的机会，以法律划定一个宽阔的任意范围，允许其依自己的自由意愿，去塑造与他人之间的相互法律关系。”［7］因此，从世界各国的立法趋势来看，在英美法系国家和地区，越来越多的司法管辖区建立了形式要件豁免制度，从而逐渐软化了遗嘱形式的严格性。［8］所以，从法律应当服务社会生活、尊重民众习惯这一点看，我国遗嘱形式规则的严格性应当得到适度缓和，即在特殊情况下遗嘱形式的欠缺并不必然导致遗嘱无效。因为遗嘱是遗嘱人意思表示的证明，过于苛刻的形式要求会导致遗嘱无效，从而使得遗嘱人的意思表示无法实现。虽然在我国的司法实践中，已经有法院对缓和遗嘱形式规则的严格性问题进行了一定的探索。①广东省佛山市顺德区人民法院2003年审结的一起案件中，被继承人口授并由律师代为打印遗嘱，被继承人在遗嘱上亲笔签名、盖指印后，该律师作了见证。立遗嘱当时还有4名无利害关系人在场，但她们均没有在遗嘱上签名。被继承人因故死亡后，其后人为争遗产发生纠纷。一审判决认为:遗嘱人所立遗嘱由从事法律职业、有法律工作能力的律师代为打印，遗嘱人还在4名无利害关系的见证人在场见证的情况下在遗嘱上亲笔签名并按指印，负责打印的律师及其所在律师事务所作了见证。虽然其他见证人没有在遗嘱上签名，但他们均可以见证遗嘱人签名及指印的真实性，该遗嘱在形式上稍有欠缺，但内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示，为有效遗嘱。二审法院(佛山市中级人民法院)对一审判决表示支持，认为“……足以证明该遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，可认定其有效。”但是，在我国目前的立法模式下这种探索也是极具风险的，因此我们不如从立法上来根本解决这个问题，满足普通民众的基本诉求。

与此同时，对于各类遗嘱的形式都应该确立其具有同等的效力。遗嘱人有权自由地选择遗嘱形式，在立遗嘱的情况发生变化时，亦有权按照法律规定的程序以任何一种遗嘱形式撤销先前订立的遗嘱。这样才能真正体现立遗嘱的目的和法律对公民个人财产所有权的彻底保护。

［1］ 史尚宽.民法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:313.

［2］ GERRY W BEYER.Wills，Trusts and Estates［M］.Maryland:ASPEN Publishers，2002:103.

［3］ 彭万林.民法学［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:148.

［4］ 朱苏力.法治与本土资源［M］.北京:中国政法大学出版社，1996:17.

［5］ 陈 苇.当代中国民众继承习惯调查实证研究［M］.北京:群众出版社，2008:23.

［6］ 郭明瑞，房绍坤.继承法［M］.北京:法律出版社，1996:152.

［7］ 龙卫球.民法总论［M］.北京:中国法制出版社，2002:427.

［8］ 杰西·杜克米尼尔，斯坦利·M·约翰松.遗嘱信托遗产［M］.北京:中信出版社，2003:261.

(责任编辑:江 河)

Legislative Shortcomings and Theoretical Reconstruction for Will Forms in China

CHANG Lin1，FENG Yang－yong2
(1.Department of Law，Fujian College of Jiangxia，Fuzhou 350007，China; 2.The People’s Court of Yiling，Yichang 443100，China)

With the development of economic life，scientific technology and new carriers，disputes caused by will forms and the effect of the different will forms have risen.The existing regulations in Law of Succession are unable to meet the needs，difficult to solve many problems in judicial practice.For this reason，China should take legislations of other countries into account，pay much attention to China’s actual conditions，and improve legislation on will forms.

Will;Will forms;Law of succession

D923.5

A

1009－2854(2012)03－0031－05

2011－11－16

常 琳(1979—)，女，辽宁鞍山人，福建江夏学院法学系讲师;

冯杨勇(1978—)，男，湖北宜昌人，湖北宜昌夷陵区人民法院三级法官。