贾长森，游洪升

(1.句容市人民检察院，江苏句容212400;2.吴江市人民检察院，江苏苏州215200)

准中止犯若干问题研究

贾长森1，游洪升2

(1.句容市人民检察院，江苏句容212400;2.吴江市人民检察院，江苏苏州215200)

准中止犯问题是在刑法理论中有着其独特的地位，在构成要件上有自己特有的成立要素。理论界一般认为对中止犯应减免处罚并为之找到了减免处罚的理论依据，但对准中止犯减免处罚的依据却鲜有论述。在共同犯罪中，准中止犯的成立和对共同犯罪人刑事责任的划分也有着自己的特色。这些问题的探讨，对准中止犯问题的研究具有积极的意义。

准中止犯;犯罪构成要件;共犯

一、准中止犯的概念及成立要件

(一)准中止犯问题的地位

对中止犯的问题学者们研究成果颇丰，在成立要件、从轻处罚的理论依据等上取得了很多的共识，这为司法案件的办理提供了有力的理论支撑。然而对中止犯的变种形态——准中止犯问题的研究还非常有限，很多问题不能得到很好的解决，致使司法实践中处理相关问题的标准不统一，收到的社会效果不明显。另准中止犯问题并不是一个可有可无的问题，而是让犯罪人迷途知返，鼓励其通过准中止行为来消减自身的人身危险性，进而降低其所实施的犯罪行为对社会形成的危害。

(二)准中止犯的概念

我国刑法学者对准中止犯概念有明确界定。如我国著名刑法学家赵秉志教授指出:“所谓准中止犯，是指行为人自动中止犯罪行为，并做出了足以防止犯罪达到既遂的真挚努力，只是犯罪未达到既遂是其他因素(第三人的介入、被害人行为的介入、自然事件的介入或者由于其行为本身不可能发生预期的危害后果)所致而与行为人的中止行为不具有因果关系，对此予以中止犯同等评价的制度”［1］477。我国台湾刑法学者林钰雄教授将准中止犯界定为“(犯罪结果)不发生系因被害人、第三人行为介入等因素所致”［2］298的为中止犯。笔者认为赵秉志教授的对准中止概念的界定更为明确，符合我们对准中止犯的认识层次。

大陆法系国家对准中止犯的问题多在刑事立法予以体现。例如德国刑法第24条第一款规定:“行为人自愿地放弃行为的继续进行或者阻止其完成的，不因为力图而受处罚。如果行为的没被完成与后撤者的所为无关，只要他自愿地和认真地努力阻止该完成，那么，他就不受处罚。”日本1974年的刑法改正案第24条第2款规定:“行为人作出了足以防止结果发生的努力时，即使由于其他情况使得结果没有发生的，也与前款同样处理。”我国台湾地区刑法也对准中止犯进行了规定，“结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力防止行为者，亦同”。

(三)准中止犯的成立要件

其一，在主观方面要求行为人必须有停止犯罪行为的自动性，这一点对准中止犯和中止犯是一样的。这种停止犯罪行为的主观意图必须是彻底的，要求其永远放弃实施该侵害行为，如果只是为了下次再次侵害做准备，那么就不能认定其具有停止侵害的自动性。至于主动性的判断标准可以参照中止犯停止的标准。

其二，必须有消除犯罪后果，阻止犯罪达到既遂的真挚努力。这里能否达到既遂的判断标准笔者认为应以行为人的主观判断为标准，而不宜采用一般人的客观标准。因为即使事后客观的分析，即使行为人不采取积极的措施，构成要件的危害结果也不可能出现，并依此来否定行为人的努力，就会提高准中止犯成立的条件，限制其成立范围。即使事后判断当时行为人的努力是徒劳的，但只有行为人做出积极行为的当时认为自己的行为是有效的，就应认定其构成准中止犯。

其三，危害结果的不发生和行为人的积极努力没有直接的因果关系，而是因为行为人以外的因素所致。判断因果关系的存在与否的标准应当是客观的，不以行为人的意志为转移。例如行为人欲将被害人送至个体医生家里进行救治，敲门后逃离。实际上这家不是医生，而是普通住户，后该家里人将被害人送至医院，避免被害人死亡结果的发生。这种情形下行为人有救助被害人的行为，进行了积极的努力，其认为被害人死亡结果不发生是自己的努力。但实际不是自己的行为使被害人得救，而是第三人的救助行为。这种情况下要以事后的客观情况来判断是否有事实上的因果关系，而不是以行为人当时的认识为标准。

二、准中止犯减免刑罚之理论依据

关于中止犯减免刑罚的理论依据在大陆法系国家没有形成统一的认识，理论上存在多种学说。张明楷教授将大陆法系刑法学者对中止犯减轻处罚形成的学说归纳为三种:其一，政策说，是为了给犯罪人架起一座“返回的金桥”而从政策上予以的考量;其二，法律说，是因为犯罪人中止犯罪而使得违法性减少或消灭;其三，并合说，该说认为单靠上述任何一种学说都无法恰当地解释减免处罚的适当性，而应将两者合并起来进行考虑［3］283－285。林钰雄教授认为有以下三种立场:其一，刑事政策说，也叫黄金桥理论，这个和张明楷教授的认识相同;其二，奖赏理论，也叫赦免理论，该理论认为“中止犯借由其防止结果非价，已经抵消了未遂犯行的行为非价”因此中止犯的可罚性犹如被赦免一样;其三，刑罚目的理论，也叫预防理论，因行为人的犯意低于其他贯彻犯行的人，行为所带来的危险性也降低，故不用借助刑罚来进行一般和特殊预防［2］292－293。

上述理论论证了对中止犯减轻处罚的理论依据，但对准中止犯减免刑罚的理论依据却都没有涉及。虽然准中止犯的很多问题可以借助障碍未遂、不能犯未遂和中止未遂的理论进行解决，但这些理论都不是针对准中止犯问题而量身定做的，很多地方都是不能进行恰当的说明的。例如，对于准中止未遂结果之不发生非行为人自身的努力所致，为什么要对其必须减免处罚，而不是像处理障碍未遂那样可以减轻处罚呢?笔者认为，准中止犯问题是介于中止犯与障碍未遂中间状态的一种形态，有些国家司法实践中将其归入障碍未遂的范畴，例如我国刑法。而更多的国家或地区刑事立法将其归入中止犯的范畴，例如德国、日本和我国台湾地区的刑法。

笔者认为准中止犯之所以要减免处罚在理论上主要可以从以下三个方面找到理论依据:

第一，犯罪行为人的人身危险性大大减弱。关于违法性的实质，刑法理论界存在行为无价值说，该理论认为“违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据”［3］144。相对于障碍未遂，准中止犯的行为人在行为的实施到结果的出现之间还是做了积极的努力，采取了一些至少在他自己看来是行之有效的措施。但从行为人的主观恶性和人身危险性来说较之障碍未遂还是有很大的降低，这种降低非客观因素所致，而是行为人主观意图通过自身的行为而得以体现出来的。在主观恶性和人身危险性方面来说，准中止犯和中止犯是没有任何差别的，差别仅在于积极行为和结果不发生是否存在因果关系上。例如，甲用枪在乙的窗户外开枪击中乙，甲因念及自己和乙曾是好友而后悔，到乙家欲送乙到医院救治，然乙妻丙已将乙送至医院使得乙生还。如果单从甲的人身危险性和主观恶性来说，即使乙妻不将乙送至医院，甲也会将乙送去，乙的死亡结果也不可能发生。甲在主观上和实际中止犯罪效果是相同的，主观恶性较之因客观原因而造成的未遂也是大大的降低。

第二，犯罪结果毕竟没有真实的发生。从结果无价值分析，犯罪结果没有真实的发生，相对于既遂犯而言构成要件所要求的结果没有出现。如果仅仅考虑与结果没有发生具有直接因果关系的行为来说，准中止犯和障碍未遂是没有任何差别的。因为障碍未遂是因为行为人以外的原因而导致法定结果的没出现，而障碍未遂也是由于第三方的介入或行为性质本身而造成未达到既遂。然而行为人除了实施了犯罪行为外，也实施了抵消犯罪行为的行为，就是积极的防治犯罪结果发生的行为，虽然这种行为在客观上看是无效的。结合主观来看，笔者认为准中止未遂还是应看作中止犯所应研究的范畴。

第三，从刑事政策上来看，中止犯的“返回黄金桥”也应适用于准中止犯。刑罚的目的并不是像报应论所主张的那样只是为了对犯罪人的报复、对正义的恢复。同时也应看到刑罚另一主要目的，那就是预防和矫正犯罪人，进行社会防卫。如果犯罪人自身的行为已经体现出其人身危险性已通过自己的行为极大降低或消灭的话，那么根据刑法谦抑性原则就应该避免刑罚结果的出现或降低刑罚处罚的力度。在刑事政策上我们就应当支持这种“迷途知返”，“幡然悔悟”的行为，让行为人心理上的向善的意念得到刑事政策的支持。李斯特的名言“最好的社会政策是最好的刑事政策”就是要想办法从根源上制止犯罪发生，而不是将刑罚看作一个不通情理的暴君。

三、准中止犯存在的类型

(一)因第三种因素的介入而构成的准中止犯

这里的第三种因素是指行为人(单个人)之外的人或物，具体包括被害人自身的因素、第三人因素、自然因素以及共同犯罪人的因素。被害人因素在案件中比较多见，例如行为人欲杀死被害人，在捅刺多刀后逃离。后因同情被害人而欲回来对被害人进行救助，但此时被害人自己已赶往医院并获得救助，避免了死亡结果的发生。第三人的因素和自然因素的介入和被害人的因素类似，笔者这里就不再展开论述。至于共同犯罪人因素将在下面论述共同犯罪中论述。

(二)因行为自身的性质而形成的准中止犯

“这种情形是指行为人的犯罪行为在本质上根本不可能达到既遂，行为人对此并不知情，相信其行为仍有可能构成犯罪既遂，而自动放弃犯罪，并采取积极措施来防止其主观认定的犯罪既遂结果发生而构成的准中止犯”［1］479。这种情形是因为行为人所采取的行为手段或工具的原因致使犯罪结果不可能出现，即使行为人不采取事后的救助措施犯罪结果也不会出现，行为人采取的救助行为和结果不出现没有直接的因果关系。例如，行为人认为樟脑丸可以杀死人，便将樟脑丸投入仇人的茶水中便匆忙逃离，因后悔返回对被害人进行救助。事实上即使行为人不救助，死亡的结果也不会发生。救助的行为和死亡结果的不发生没有直接的因果关系，而是因为犯罪工具的不能所致。

笔者认为，准中止未遂仅存在于以上两种情形。有论者认为还存在第三种情形，即“犯罪结果已发生的准中止犯”①参见王琼瑶:《准中止犯初论》，湖南公安高等专科学校学报2008年第1期。。准中止犯成立有其特定的范围，有其特有的构成要件，其中一个重要的特征就是犯罪结果必须没有发生。如果犯罪结果已经发生就不会存在成立准中止犯的条件，只能成立既遂犯。其表现出来的积极去救助被害人的行为，只能作为一个酌定的量刑情节予以考虑。正如赵秉志教授指出的那样，“行为人虽然积极采取防止结果发生之行为，但因因果关系的自然进行致使结果仍然发生时，当属犯罪既遂无疑;如果行为人虽为防止犯罪结果发生做出了积极努力，但在因果关系中由于介入了其他因素而致犯罪结果发生的情况下，我国刑法理论界的通说认为应当以犯罪既遂论处”②参见赵秉志:《海峡两岸犯罪中止形态比较研究》，法制与社会发展1997年第5期。。

四、共同犯罪中准中止犯问题

(一)共同正犯之准中止犯问题

共同正犯是指两人以上共同实施犯罪的情形。在共同正犯中各犯罪行为人共同加功而促成犯罪行为的完成，责任承担是“一人既遂全部既遂”，这点没有什么争议。但是不是共同犯罪未遂而必然是每个犯罪人都是未遂呢?从目前理论界的通说看并不是这样的，有的行为人可能构成未遂，而有人可能构成中止。笔者认为在这种情况下也完全有准中止犯存在的余地。例如，甲、乙两人共同谋杀被害人张三，各开了一枪后逃离，如果不对张三救助，张三必死无疑。乙偷偷回来欲对张三进行救助，但张三已被路人送至医院，避免死亡结果的发生。对乙笔者认为其完全符合准中止犯的成立条件，应当享有准中止犯减免刑罚的优惠。那么对甲如何处理，对乙的优惠政策是否也必然地适用于甲。笔者认为，如果甲也去对乙实施救助，那么就应当对甲像乙那样减免处罚;如果甲没有实施任何救助行为，那么对甲只能判处故意杀人罪未遂的通常刑罚，而不应当对其减免处罚。

较为复杂的情况是共谋共同正犯、片面共同正犯、承继的共同正犯、过失的共同正犯和结果加重犯的共同正犯等，由于这些共同正犯的形态的变种，或者说特殊的表现形式，划清各行为人的责任类型，从而使得罪行相适应原则得到贯彻是十分必要的，也是有一定难度的。限于篇幅所限，笔者只对其中的准中止犯的成立及刑罚减免的对象进行简单的归纳。认定这些特殊共同正犯中的准中止犯的原则是谁犯罪后积极实施救助被害人的行为谁就有可能成立准中止犯;和犯罪结果不发生的直接原因的行为人可以是某个或某部分行为人，但不能是全部行为人的决议，否则就都成了中止犯了;谁积极实施了救助的行为对准中止犯减免刑罚的优惠政策就只适用于谁，对其他行为人判处障碍未遂所应承担的刑罚。

(二)正犯与共犯的准中止犯问题

正犯从形式意义上来说是直接实施构成要件所要求的行为的人，例如实施故意杀人罪的杀人行为就是故意杀人罪的正犯。从实质意义上来讲是实施侵害法益行为的人或有侵害法益危险的人。共犯是没有直接实施侵害行为的人，而只是造意者或者是对正犯实施帮助行为的人。对正犯和共犯构成的共同犯罪中对正犯构成准中止犯认识上不存在问题，因为正犯是直接造成犯罪结果出现的行为人，其行为和犯罪结果有直接的因果关系。但对于共犯，由于其对正犯存在一定程度上的依赖，其成立准中止犯要结合正犯的行为进行分析。如果正犯有了中止犯罪的意图，而共犯仍坚持加功的意图，没有和正犯就放弃犯罪达成共识，那么对共犯仍应认定构成障碍未遂。共犯如要成立准中止犯首先要依赖于正犯所实施的犯罪结果尚未出现;其次共犯必须要有积极阻止犯罪结果发生的努力;再次中止犯罪必须不能是实施犯罪前的合意行为，否则就构成犯罪的中止;最后结果的不出现需是第三种因素的介入所致，也包括正犯的行为所致。例如，甲教唆乙杀害丙，乙开枪击中乙，但乙后悔，便将丙送至医院，这时甲也后悔欲救助丙，那么甲就构成准中止犯。也就是说即使是共同犯罪人的中止行为也可以导致共同犯罪人构成准中止犯。

［1］赵秉志.犯罪总论问题探索［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］林钰雄.新刑法总则［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

［3］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京:清华大学出版社，2007.

［4］王琼瑶.准中止犯初论［J］.湖南公安高等专科学校学报，2008，(1).

［5］赵秉志.海峡两岸犯罪中止形态比较研究［J］.法制与社会发展，1997，(5).

Studies on Several Issues of Quasi-suspension of Offenders

JIA Chang-sen1，YOU Hong-sheng2

The problem of quasi-suspension of offenders has its unique position in criminal law theory;and has its own unique elements.Theorists generally believed that the suspension of offenders should be punished，and work to find relief for reduction of punishment theoretical basis，but suspension of guilty relief aimed at the basis of punishment rarely discussed.In the crime，the establishment of quasi-suspension of offenders and the criminal division of co-perpetrator also has its own characteristics.The author hope from these issues research can give some positive meaning.

quasi-suspension of offenders;constitute a crime;co-perpetrators

DF611

A

1008－7966(2012)06－0050－03

2012－08－02

贾长森(1980－)，男，河南商丘人，检察官;游洪升(1972－)，男，河南驻马店人，检察官。

［责任编辑:李洪杰］