贾 健，刘林玲

(1．南京师范大学，江苏南京210046;2．长沙市天心区人民检察院，湖南长沙410000)

论我国缓刑听证制度的构建

贾 健1，刘林玲2

(1．南京师范大学，江苏南京210046;2．长沙市天心区人民检察院，湖南长沙410000)

缓刑听证制度可使缓刑判决获得坚实的正当性基础，理由在于:一是可借由商谈的共识明确一直模糊不清的缓刑实质适用条件;二是为长期存在的合乎情理但有悖法理的缓刑判决提供合法性依据。我们必须赋予缓刑听证以切实的法律效力、注意听证参与人及其近亲属的保护以及避免对特定群体带来听证歧视。应尽早总结各地经验，规定通行全国的缓刑听证制度。

缓刑听证;缓刑听证程序;缓刑听证参与人

所谓缓刑听证，是指法院在审理可能适用缓刑的案件时，将缓刑的实质适用条件符合与否的判断交由特定的听证参与人员进行评议，在依照评议结果的基础上，法院作出是否宣告缓刑的一项刑罚裁量制度。2003年6月16日杭州市萧山区人民法院在审理一起非法拘禁案件时首次尝试进行了缓刑听证，随后各地法院纷纷予以推行。与各地司法的积极态度相比，刑法理论界鲜有人进行专门、全面与深入的研究。本文拟从缓刑听证制度构建的必要性、各地实践中暴露出的问题以及具体构建设想等方面，做一番全面、系统的阐述，希望对缓刑听证的理论与实践有所裨益。

一、构建缓刑听证制度的必要性

(一)通过商谈的共识澄清缓刑适用的实质要件

长期以来，我国缓刑制度的一个弊病就是实质适用条件不清，即何谓“确实不致再危害社会”过于模糊，因此，很多学者呼吁量化缓刑标准、建立缓刑犯人格调查系统。但如此就能保证其实效吗?正如意大利刑法学家帕多瓦尼所言:“由于法官很难根据有意义的材料来作出这种判断，因而，只要符合缓刑主客观条件，缓刑的适用就几乎是自动的。在实践中，除了诉讼过程中有特殊证据表明犯罪人确有再犯罪的危险，法官一律同意适用缓刑。”［1］刑事新派大师菲利早已指出了这一点:“即使撇开法官由于每天都得处理10到20个案子而忽视罪犯的生物和心理特征不论，他们也绝对不可能将注意力集中在对罪犯的违法行为而不是对罪犯本身应当适用哪一条法律上。因此，法官几乎无意识地作出附条件判决，就像他习惯于对减轻情节做有利解释一样。”［2］可见，妄图依赖一套客观、科学的人格判断标准来揣度未然的、主观的是否具有再犯危险、是否真心悔过，在实践操作中，很难真正做到。

立法实质适用条件的模糊，为法官的独断理性提供了“合法律”的外衣，在我国这样一个儒家实用理性文化已化为一种异常稳固的“百姓日用而不知”的生活态度、思想定势、情感取向的国度中［3］，法官在宣判缓刑时无不受到潜意识的实用主义思维的支配。导致很多法院要么以是否能够满足小团体利益为依据，要么以是否方便判决为标准。前者最明显的莫过于所谓的“缓刑考察费制度”。另外，由于实践中罚金一般大比例返还给法院，因此造成某些法院以对被告人判处罚金且能及时缴纳为条件，换取对被告人适用缓刑。基于同样道理，地方法院更愿意对缴纳了保证金的取保候审罪犯判处缓刑。后者的例子是，法官为了降低判断风险，而机械地以是否已经赔偿被害人为依据，来判断犯罪人是否已经悔改，但是否赔偿与是否已经悔改之间并无必然联系，在某起故意伤害案件中，“被告人张某将10余万元交给法院作为赔偿款，但条件是被害人谅解并判处缓刑才行支付，被害人因家庭经济困窘，所以同意谅解并要求法院判处缓刑”［4］，这显然背离了民众的常情、常理与常识。

可见，要想利用科学人格量化系统来消解实践中的法官实用理性思维，进而明确缓刑的实质适用条件，并非易事。那么我们为何不转变观念，将缓刑判决的合法性依据由依赖法官独断理性的澄清转向基于商谈理性的缓刑听证来决定呢?在哈贝马斯看来，“说一个规则是有效的，并不是说发现这个规则本身拥有一个称为‘有效的’的本质，而仅仅是商谈过程的特定参与者为这个规则所提出的‘有效性主张’得到了商谈过程的交往同伴的承认”［5］。将缓刑判决的正当性根据由实践理性转向交往理性，无疑会使得缓刑判决获得了最为坚实的社会认同。《刑法修正案(八)》将缓刑的实质适用条件“确实不致再危害社会”分解为“没有再犯罪的危险”和“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。应该说，这预示着缓刑制度的两个重大转变:1．对缓刑人的人格危险性评价正式区分为社会评价(重大不良影响)与刑法评价(再犯罪)，缓刑的国家主体性呈现出向社会主体性转变的趋势;2．缓刑的社会评价客体依归于微观的社区，评价的主体也必将向特定社区人员开放。即是说缓刑听证制度的立法环境进一步成熟，构建缓刑听证制度是大势所趋。有人认为，应当取消“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”这一要件，其中一个原因在于，这一条件本身的模糊性，必然会进一步助长缓刑实质适用的随意性［6］。实际上，该观念仍是站在法官独断的科学认识论的立场上，来批判基于共识论的对缓刑人人格的判断标准，但正如上文所述，这种试图依赖科学的量化，来澄清法官对缓刑人的人格判断的努力，已被国外实践证明是过于理想，特别是在我国这样一个深受儒家实践理性传统影响的国家，更是一种奢望。在当前讲求缓刑判决三个效果统一，且风险社会逐渐成形的情况下，基于共识论的真理标准比基于科学的符合论的标准，更能赋予缓刑判决以正当化基础。

(二)为合乎情理但有悖法理的缓刑判决提供合法的承载地

缓刑作为一项轻刑化措施，自清末初见于我国，就充当起了缓和情理与法理冲突的调节剂，对于一些合乎情理的重罪案件，如果其最低法定刑为三年有期徒刑，那么法官会考虑探底量刑，以适用缓刑。上世纪30年代天津就发生一起双方合意的“奸淫幼女案”，法官最后判决被告缓刑，被当时的新闻界认为是“情法兼顾”［7］，获得了良好的社会效果。近年来司法实践中亦不乏这样的案例，如“丈夫为救病妻抢劫2万元获缓刑”;“姐姐用枕头捂死精神病妹妹后自首判缓刑”;“大排档老板为护女顾客刺死骚扰男获缓刑”等，从这些所谓的“合伦理的重罪缓刑判决”看，缓刑判决无法回避基于情理的考量。

但是，这种基于传统仁学思想的伦理报应，并未如建立在“罪刑等价”基础之上的“法律报应”一样，获得现代法律体系的系统内认同。《刑法修正案(八)》仍将“犯罪情节较轻”作为判处缓刑的首要实质考量要件，而一般认为对于危害结果严重的犯罪，即使存在可宽恕的因素，也不能认定为情节较轻，在一些国家和地区的刑事法中，甚至直接对一些重罪明确排除适用缓刑的可能，如我国香港地区《刑事诉讼程序条例》附表3就规定诸如误杀罪、强奸罪、聚众斗殴罪等其他一些重罪，不得判处缓刑。此次修正案除将恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等两类重罪扩充进了特殊累犯范围，而不得适用缓刑以外，还直接将“犯罪集团的首要分子”与累犯并列，纳入缓刑的排除适用范围，应该说这更多的是刑事立法基于对种罪的社会危害性的考量，而非对人身危险性的考虑。因此，在《刑法修正案(八)》所透露出的更为重视客观危害的法律立场下，如何为这种缓刑判决背后的伦理报应寻找一个合法的承载地，是必须要解决的问题。而缓刑听证所具备的程序性正义正可以为这种伦理报应提供合法性依据。

另外，当前缓刑司法中一个突出的问题就是对公职人员犯罪适用缓刑率畸高，实践中，对贪污受贿5—10万元判处3年或3年以下有期徒刑并适用缓刑，已非个例，从法理角度看，由于公职不保，这不但已经该当报应且其再犯可能性几乎为零，因此对其判处缓刑，无可厚非，但是正是因为其身份的特殊，使得民众将其与“特权主义”联系起来，因而触及了民众的抵触心理。但正如一项针对基层法院的调查所显示的，多数被调查人认为，新闻媒体报道的贪污贿赂数百万元乃至上千万元的犯罪，许多被判15年以下有期徒刑，相比之下，对10万元以下的犯罪低刑期处罚是必然的［8］。实际上，这种观念未必就会遭到普通民众的反对，因为对于一个群体的观念与对这一群体当中特定个人的观念是有差距的，如果具体到某一个例，在充分了解犯罪人所贪污的数额与将要遭受的实际惩罚后，对其判处缓刑可能也会获得大多数人的理解，因此，既然当前调整贪污贿赂犯罪的法定刑时机并不成熟，那么，转而在贪污贿赂个案中借由开放性的听证程序赋予缓刑以社会正当性，未尝不是一种可能的解决方案。2009年7月9日，在全国部分法院减刑、假释工作座谈会上，最高人民法院表示所有职务犯罪的减刑、假释一律公开听证。那么，对贪污贿赂犯罪人的缓刑判决，亦可借鉴听证的途径，实现社会效果与法律效果的统一。

二、构建缓刑听证制度需注意的问题

(一)缓刑听证缺乏法定效力

当前缓刑实践的首要问题是缓刑听证的效力无法保证，这样缓刑听证无异于缓刑座谈会［9］。早在2003年开展的一项调查中，就有24%的被调查者认为缓刑听证并没有太多实际意义，因为缓刑听证制度仍掌握在法官手中，法官是否会认真对待听证的结果，会不会有人利用这个制度钻法律的漏洞，这些都难以保证［10］。因此，应当规定法官的缓刑判决必须参考听证的结果，如不采纳，则必须在判决书中说明具体理由，双方当事人以及辩护方、控诉方均可以就此在上诉、抗诉期内提起上诉、抗诉。这是保障缓刑听证不流于形式化的必然要求。只有赋予缓刑听证硬性的法律效力，才能将缓刑听证所承载的积极意义落到实处，否则无法规避缓刑听证成为法官滥判缓刑的“堂皇遮羞布”。

(二)当事人的参与权与听证结果真实性之间存在矛盾

当前反对缓刑听证的一个重要原因是，由于在一些地方法院缓刑听证实践中，缺乏被告人或被害人的参与，因而缓刑听证的各方意见没有经过当事人质证，导致了对缓刑听证结果客观性的质疑［11］。应该说，这种观点不无道理，被告人的缓刑听证参与权乃至缓刑听证的提起权，无不是缓刑恩赐观转向缓刑权利观的直接体现。因此，被告人有权参与缓刑听证，表达自己的观点。而一旦被告人参与听证，那么，基于公平对抗的原则，也就应该赋予被害人同样的参与权。但这样一来，其他听证参与人员可能就会因为双方当事人的参与而心存顾忌，不敢畅所欲言，这无疑也会影响缓刑听证结果的客观真实性。笔者认为，这种矛盾可以通过以下举措加以解决:1．当事人的参与可以改为书面参与，即听证开始之前将对犯罪事实以及对缓刑判决的内心感受，通过书面的形式由辩护人或公诉人或者其他的受委托的参与人表达出来。2．双方的直系亲属不应参与听证，对其他听证人员的质证与申辩可由公诉人和辩护人做出。3．应该赋予当事人对于缓刑听证结果的事后申辩权和救济权。4．应该切实将缓刑听证人员及其近亲属纳入法律保护范围，某种意义上，将缓刑听证人员的身份认定为证人，纳入到刑法打击报复证人罪的保护范围内，也未尝不可。5．有条件的地区，可通过变声技术与单面透视镜，将当事人与其他缓刑听证人员隔离开来，这样既保证了当事人的直接参与权又保障了其他参与人的隐私，较为妥帖。

(三)缓刑听证应避免给特定人群带来新的歧视

由于我国目前城市社区建设仍是在城乡二元分割的思想和政策中开展的，这造成当下的大多数城市社区被建设成为一个排斥外来人口，地域性极强的封闭结构，互信、互助的开放性社区远未建成。据一项针对武汉市社区农民工的调查显示，在问及是否与居委会的人熟识时，52．4%的农民工回答不认识，28．5%的回答见过几面，比较熟或很熟的共计只有19．2%［12］。因此，在对流动人口缓刑听证中，应该避免出现因为部分参与人对缓刑人缺乏了解和平等的认同观念，而加剧目前已经存在的对城市流动人口的缓刑歧视。换言之，我们要注意避免对流动人口的缓刑歧视披上“居民不同意”的“合法”外衣。这同样可以推及其他特定的缓刑群体。

三、构建缓刑听证制度的具体设想

(一)缓刑听证的适用范围

在各地实践中，具体哪些类型的案件应适用听证程序，并没有一致的做法。杭州市萧山区法院的做法是凡对故意犯罪被告人拟适用缓刑的，必须经过缓刑听证程序。合肥市中级人民法院的做法是只对未成年人的缓刑案件适用缓刑听证。更多的地方法院则是随机性地开展。笔者认为，缓刑听证制度作为被告人的一项权利，只要其符合缓刑的刑种、刑度和排除适用条件，就应该将其纳入缓刑听证的范围。需要指出的是，《刑法修正案(八)》规定被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，如果符合缓刑的实质适用条件，应当宣告缓刑，这仍是一种被修正的缓刑恩赐观的表现，应当说，缓刑作为所有符合缓刑形式要件的被告人的一项权利，只要其符合缓刑的实质适用要件，都应当宣告缓刑。

(二)缓刑听证的提起

必须保障所有符合缓刑刑种、刑度与排除条件的被告人都应享有申请缓刑听证的权利，这是由功利主义缓刑观转向缓刑权利观的必然结论。另外被告人的法定代理人、辩护人均可提出，法院及公诉人在征询了被告人意见后也可提出，这无疑是尊重被告人缓刑权的一种表现。

(三)缓刑听证参与人的范围

一般而言，可以由法院发出通知邀请案件的辩护人、公诉人、熟识被告人的社区居民、被告人的单位人员、居委会或村委会工作人员、社区矫正人员、社会工作者(包括团委、妇联、工会、关工委等单位人员)以及社区警务人员参与听证。为保证缓刑听证效果的客观性，对于特殊类型对象的缓刑听证，其参与人的范围应该有所区别:1．对于流动人口的缓刑听证，可以适当减少其居住社区居民的代表，多安排社会中立人员，以保证听证结论的客观性。2．对于贪污贿赂案件的缓刑听证，可以多安排非政府机构的普通民众，使得缓刑听证的结果尽可能符合社会大众的一般情理。3．对于未成年人的缓刑听证，则可以从有利于其未来发展的角度，适当多安排了解其日常表现的学校教师、同学及团委、关工委等单位人员。4．对于有条件的地区，可以在采取充分的保护听证参与人员隐私的情况下，安排被告人及被害人参与缓刑听证。

(四)缓刑听证的宗旨与内容

缓刑听证应紧密围绕对被告人是否有“悔罪表现”、适用缓刑“是否有再犯危险”、“是否对居住社区有重大不良影响”以及“犯罪情节是否较轻”等缓刑实质适用条件展开。至于是否能够落实缓刑监管则不应成为缓刑听证的内容。从当前的实践来看，一些法院将是否能够落实缓刑监督，相应的机构是否承诺提供缓刑监管，作为与缓刑判决直接挂钩的考量因素，例如四川省阆中市法院就直接将缓刑听证与社区矫正相对接，以此来促进被判处缓刑的社区服刑人员顺利回归。但是，有无监管条件应当作为是否具有再犯危险性、是否对居住社区有重大不良影响的判断内容之一，而不是作为是否判处缓刑的硬性的甚至是唯一的考量因素。为符合缓刑适用要件的被告提供缓刑矫正是宣告缓刑后的一项国家义务，所有符合缓刑条件的被告都有权利获得缓刑矫正，将能否获得缓刑矫正作为缓刑听证的内容，实际上是一种实用主义的思维方式，应该予以摒弃。我们相信这种状况会随着社区矫正法的颁布及社区矫正力量的壮大，而逐步得到改善。

(五)缓刑听证的程序

1．对于适用缓刑听证的案件，应在被告人最后陈述结束后当庭宣布对被告人进行缓刑听证及听证的时间、地点。2．书记员即时向有关人员发出邀请通知。3．听证前书记员应查明应邀的人员是否均已到会，并向审判长(审判员)报告。4．具体听证过程:(1)由书记员宣布缓刑听证会开始。(2)简要介绍起诉书指控的基本事实、开庭审理基本情况及召开听证会的目的。(3)由辩护人宣读被告人对所犯罪行、个人情况、对缓刑与否的看法进而对缓刑后的计划等等。(4)依照邻居、被告人所在单位人员(居委会、村委会、学校教师)、片区民警、社会工作者的顺序陈述对被告人平常表现情况、有无社会危险性、对所居住社区有无重大不良影响发表陈述意见。(5)辩护人、公诉人分别代表被告人、被害人发表申辩意见。(6)各方最后补充陈述。(7)各方听证笔录确认签名。(8)结束听证。

(六)缓刑听证的效力

如上所述，应当规定法官的缓刑判决必须参考听证的结果，如不采纳则必须在判决书中说明具体理由，被告人及其法定代理人、辩护人以及控诉方均可以单独就此在上诉、抗诉期内申请提起上诉、抗诉。这是保障缓刑听证不流于形式的必然要求。

(七)缓刑听证的救济

在缓刑听证结束后，对于没有直接参与缓刑听证的被告人和被害人，应当将听证笔录在隐去听证人员个人信息的情况下，交由其阅读，如对其中的内容或其结果存有异议，可以申请在上诉、抗诉期内提起上诉、抗诉。

［1］(意)杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理［M］．陈忠林译．北京:中国人民大学出版社，2004:319．

［2］(意)恩里科·菲利．犯罪社会学［M］．郭建安译．北京:中国人民公安大学出版社，2004:329．

［3］李泽厚．初拟儒学深层结构说［J］．华文文学，2010，(5)．

［4］方工．谨防刑事和解“向钱看”倾向［N］．人民法院报，2010－10－30．

［5］(德)哈贝马斯．在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论［M］．童世骏译．北京:三联书店，2011:5．

［6］敦宁，张静．缓刑制度新探——以“刑法修正案(八)”为视角［J］．铁路警官高等专科学校学报，2011，(3)．

［7］民国司法黑幕［EB/OL］．http://cache．baidu．com，2011－08－18．

［8］张淑萍，程菂．贪污贿赂犯罪免、缓刑率偏高的原因分析［J］．中国检察官，2009，(3)．

［9］程东宁．“缓刑听证”于法无据［EB/OL］．http://www．chinacourt．org．2011 －08 －03．

［10］关注调查:缓刑听证有利于司法公正么?［N］．今日扬州，2003－07－24．

［11］陈少琛，刘友水．对未成年人施行缓刑听证可行性的调查研究［J］．青少年犯罪问题，2005，(1)．

［12］杜万忠．农民工的城市社区融入问题探讨［J］．石家庄法商职业学院教学与研究，2008，(1)．

On Construction of Probation Hearing System

JIA Jian1，LIU Lin－lin2
(1．Nanjing Normal University，Nanjing Jiangsu China 210046;2．People’s Procuratorate of Tian Xin District，Changsha Hunan China 410000)

Probation hearing system can help the probation sentence obtain solid basis of legitimacy．The reasons lie in:first，the applicable conditions of probation can be defined by discussion;secondly，the legal basis can be provided for the long－term existence of reasonable but contrary to legal probation sentence．Probation hearing must be endowed with practical legal effect，protectionmust be provided to participants in the hearing and discrimination avoided．Nation wide experiences should be summed up to set up a national probation hearing system．

Probation hearing;Probation hearing procedure;Participants to probation hearing

D926

A

1008－2433(2012)02－0059－04

2012－01－17

江苏高校优势学科建设工程项目(PAPD)、江苏省研究生培养创新工程项目“刑法目的论及其展开”(项目编号:cxzz11_0837)的阶段性成果。

贾 健(1983— )，男，安徽芜湖人，南京师范大学法学院2010级刑法学博士研究生;刘林玲(1982— )，女，湖南桃江人，湖南省长沙市天心区人民检察院干部，刑法学硕士。