马荣春，王超强

(1.扬州大学法学院，江苏扬州225009;2.浙江省龙泉市人民检察院，浙江龙泉323700)

中国刑法学如何前行

马荣春1，王超强2

(1.扬州大学法学院，江苏扬州225009;2.浙江省龙泉市人民检察院，浙江龙泉323700)

中国刑法学如何前行是中国刑法学发展的一个难以回避的话题。丢弃了人权保障，则中国刑法学不是前行而是呈现倒退趋式;不克服“西方化”和“唯学科化”，则中国刑法学难以自立其身;淡薄问题意识，则中国刑法学难以创新发展。

中国刑法学;人权保障;西方化;唯学科化;科学

一、问题的提出

伴随着新中国的成长，中国刑法学也迈开了成长的步伐，但其起步却是照搬式地学习前苏联的刑法理论。在其后的发展过程中，作为一种“伴奏”，大陆法系的刑法理论和英美法系的刑法理论也渐次并且似乎越来越强劲地被“引进”来。而如今，源于前苏联的传统刑法理论、大陆法系的刑法理论和英美法系的刑法理论在中国大陆几有“三国鼎立”之格局。在此格局之中，有的学者虽然在名义上或表面上标榜属于某一“国”，但其著述所透露的却是骨子里的不自信，因为中国刑法学的“三国鼎立”并不意味着有自己立场和体系的刑法学派的形成，而有的学者则是“脚踏两只船”乃至“脚踏三只船”。于是，整个中国刑法学界在表面的学术“繁荣”中几乎是“清一色”的踟躇或困惑，因为不能扎实地立于中国国情并强有力地解决中国问题的任何理论都会令怀有社会责任感的学者自愧于“自己的”理论。

“中国刑法学向何处去”可以看成是“中国法学向何处去”这一话题的隐含。但是，“中国刑法学如何前行”这一话题不同于“中国刑法学向何处去”，因为“如何前行”在“向何处去”之外还有更加重要的包含。

二、价值论:始终坚守人权保障

当下年代的技术理性及其所衍生的目的理性，使得人权被步步紧逼。技术理性及目的理性在刑法学上的直接反映就是“罪责刑法”的式微和“安全刑法”乃至“仇敌刑法”的观念膨胀。有学者指出:“‘安全刑法’的概念与‘罪责刑法’相对，认为刑法的目的不在于对个人的谴责，而在于保证社会的安全。”［1］而雅各布斯则“提出了更加极端的‘仇敌刑法’，认为既然将行为人区分为‘市民’和‘仇敌’，则对于这些‘仇敌’，不应再发动刑事诉讼程序来保证他们的诉讼权利，直接以‘战争’的形式对付即可”［1］287。显然，在“安全刑法”乃至“仇敌刑法”观念之下，人权是无法得到保障的，因为正如有学者指出:“在当今社会的高度复杂与犯罪活动的高度科技化的现实压力下，立法者对于安全越来越没有把握，第一反应往往正是让刑法提前介入对社会的不保护，成为对‘安全刑法’的实践。”而在“‘仇敌刑法’的观念下，所谓个人的罪责已经完全被对规范的忠诚所覆盖”［1］287。显然，“安全刑法”乃至“仇敌刑法”观念正是丢弃了“罪责”即丢弃个人责任原则来损害或侵害人权的，因为丢弃了“罪责”即丢弃个人责任原则必然带来将团体(集体)的利益置于个人的权利之上。“安全刑法”观念和“仇敌刑法”观念分别寓于罗克信的目的论犯罪论体系和雅各布斯的纯粹规范论体系之中。然而，“无论社会如何发展，科技如何进步，理论如何玄妙，‘人的存在才是目的’都应当是所有社会科学展开研究的基本前提。……在刑法目的上，首先必须肯定的价值只应是人权的保障”［1］292。

中国刑法学在前行中坚守人权保障这一价值目标的切实体现是，任何一种学说或理论所提出的任何一个刑法概念，所确立的任何一项刑法原则，所设计的任何一套刑法制度，都不能在根本上背离人权保障。若此，则刚刚进入立法的刑事和解制度应被中国刑法学予以人权的证成，即刑事和解是在与罪刑法定、无罪推定和正当程序并不矛盾或并行不悖的前提下，被告人自觉自愿处分自己的诉讼权利，而实质上是在变相地行使自己的诉讼权利，以自觉自愿地接受某一法律后果，同时使得被害人的被害得到最大程度的修复。在刑事和解中，被告人的人身危险性得以最大程度的消解，从而体现着对被告人的一种特别的人道关怀，而被害人因得到切实的物质赔偿和精神抚慰而体现着诉讼地位和诉讼权利的一种特别确认。因此，刑事和解从被告人和被害人两个角度都实质地体现着人权性。刑事和解已经被立法所确认，那么辩诉交易还远吗?如果辩诉交易有朝一日也应进入我们的立法，则人权保障也是或更是一个论证依据或价值基础。

中国刑法学在前行中坚守人权保障并不意味着绝对排斥预防犯罪的刑法功利。但是，预防犯罪的刑法功利绝不应高压于保障人权这一价值目标。

三、方法论:克服“西方化”和“唯学科化”

“西方化”已经构成了中国大陆社会科学的一种具有普遍性的学术传统。有学者说:“首先，中国学者在一定程度上毫无反思和批判地接受西方的概念或理论框架，而这实际上给西方对中国论者的‘理论示范’注人了某种合法的‘暴力’意义。也正是在这种暴力性的示范下，中国论者毫无批判地向西方舶取经验和引进理论的做法，也就被视为合理的甚至正当的。其次，这种知识实践的展开，还迫使中国学者所做的有关中国问题的研究及其成果都必须经过西方知识框架的过滤，亦即根据西方的既有概念或理论对这些研究及其成果做‘语境化’或‘路径化’的‘裁剪’或‘切割’，进而使得这些研究成果都不能不带上西方知识示范的烙印。更为糟糕的是，上述情势还导致了一种在中国学术界颇为盛行的我所谓的中国论者对西方知识的‘消费主义’倾向。”［2］显然，“西方化”在根本上意味着中国大陆将没有自己的社会科学。具体到中国大陆的刑法学问题，主张全盘引进以德日为代表的大陆法系刑法理论或英美法系的刑法理论，都将导致中国大陆没有自己的刑法学理论。有学者尖锐地指出:“‘西方化’倾向的存在，不仅使得我们成为西方‘文化霸权’的被支配者，而且更为紧要的是，它还使得中国社会科学在具体研究过程中完全丢失了中国，进而使得中国社会科学在国际向度上的学术自主性成为不可能”［2］10。在全盘引进之中，中国刑法学“丢失了中国”就是丢失了自己的根基，当然无“自己的”理论可言。需要强调的是，这里所说的“丢失了自己的根基”包括“丢失了自己的历史”。而波斯纳却说:“法律是所有专业中最有历史取向的学科，更坦率地说，是最向后看的、最‘依赖于往昔’的学科。”［3］在中国刑法学的前行中，克服“西方化”与向西方学习并不矛盾，而向西方学习包括向大陆法系和英美法系的刑法理论学习正是促成中国大陆自己的刑法学理论的必要手段或必经之途。需要强调的是，学习国外刑法理论要杜绝“东一榔头，西一榔头”，因为正如有学者说:“中国刑法学过去学苏俄，今天学德、日，过段时间又学英美，没有自己的范畴和命题，更谈不上独立的研究范式，朝三暮四，缺乏学科起码的自信，基本理论框架没有定型化，在这种背景下，刑法学就不会有什么前途”［4］。而研究刑诉法的学者竟然都指出:“一些刑法学者基于对苏联刑法学理论的反思，对传统的犯罪构成理论进行了‘解构’式的研究，认为唯有引进欧陆刑法学之中的犯罪构成理论，才能克服苏联法学理论的缺陷。但是，从苏联法学理论转向欧陆法律理论，还是在将某一外国法律理论作为建构中国法律理论的基础，这怎么算得上中国法学的贡献呢?”［5］当然算不上“中国法学的贡献”，因为当把西方的法学包括刑法学当作自己的“精神家园”，便自然“荒芜”了中国法学的园地。

针对中国刑法学的“西方化”倾向，客观地说，“西方化”几乎无益于中国的刑法实践，也几乎无助于中国刑法学的成长壮大，正如有人指出:“越来越多的学者发现，以西方理论为大前提，以中国问题为小前提的研究既解释不了中国的问题，也解决不了中国的问题，更诞生不出中国自己的理论”［5］204。之所以如此，乃是因为正如下文所论，中国自己的问题是中国刑法学的研究起点，也是中国刑法学的“生长点”。

“唯学科化”更是构成了中国大陆社会科学的一种学术传统。“唯学科化”在法学领域的表现正如有学者说:“以法学为例，不仅部门法(应用法学)之间与理论法学之间存在着严重的学科壁垒，甚至各个部门法学(应用法学)之间的研究也老死不相往来”［2］10。虽然“刑事一体化”早已提出，但如何一体化却至今无人在某一方面作出实质性的“贡献”，如至今尚无人从犯罪心理学的研究来为刑法学中的犯罪主观方面理论增添新的色彩，也无人从刑事诉讼法的研究来为刑法学中的犯罪成立体系提出新的建言。一级学科之间的“唯学科化”，特别是二级学科之间的“唯学科化”所造成的学科壁垒直接带来了刑法学研究的营养缺乏，如至今无人注意到民法学的合同原理可以被用来把握刑法学上的自首制度的正义性问题。自首制度实质上是一种国家以从宽处罚向罪犯发出的“邀约”，而罪犯自首则是对此“邀约”的“承诺”。因此，如果罪犯以自首而作出了“承诺”，则国家与罪犯之间一种特殊的“合同”便生效了。可想而知，国家对自首的罪犯不给予从宽处罚是什么性质的行为?是“撤回”或“撕毁”已经发出的“邀约”，是说话不算数，是言而无信［6］!那么，从民法学的合同原理中我们看到了刑法中的现行自首制度的不正义性，从而刑法学对现行自首制度问题应该有自身的反思。其实，自首制度问题只是刑法学与民法学关联性的具体体现。蔡道通教授不无深刻地指出:“民法文化是指以市民社会与政治民主为前提，以自然法思想为哲学基础，以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治之理念为内涵，运作于社会生活而形成的、社会普遍的心理态势和行为模式。从这里，我们不妨得出这样的结论:没有民法文化的支撑也难有刑法人权保障思想的出现，也难有刑法的科学化与公正化要求的提出。因此，刑法典的理论架构离不开民法文化的支撑，刑法问题的研究(包括类推制度)必须超出刑法自身的范围进行，必须与其他人文科学相结合，必须以民法的理论与精神作为其理论基础之一，这既是一种价值观问题，也是一种方法论问题。”［7］那么，“从这个意义说，刑法的理论与规范的架构离不开民法文化的支持，同样，刑法理论的研究必须突破刑法之内研究刑法的局限”，因为“从这个意义上说，没有方法论的转变与突破，也难有刑法理论的突破和刑法学的繁荣”［7］60。

从实践角度，“唯学科化”是不切实际的，因为像恐怖主义问题或黑社会问题，恐怕要结合政治学、社会学和法学乃至经济学等多门学科才能更好地作出研究并提出更好的应对方案，这是因为正如有学者指出:“从刑法运作的起点与归宿来看，刑法功能和刑法目的的实现，均脱离不了社会现实因素的影响”［8］。对于中国法学今后的发展方向，有学者指出:“一是天人关系法，即调整天人关系的规则;二是人我关系法，即调整人际关系的规则;三是身心关系法，即调整身心关系的规则。经历了30年的中国法学需要重新出发，迈向何方?就是迈向这三大目标”［9］。这一论断意在强调中国法学今后的研究领域需要拓展，即研究对象范围需要扩大，而拓展也罢，扩大也罢，又都意味着“唯学科化”应被彻底摈弃。

中国刑法学的前行应彻底克服或摈弃“唯学科化”是对科学技术发展的大背景和大趋势的一种回应。如果离开了科学技术发展的大背景和大趋势，则对“中国刑法学如何前行”，连同“中国刑法学向何处去”，甚或“中国法学向何处去”的话题，无论设计得如何精妙绝伦或吹嘘得天花乱坠，则最终落得个“坐井观天”。之所以说必须在科学技术发展的大背景和大趋势之下来思忖中国刑法学的前行之路，乃是因为中国刑法学的进一步发展需要新思维、新理念乃至新技术等知识营养，而这些营养只能从科学技术发展的大背景和大趋势中方能汲取。需要强调的是，科学技术发展的大背景和大趋势所能给中国刑法学的进一步发展提供的学术营养不仅包括新思维、新理念乃至新技术，而且包括甚至更加包括新问题。从某个角度讲，新问题是学科的进一步发展包括中国刑法学的进一步发展原初动力所在。那么，中国刑法学者应当从刑法学的形形色色的“本体”问题中“解放”出一部分乃至相当一部分兴趣和精力，而去关注科学哲学等边缘社会科学和自然科学的最新发展及其成果，然后再来观照中国刑法学的现状并对其进一步的发展作出规划乃至具体举措。如基因科技和网络科技给刑法的规制领域带来了怎样的调整，或犯罪类型出现了哪些新的样态。由此也可以看出，克服中国刑法学前行中的“唯学科化”倾向将意味着“专业链”乃至“学科链”而非“专业槽”将成为一种新的研究范式。有学者指出，社会科学的方法“要求研究者不受法律制度内部视角的限制，可以站在法律制度之外，观察法律的实施情况，也可以站在法律制度的交叉点上，从学科交叉的角度研究大的理论问题”，而“一旦我们将视野投向学科之间的交叉领域，我们就会发现大量新的课题。而很多问题竟然属于从未得到开垦的处女地”［5］171。这对我们审视“唯学科化”问题不无正面启发，因为毕竟“要想在某一法律学科内部寻找理论创新的契机，经常是十分困难的”［6］138。

有学者指出:“正是由于中国社会科学在发展的过程中存在着‘西方化’和‘唯学科化’这两大瓶颈，所以我们不能以中国特色、中国气派、中国风格的综合性社会科学研究成果使西方社会比较准确地认识整体的中国;我们既难以我们的学术研究去解释中国既有的发展经验，更没有办法以我们的学术成果去影响全球化的进程和世界秩序的方向。当然，我们也就没有办法在使中国成为‘经济中国’的同时，也使之成为‘学术中国’以及学术影响下的‘政治中国’，从而担当起全球化时代所赋予我们的时代使命”［7］12。这一论断是从反面强调中国社会科学克服“西方化”和“唯学科化”的重要意义。那么，从中我们也可以再次醒悟作为中国社会科学的一个具体分支的中国刑法学在前行的道路上该如何对待“西方化”和“唯学科化”倾向。

中国刑法学在前行的道路上克服“西方化”和“唯学科化”倾向，意味着要立足于中国的实际而多学科交叉地展开自己的理论。正如有学者说:“在全球化时代，中国社会科学只有为世界学术贡献出‘根据中国的理想图景’，而不是仅仅是复制‘西方的理想图景’，我们才能对世界发言，真正为世界学术作出自己的独特贡献;而要贡献出‘根据中国的理想图景’，我们必须展开‘问题导向’的无学科的综合性研究”［7］12。这里所说的“无学科的综合性研究”应该包括自然科学和社会科学结合起来的研究，而不仅仅是社会科学内部不同学科结合起来的研究。可以这么说，在全球化背景下，中国社会科学应该具有的学术品质就是中国刑法学应该具有的品质，这是由中国社会科学与中国刑法学的属种关系所决定的。

四、问题意识:孕育中国刑法学理论

既然“问题是一切科学研究的逻辑起点”，则如果我们确实想要形成并创新、发展自己的刑法学理论，那么就必须怀揣问题意识，而这里所说的问题包括或主要是指我们自己的刑法理论问题、刑法制度问题和刑法实践问题。正如有学者指出:“我们所主张的是从中国的经验事实出发，通过对问题的科学研究，提炼出概念和理论，并与最前沿的理论进行学术上的对话，从而最终作出理论上的推进和贡献”［5］196。

客观地说，中国社会科学的诸多学科正面临着理论创新和发展的机遇与挑战，法学包括刑法学也是如此，因为我们正处于一个“问题多多”的社会转型时代，正如有学者指出:“现在的中国可能是世界上问题最多的一个国家”［5］149。而“当我们发现一个制度的改革带来的只是表面的、技术性的制度变化，而深层的结构没有被触动的时候，就很有可能开始了一种原创性的研究，可能揭示出这一现象背后的深层结构，这是我们作出理论创新的最佳时机”［5］164。在相当程度上，我们可将中国社会的当下转型看成是现有制度的转型，其所产生的各种社会问题有目共睹。既然“问题多多”，则我们不应该也不可能问题意识淡薄，而正视和重视这些问题的解决会在催生新的概念和命题中促进社会科学各学科理论包括刑法学理论的创新与发展。中国历史上的“百家争鸣”和西方历史上的“复兴”已经印证了社会剧烈变化对人文社会科学理论发展的影响。那么，中国当下的社会转型是否预示着人文社会科学理论发展的一次重大契机?而此次契机是否也为中国刑法学不容错过甚至“千载难逢”?而中国刑法学要想抓住此次契机，就必须有强烈的问题意识!这里，需要进一步指出的是，至少在法学这个学科中，在当下的社会转型时期，刑法学的发展所面临的机遇最好，而其所面临的挑战也最大，原因在于:刑法毕竟是法制体系中的“后盾之法”和“保障之法”。

接下来，我们要关注的一个问题是，能够孕育中国刑法学创新发展的问题意识中的“问题”是什么样的问题。有学者指出，要构成社会科学研究中的“问题”，就必须是一个长时间、普遍发生的疑问，同时这个疑问不是一般的疑问，而一定是穷尽了本学科最前沿的理论也难以解释和解决的问题［5］122－123。我们不妨将之作为能够孕育中国刑法学创新发展的问题意识中的“问题”标准。中国刑法学界，包括笔者本人在内，有多人时常困惑:刑法学似乎到了“山穷水复疑无路”!所剩似乎皆为细枝末节问题。其实，在社会转型所带来的“问题多多”面前，我们所需要的是增强对问题的深入考察和统合提升的“问题能力”。而发挥这种能力将使得中国刑法学的创新发展以新的概念、新的命题等形式来自我体现。如刑事和解的立法确认与司法运行能否引起我们对犯罪概念以及犯罪特征的重大反思?如社会矫正能够引起我们对刑罚观念的重大反思?又如刑事和解与社会矫正能否共同引起我们对刑事法律关系的重大反思?而在迎合社会转型的社会管理创新之下，我们能否形成对话刑法观、温和刑法观与共识刑法观等代表新的刑法学理论的刑法观?一切皆有可能!

需要予以强调的是，强化问题意识能够在相当程度上弱化中国刑法学的“唯西方化”和“唯学科化”意识。之所以说强化问题意识能够在相当程度上弱化中国刑法学的“唯西方化”意识，乃是因为中国的问题终究是中国自己的问题，而解决中国自己的问题也要讲究“对症下药”，即“药方”要讲究“中国式配伍”;之所以说强化问题意识能够在相当程度上弱化中国刑法学的“唯学科化”意识，乃是因为中国自己的问题终究是中国自己的社会问题，而解决社会问题的刑法理论便应是社会学各学科知识和方法充分融合的理论，而不应只是刑法学本体概念和命题自我循环的理论。

“中国刑法学如何前行”同时还隐含着些许期盼，即期盼着踏上某种“新路径”，打开某种“新视界”，从而达到某种“新境域”，毕竟时代在日新月异地向前发展而社会问题在层出不穷，而理论终究以其对现实的回应力为生命魅力和使命所系。但是，“新路径”、“新视界”和“新境域”最终都要接受中国现实问题的检验，否则，“新”就变成了一种花哨，亦即中国刑法学的前行是负载着中国现实问题的前行，正如有学者说:“中国法学的领域应当由日渐迫切的中国现实问题来规定”［9］。坚守人权价值，避免“西方化”和“唯学科化”，强化问题意识，中国刑法学至少应该这样向前走，才能有所创新发展并不辱时代使命。

［1］方泉.犯罪论体系的演变［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2008:285.

［2］蔡道通.刑事法治的基本立场［M］.北京:北京大学出版社，2008:58.

［3］邓正来.全球化时代的中国社会科学发展［J］.社会科学战线，2009，(5).

［4］［美］理查德·A·波斯纳.法律理论的前沿［M］.武欣，凌斌，译.北京:中国政法大学出版社，2003:149.

［5］周光权.中国刑法学的想象力与前景［J］.政法论坛，2006，(6).

［6］陈瑞华.论法学研究方法［M］.北京:北京大学出版社，2009:178－179.

［7］马荣春.刑法完善论［M］.北京:群众出版社，2008:127.

［8］利子平，石聚行.刑法社会化初论［J］.南昌大学学报，2010，(5).

［9］喻中.法学:重新出发，迈向何方?［J］.社会科学战线，2009，(5).

Chinese Criminal Law Science How to Goes Forward

MA Rong-chun1，WANG Chao-qiang2

How criminal law science of Chinese mainland goes forward is the issue that we cannot evade in the development of it.If we abandon protection of human rights，the criminal law science of Chinese mainland will be reactionary and retrogressive.If being westernized and only being disciplinzied is not over comed，criminal law science of Chinese mainland can not establish itself，which goes forward with the actual problems of China.If issue sense is dim，Chinese criminal law science can not be obtained development and bring forth new ideas.

criminal law science;protection of human rights;being westernized;only being disciplinzied;science

DF

A

1008－7966(2012)06－0141－04

2012－09－12

马荣春(1968－)，男，江苏东海人，副教授，法学博士(后);王超强(1976－)，男，江苏东海人，检察长助理，法律硕士。

［责任编辑:曲占峰］