杨启敬

(中共湖南省委党校、湖南行政学院，湖南 长沙 410006)

1978年，十一届三中全会提出：发扬社会主义民主，加强社会主义法制，是一条必须坚持的坚定不移的基本方针;［1］1997年，党的十五大明确提出：依法治国是党领导人民治理国家的基本方略;2002年，党的十六大进一步提出：坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导，是我党执政的基本方式。这三个“基本”说明了我党从“文革”的教训中清醒认识到了法制的社会功能;并进一步认识到了中国走法治的道路是历史的必然;加强公共权力的规制和监督就成为我国实现法治的基本途径，为此，加大了对公共权力的约束，并确立了我国行政问责制度。

一、行政问责制度的确立催生了我国行政执法风险

(一)我国行政问责制度的确立和发展

2003年5月12日，《公共卫生突发条例》明确了各级政府在应对突发公共卫生事件中应承担的责任和义务及违法行为的法律责任。2003年8月27日通过的《行政许可法》，也明确政府规定了违反本法应承担的法律责任。2004年4月，《全面推进依法行政实施纲要》明确提出“权责统一”是依法行政的基本原则，对决策责任追究、行政执法责任制以及完善行政复议责任追究制度等作了明确的规定。2006年1月1日，《中华人民共和国公务员法》对公务员承担责任的条件和公务员辞职辞退作了明确规定，并进一步将行政问责法制化和规范化，主要有几个方面的发展：(1)从同体问责为主向异体问责为主发展;(2)由应急型问责机制向长效型问责制度转变;(3)从以行政责任、法律责任为主转向注重政治责任和道德责任;(4)从权力问责逐步转向制度问责。

(二)行政问责催生了行政执法风险

行政问责作为一种法律不利后果，是对行政执法机关及其工作人员法律责任的承担方式，行政问责制度的确立催生了行政执法风险。

所谓“政府行政执法风险”，是指政府在行政执法过程中，由于做出的行政执法行为存在瑕疵而导致的与期望达到的执法目标相违背而超出行政行为及行政责任本身而给社会带来的严重后果或重大社会影响的法律不利后果的可能性。政府行政执法的法律风险的特征为：一是政府行政执法风险的承担主体是政府;二是政府行政执法风险的产生原因是由于政府的行为存在瑕疵而造成的;三是与政府所期望达到执法的目标相违背而超出行政行为及行政责任本身而给社会带来的严重后果或重大社会影响的法律不利后果的可能性;四是行政执法风险的承担的责任是广泛的。这种风险带来的责任既包括行政执法的法律责任，也包括其他的责任：政治责任、道德责任等。

由此可见，行政执法风险与行政执法责任有联系也有区别：一是行政执法责任是对违法执法应当承担的不利的法律后果，而行政执法风险则是对这种不利法律后果是否承担的一种可能性;二是行政执法责任只是对行政执法本身而言，而行政执法风险则是超出行政行为及行政责任本身而给社会带来的严重后果或重大社会影响;三是行政执法责任承担方式就是行政责任，而行政执法风险包含着更广泛的法律不利后果形式。

二、现代行政法治的发展加大了行政执法风险

(一)我国行政法治的发展

我国行政法治经历了从强调国家管理的作用的管理论、到要控制和限制行政权的控权论、再到既要保障行政权的有效实施，维护公共利益，又要防止行政权的滥用的平衡论三个基本阶段，现代行政法治的核心就是要在行政权和公民权，公共利益和个人利益之间寻求平衡点。我国行政法治围绕这一主题已经在以下几个方面取得了很大发展：(1)行政目标的发展：从关注秩序到关注人本;(2)行政主体职能的发展：从管理行政转向服务行政;(3)行政法权力、结构失衡趋向平衡;(4)行政执法模式的发展：从刚性执法走向柔性执法;(5)行政程序的发展：从程序随意走向程序法典化。

(二)现代行政法治加大了行政执法风险

我国行政法治的发展，必然对我国行政执法行为作出调整，而调整对我国各级领导干部提出了很多新的问题，处理不当将存在重大的执法风险。

1.如何做到维护秩序与保障人权的有机统一。维护社会秩序是行政法的基本要求，伴随着人权保障理念不断发展，均衡和实现各种正当的权益，推动经济、科学、文化、教育、环保和福祉等各行各业协调发展，实现国家和社会的福祉及正义，都是现代行政的重要使命。为此，行政执法就必须在维护秩序和保障人权的对立中找到那条对立统一之路，若无法准确找到，势必造成巨大的行政执法风险。

2.如何做到行政执法被社会的广泛理解。行政执法人员的行为都是面对社会的，其行为受到社会的检视也是必然的，由于行政机关作为国家的执法机关，总是居于“强者”的地位，而行政相对人无论是个人还是组织均居于“弱者”地位，也正因为如此，许多人在目睹行政执法工作的时候，更加同情的是被执法的弱者。而对行政执法人员表露出来的则是不理解甚至偏见。这种偏见在现代信息社会中会被媒体和网络无限放大，从而使行政执法人员置于整个社会的风口浪尖，这也无疑加大了行政执法的风险。

3.如何解决执法趋利的现实困境挑战。行政执法追求的应是公共利益的最大化。而在目前的行政执法中，由于行政权力特征和公务人员素质以及行政执法人员的相对低薪和缺乏保障等原因，执法趋利是行政执法的现实的挑战。执法趋利的倾向严重扭曲了行政执法既定的目标追求，导致行政机关及执法人员以追求利益而执法，产生了大量的行政违法行为，无疑加大了行政执法的风险。

4.如何提高行政执法人员的能力和水平。现代行政法治要求行政机关和行政执法人员做到人本执法、服务行政、参与行政、柔性执法。这无疑给行政执法人员的执法能力和水平提出了更高的要求。而我们现阶段行政执法队伍中大量存在的官僚主义、随意执法、执法违法甚至刑迅逼供等现象，与现代行政法治要求形成了巨大的反差，执法风险随时都存在。

(三)行政执法风险的主要表现

行政执法风险表现多种多样，归纳起来主要有：

1.政出多门带来的行政执法风险。我国行政执法中，首先存在体制上的重大障碍，在行政执法中，行政执法人员并不是简单地只服从于法律，而是还必须服从上级、服从于党委，而政策与法律之间的矛盾有时就很难调和。这时会给行政执法带来很大的风险。

2.执法目的脱轨带来的行政执法风险。由于财政保障不足将长期存在，加之行政机关的部门利益诉求以及行政执法人员素质原因，行政执法中的执法趋得现象也将长期存在，这种目的脱轨的行政执法也会带来巨大的行政执法风险。

3.执法程序不规范带来的行政执法风险。政府能做什么，不能做什么，要由法律来确定。政府只能行使法律赋予的权力，所有行政行为都要于法有据、程序正当。而我们长期存在的重实体、轻程序的现象与现代行政法治要求格格不入，也会在行政执法中带来很大的风险。

4.自由裁量权的随意行使带来的行政执法风险。行政自由裁量是现代行政法的核心问题，行政法的基本使命，在某种意义上就是确保政府官员对裁量权的行使负责。自由裁量权的随意行使违背行政法的基本原理，也会带来行政执法风险。

5.群体性事件处置不当带来的行政执法风险。我国社会的转型、改革的攻坚、利益格局的重大调整，使得我国在一段时间内将成为群体性事件的高发期，与此同时，群体性事件引发的社会冲突，在等级的强度与手段的烈度上也将更加剧烈，而传播媒介对事件真相、处理过程的报道，也是史无前例的。因此行政执法的重要内容的群体性事件处置也是备受社会关注，处置不当将带来重大的执法风险。

三、防范行政执法是各级领导干部面临的重大考验

(一)树立行政执法风险意识

思想是行为的先导，防范行政执法风险，首先必须树立行政执法风险意识。

1.了解社会大众所需所想，树立民本意识。2004年，我国宪法第四修正案将“国家尊重和保障人权”载入宪法。这就要求行政执法者必须增强人权观念，在行政执法过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利。为此，一要强化“亲民”执法理念。在执法工作中，加强同人民群众联系沟通，一切工作以“群众满意”为最高标准，以获取民心，赢得民心;二要强化“护民”执法理念。在执法中，既要保护好人民群众生命、财产不受侵害，又要保护好人民群众的精神、心灵不受伤害;三是强化“信民”执法理念。做到清正廉明、秉公执法，维护社会“公平与正义”，以公平公正赢得广大群众的信任和支持。

2.熟悉法律知识，树立法治意识。近代意义的法治，其意义更多地体现在对行政权的规范之上。法治在行政领域的延伸，要求树立法律权威意识，努力在全社会营造依法办事、维护法律权威的良好氛围。加强法治，必须从抓领导干部的法治意识入手，着力使他们深刻理解，建设法治国家是国家和民族走向现代文明的必然趋势，是有中国特色社会主义的本质特征之一;引导他们确立法律至上的理念，正确认识和处理权与法的关系，防止和克服权大于法的现象;克服等级观念、特权观念，坚持在法律面前人人平等。

3.规范操作规程，树立程序意识。按法定程序办事，是依法行政的重要内容，也是依法行政的重要保障。没有程序的民主，就没有实质的民主。［1］各级政府及工作人员特别是领导干部，必须树立程序意识，严格按程序办事。转变重实体轻程序的观念，转变将行政程序视为维护行政权力、限制公民权利的一种手段的观念，真正树立运用程序法制控制“权力”、维护“权利”的思想意识。

(二)建立行政执法风险评估指标体系

行政执法风险评估是基于法律对政府行政执法行为的要求，判断存在哪些执法风险、风险的高低以及应采取什么样的合理的预防性措施。这是防范行政执法风险的基础性的日常工作。为此，行政机关应对以下几个风险指标进行评估，并形成风险评估指标体系。

1.行政执法目的的合法性风险指标。行政执法目的是维护和保障社会主义社会政治、经济、文化秩序的顺利运行和健康发展。秩序是行政执法的根本目的。对于可能导致行政执法目的异化，尤其是行政执法中存在的执法趋利现象必须进行认真的风险评估，并做好应对措施。

2.行政执法主体权力边界合法性风险指标。各行政执法机关应对自己的权力进行理清，明确“权力清单”，让行政权力不再“月朦胧，鸟朦胧”，从而让行政执法权力在阳光下健康运行，避免乱作为和不作为。有效杜绝“行政权力部门化、部门权力个人化、个人权力利益化”的现象。

3.行政执法程序合法性风险指标。程序是实体的保障。行政执法程序是针对行政执法行为而言的，是为规范行政执法行为，避免相对人的权利因行政主体的随意判断受到侵害而制定的，是行政执法行为在时间和空间上表现形式。各行政机关应对本部门的行政执法程序进行有效规范，防范由此产生的执法风险。

4.行政执法自由裁量权合理性风险指标。现代法治既允许行政自由裁量，也强调对自由裁量给予有效的控制。各行政执法机关应明确本部门行政执法自由裁量基准，并完善配套制度，确保执法人员实施自由裁量规范操作，实行案件说明理由制、分级审批制、集体讨论决定制和备案审查制等风险防范措施。

5.行政执法手段强制力风险指标。行政执法的强制力是国家行政管理活动中一项不可或缺的制度，它对于保障法律法规的顺利实施、行政权力的有效运作具有举足轻重的作用。而强制力的使用也同样会给社会带来伤害，因此，慎用警力，讲究策略，是必须把握的一个重要原则。各行政机关应明确行政强制必须有法律明确授权;必须是间接强制方式无法适用或无法达到目的，才能适用直接强制;直接强制也必须严格贯彻适度原则。

6.行政执法法律依据风险指标。为防止行政机关在执法中随意性较大，必须明确各行政执法机关的行政执法依据，并且严格按照行政法律规范的效力层次适用法律处理好上位法与下位法的关系、新法与旧法的关系、一般法与特别法的关系、时间与空间的关系、实体法与程序法的关系。

7.行政执法人员法律职责风险指标。各行政执法机关应整顿行政执法队伍，明确行政执法人员行政执法职责;严格禁止无行政执法资格的人员履行行政执法职责，对被聘用履行行政执法职责的合同工、临时工，要坚决调离行政执法岗位;明确协管员没有调查取证的权力，没有处罚的权力，不是正式的执法人员。

8.行政执法法律事实形成风险指标。法律事实由于是被法律赋予了特定后果意义的客观事实，所以法律事实必须是用证据证明的事实。行政机关作出具体行政行为，必须以事实为根据。行政执法机关在作出具体行政行为时，必须具有证据意识;同注意证据的收集;在行政诉讼中要重视举证工作。

(三)建立行政执法风险防范机制

防范行政执法风险，不仅要风险防范意识、日常工作中的防范措施，更重要的是建立防范行政执法风险的长效机制。

1.以人为本，建立规范执法目的机制。“以人为本”是一种价值要求，也是一种文化取向，这种价值要求行政过程中围绕着人来制定法律、设计制度、进行决策、规范行为、从事活动，一切的法律、制度、决策和活动都必须体现人的要求、人的权利和人的尊严。为此，必须从以下几个方面着手，建立规范执法目的长效机制：一是建立系统培训制度，提高人性化执法的意识和能力;二是建立健全工作制度，以制度推进以人为本机制建设;三是完善行政执法的财政保障机制，消除行政执法的趋利化倾向，确保执法公正、廉洁。四是完善执法的惩戒与激励机制，使奖惩与激励制度制度化、法制化。

2.严格程序，建立正当法律程序机制。程序正当准则最早起源于英国古老的自然正义原则。为严格我国行政执法程序，必须在以方面作出严格规定，确保行政执法程序正当：一是除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，做到程序公开。二是严格遵守法定程序，确保行政相对人知情权、参与权、救济权的实现。三是行政执法人员履行职责，与处理的事务存在利害关系时，应当回避。

3.严格执法，接纳社会监督执法机制。我国行政执法监督都属于权力约束权力的监督方式，这种监督都存在同体监督的弊病，为创新监督方式，应该更加重视权利对权力的有效控制，加强社会对行政执法的监督：一是实行政务公开，实现权利对权力的控制;二是聘请社会监督员，消除社会对行政执法的质疑;三是健全重大事项事先与民主党派人士协商和通报制度，充分发挥民主党派人士在行政执法监督中的作用;四是自觉接受舆论监督，确保权利对权力监督中的信息对称。

［1］温家宝.加强重点领域反腐倡廉制度建设 切实提高制度执行力［Z］.温家宝在国务院第三次廉政工作会议上的讲话，2010年3月23日.