卜祯

(中国政法大学研究生院，北京100088)

论亲属拒证权的引入
——由新刑事诉讼法第188条所想

卜祯

(中国政法大学研究生院，北京100088)

本次刑事诉讼法修改在理论界和实务界均引起了轰动，透过修正案草案说明不难发现立法者所持有的“刑诉法应当在家庭关系维系方面发挥作用”的立法精神。然而，新刑事诉讼法第188条的内容并不能真正落实上述立法精神，该条所努力的方向是证人出庭作证制度，而非作为问题根源存在的强制作证义务。故只有引入作为强制作证义务例外之一的“亲属拒证权”，才能够从实质上起到维系家庭关系的作用，进而实现此次修法目标。

家庭关系;证人;强制作证;亲属拒证权

本次刑诉法修正案草案在证人出庭作证制度上作了重新的规定和调整，对刑诉法在维系家庭关系方面应当发挥作用予以了肯定。法工委在《刑事诉讼法修正案(草案)条文及草案说明》中特别强调了此次修正案在完善证据制度方面的补充修改，而以上内容则作为第三点被提及，其原文就“证人出庭作证对于查明案情、核实证据、正确判决具有重要意义。……规定强制出庭制度，证人、鉴定人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，对于情节严重的，可处以十日以下的拘留。考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外”。

一、刑诉草案内容分析与方案提出

“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。”试分析这句话，不难看出立法者的本意是以维系家庭关系为出发点的，应当被肯定。笔者的疑惑是，仅规定被告人的配偶、父母、子女有不被强制出庭作证的权利，这对于维系家庭关系是否真能起到实质性的作用?如果想从根本上实现这一目标，应当向哪方面进行努力?

我们的立法者看到了这样一个问题，即当一位家庭成员作为控方证人出庭指证另一位家庭成员时，这似乎不仅仅造成了一种尴尬局面，更深层次上讲还违背了社会上的伦理道德，侵蚀了我国长期形成的浓厚的家庭观念，极度不利于家庭关系的维系与良好发展。于是，立法者提出了在审判阶段中的出庭作证这一环节，给家庭成员一个特权，允许其在这种尴尬境地下可以自行选择不出庭，以期缓和这种尴尬，达到维系家庭关系的初衷。如果匆匆一瞥，似乎觉得该解决方案在理，但稍加留意便会发现其不彻底性。

在我国刑事诉讼中，证人是指当事人以外，了解案情并向专门机关作出陈述的人［1］。从表面上看，当一位家庭成员作为控方证人出现在刑事诉讼中时，其首先是在侦查阶段接受侦查机关的询问，而后才有可能在审判阶段履行出庭作证义务。新刑诉法中立法者在审判阶段的出庭作证环节为作为控方证人的家庭成员设置例外，却忽略了作为控方证人的家庭成员在侦查环节仍负有作证义务，仍需提供证人证言，而在侦查环节中新刑诉法却并未能提供家庭成员某些特权以使其能够拒绝提供，也就是说在该阶段“尴尬”仍然存在，威胁家庭关系的因素并未得到排除。

深入制度层面，其实不难发现，新刑诉法试图改造的是证人出庭作证制度，而非证据制度中的强制作证义务。原刑诉法第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。但有义务作证的人却不一定都可能被强制出庭作证。此次刑诉法修改恰恰选择了从一个不确定的环节(因为证人不一定都被强制出庭)入手，仅仅避免了家庭成员之间在法庭对峙的表面尴尬，却未能杜绝家庭成员间相互指证这一更加不合理的深层现象。笔者认为，要使以上问题得到彻底解决，实现维系家庭关系的立法目的，需要从证据制度上着手，针对目前的强制作证义务提出对策，设立有限的证人拒证权制度，即引入亲属拒证权。

二、亲属拒证权及相关内容

(一)证人拒证权的概念与特征

1.证人拒证权的概念。在此有必要就证人拒证权进行简单的介绍。首先，所谓证人，须是知道案件事实情况的人，具有法律上作为证人的资格，否则证人拒绝作证权利便无从谈起。所谓拒证权，在刑事诉讼中是指公民在法律规定的情形或条件下可拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利［2］。其核心内容是:适格证人可依法对已掌握的与案件有关的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行调查询问以及提供有关证据材料。目前，许多国家都对证人的拒证权进行了规定。英美法系的拒证权称为“证言特免权”、“特权规则”，其本来是英国普通法上的一项证据规则，后来为美国法所继承［3］。大陆法系包括原来属于大陆法系的意大利和日本的拒证权则称为“拒绝作证权”。

2.证人拒证权的特征。证人拒证权的特征主要包括以下几点:(1)证人须具备法律上作为证人的资格。关于证人的资格，各国法律都有比较详细的规定，一般要求须达到一定年龄，能够辨别是非，能够正确表达。具有证人资格是证人享有拒证权的首要条件。(2)证人拒证权采法定主义，须以法律形式对其范围、内容、例外等进行明确规定，仅符合法律明文规定的条件或情形方得拒绝作证或提供证言。(3)证人拒证权是一种程序性权利，是一种证人只有在诉讼中才能享有的保障自己对抗国家强制作证权力的权利，国家公权力机关须履行告知义务，对拒证权的审查和裁量必须遵循一定原则，有关人员不得随意采取强制措施。(4)证人须具有特定身份或者与犯罪嫌疑人、被告人有某种关系，这是证人行使拒证权的身份要求。世界上规定拒证权制度的国家大都将证人与被告人之间具有法定关系或具有特定的身份作为一项基本要求，基于该关系或身份，证人才可以依法拒绝作证。

(二)亲属拒证权

目前的证人拒证权主要包括反对被迫自我归罪拒证权、亲属拒证权、职业拒证权、公务拒证权等几类。亲属拒证权作为证人拒证权的一种，是指夫妻之间或者特定亲等的亲属之间有权拒绝就从对方获知的信息作证或做不利于对方的陈述。

无论是大陆法系还是英美法系国家，都有关于亲属间享有拒绝作证权的规定。1898年《英国刑事证据法》规定:在普通刑事案件中被告的配偶仅得作为辩方证人，不得被强迫作证。被告阻止配偶出庭作证时，控方不得加以评论［4］。日本《刑事诉讼法典》第147条规定:“任何人对于有可能使自己法定范围内的近亲属受到刑事追诉或有罪判决的证言，有权拒绝提供。这些近亲属包括:配偶、三亲等以内的血亲或二亲等以内的姻亲，或与自己有过此等亲属关系之人，监护人、监督人或保护人:由自己作为其监护人，监护监督或保证人的人。”德国《刑事诉讼法典》第52条第一款规定因身份关系的拒证权:“以下人员，有权拒绝作证:被指控人的订婚人;被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在;与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”篇幅所限，在此不予一一列举。

亲属拒证权本身体现了法律对人文精神的关怀及对亲情关系的尊重，有利于维持正常的社会伦理道德，维持家庭关系的稳定。赋予亲属之间特权是巩固家庭关系、维护社会稳定的重要保障。

(三)引入亲属拒证权的可行性分析

1.理论基础。从法理学角度讲，引入亲属拒证权继而逐步建立证人拒证权制度是现代刑事诉讼价值观的要求。刑事证人拒证权制度是否建立及如何建立等问题实际隐含着两个价值尺度，即:是以社会普遍利益为根本还是以尊重个人自由为前提。国家要惩罚犯罪，维护国家权威，保障国家根本利益，但国家在以上过程中有可能侵犯到涉讼公民的基本权利。这样，公民自由与国家利益之间便会出现矛盾。刑事证人拒证权制度的建立是调和该矛盾、实现两者平衡的结果。很多国家刑事诉讼中在设立强制作证义务的同时也设立了证人拒证权制度，兼顾惩罚犯罪与保护人权，防止过分强调对社会整体利益的保护，不择手段、甚至不惜代价伤害具有特定身份人的利益，造成新的社会问题。因此，从国家和社会长期稳定繁荣的角度看，“保护这些特定群体或个人的利益和价值可能比发现事实、打击犯罪更为重要”［5］。维护家庭关系稳定与追究刑事犯罪这两种价值权衡下则应当选择前者。

引入亲属拒证权也是保证证人证言证明力的需要。证据的采信价值取决于证据自身的证明力，而它又决定于证据的特有属性。意大利学者贝卡利亚曾指出，“证人的可信程度应随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低”［6］。证据的证明力与可信度关键在于证据自身的可靠性。在这种情况下，法律对证人“基于某种关系，致使其证言义务与良心发生抵触，难期正确，免除其证言义务”乃是最现实的考量［7］。因为不真实、不可靠的证言不仅误导司法机关对刑事案件的查处，而且可能导致家庭成员之间对立。在这种考量下，不如免去其作证义务，而让作证与否成为自己的内心抉择。

2.现实条件。从法社会学的角度分析我国引入亲属拒证权的条件。道德与习俗是调整人与人及群体与群体之间相互关系的行为规范，在法律制度产生前，人们之间的社会交往主要依靠道德与习俗加以调整。即使在法律产生以后，道德与习俗在维系社会存在发展方面的作用也未减弱，法律仅在正式制度立场上规范人们的社会活动，以促进社会的良性运转。法律与道德的本质功能相似，正如波斯纳所言，“一个社会的法律同质程度反映的是该社会的道德同质程度”［8］。从这个角度看，包括刑事证人拒证权在内的一切法律制度的建立健全须要考虑到该国家或地区民众的道德准则及风俗习惯等因素。

具体到我国，因为封建社会形成的亲亲相隐的诉讼制度被历代保留和延续，容隐的观念已经深入人心，形成了中国传统法律文化的一大特色，引入亲属拒证权具备土壤。历史传统文化经过长期积淀形成，法律在制定与执行过程中，必然会受到其或多或少的影响。法律发展不可能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会变化着的情感和要求相分离［9］。当一部法律与整个文化背景缺乏和谐一致的性质的时候，法律就会受到规避、扭曲或改变其目的［10］。我国自古以来便有“亲爱之谓仁”的伦理道德观念，在礼法合一的社会里，容隐制度能够充分维护社会的“亲情”或“人情”，使得社会有序的伦理状态得以维持。笔者认为，在对人类亲情伦理的关怀和保护方面并不存在古代与现代的价值对立，现今社会依然需要亲情伦理的维系。

梁漱溟先生曾指出:“中国社会结构是伦理本位的。”维护亲情伦理及婚姻家庭关系的稳定，仍是社会主义的精神文明建设认可倡导的基本内涵。草案说明中的那段话，充分说明了家庭关系的稳固与维系在目前是得到立法机关的重视的。上述诸多条件提供了十分良好的契机，引入亲属拒证权不仅能够实现草案说明中的立法目标，而且必将对证人拒证权制度在我国的建立与完善具有重大意义。

三、关于未来刑诉法改进的几点建议

其实本文讨论到这里已然不仅仅是一个修改条文的问题了，而是探讨刑诉法修改方向的问题，因本文的探讨滥觞于新刑诉法第188条，故笔者仍在该条基础上，对亲属拒证权的引入做些许建议。包括内容与结构两方面:

(一)内容调整

1.原文新刑诉法第188条第一款:“经人民法院依法通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

2.建议(1)删去本条最后一句话的后半段，即“但是被告人的配偶、父母、子女除外”。亲属拒证权引入后，该例外规定已经不具备存在价值。首先，在亲属选择行使拒绝作证这种情形下，其不作为证人在诉讼中出现，自然也不会存在被要求强制出庭作证的可能性;其次，若其放弃拒证权，那么无论是作为控方抑或辩方证人出庭作证，既然其“是否作为证人”的选择权都已经行使完毕，那么法律更无须再在出庭作证这个环节设置此例外了，因此建议删去。(2)新增一款，“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属有权拒绝作证”。该条文是亲属拒证权引入的具体规定，至于近亲属范围的界定，原条文仅规定了配偶、父母、子女，这显然是不够的，但同时也不应该过于扩大，出于篇幅以及本文讨论主要方向的考虑，笔者认为暂且可沿用目前刑诉法的规定，即包括父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹。具体范围可做进一步商榷。

(二)结构调整

1.原文新刑诉法第188条置于第三篇“审判”的第二章“第一审程序”。这样规定是因为证人出庭作证制度属于审判环节的内容，因此这样设计本身并无不妥之处。但当修改方向转换到强制作证义务时，其已经属于证据制度的范畴，因此需要加以调整。

2.建议将新增一款置于第一篇“总则”中的第五章“证据”中规定，具体可置于新刑事诉讼法第60条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”之后，同样作为一例外规定。新刑诉法第60条是对于证人强制作证义务的一般性规定，而亲属拒证权恰恰是针对强制作证义务所设置的例外，因此该调整，无论从内容还是结构上讲都较为合适。

［1］陈光中.刑事诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2009:83.

［2］刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究［M］.北京:中国法制出版社，2000:105.

［3］宋英辉，孙长永，刘新魁.外国刑事诉讼法［M］.北京:法律出版社，2006:205.

［4］［英］鲁珀特·克罗斯，菲利普·A·琼斯.英国刑法导论［M］.赵秉志，等，译.北京:中国人民大学出版社，1991:289.

［5］陈兴良.刑事法评论(第5卷)［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:177.

［6］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，1993:23.

［7］陈朴生.刑事证据法［M］.台北:三民书局，1979:382.［8］［美］波斯纳.法理学问题［M］.苏力，译.北京:中国政法大学出版社，1997:166.

［9］［美］H·W·埃尔曼.比较法律文化［M］.贺卫方，高鸿钧，译.上海:三联书店，1990:9.

［10］法学前沿编辑委员会.法学前沿(第二辑)［M］.北京:法律出版社，1998:70.

Introduction of the System of Relatives’Right to Refuse Testifying——On Article 188 of the New Criminal Procedural Law

BU Zhen

The modification of the Criminal Procedural Law have caused a sensation in both theoretical and practical circles，and the legislative spirit legislators held that CPL should play a role in family relationships can be found through the draft amendment.However，the regulations of article 188 of the new Criminal Procedural Law can not really implement the above－mentioned legislative spirit.It just makes efforts in the direction of the system of witness appearing in court rather than the system of witness obligations，which is the root of the problem.Therefore，only when we introduce t4he system of relatives’privilege，which is an exception to the system of witness obligations，can we be able to essentially play the role of maintaining family relationships，so as to realize the law amendment targets.

Family relationships;Witness;The system of Forced Attestation;Relatives’Right to refuse testifying

DF73

A

1008－7966(2012)06－0103－03

2012－09－26

卜祯(1989－)，男，江苏泰兴人，2011级刑事诉讼法学专业硕士研究生。

［责任编辑:王泽宇］