杨月萍

(华侨大学法学院,福建泉州362021)

争议事项可仲裁性对仲裁协议效力的影响*

杨月萍

(华侨大学法学院,福建泉州362021)

长期以来,争议事项是否具有可仲裁性被视作仲裁协议的有效要件之一。从实质上来说,争议事项可仲裁性与仲裁协议的效力是与仲裁管辖权相关的两个独立的问题。厘清两者的关系有助于将争议事项可仲裁性的认定权交由仲裁庭,推迟法院介入仲裁的时间并减少法院介入仲裁的可能性,使仲裁更少、更晚地受法院的干预和影响。这也恰恰符合了当前减少对仲裁的司法监督的发展趋势。

可仲裁性;仲裁协议;有效性;管辖权;

一、问题的提出

仲裁协议是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一,被称作国际商事仲裁的基石。尽管学者们对何为仲裁协议给出了不同的定义,但都承认仲裁协议是当事人之间合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的争议交付仲裁解决的协议。

有效的仲裁协议是仲裁庭获得管辖权的前提条件之一,因此,仲裁协议是否有效在国际商事仲裁中至关重要。仲裁协议必须符合法律规定的有效要件,才能产生法律效力。当今大多数国家的仲裁法已不再明确规定仲裁协议必须具体包含哪些内容才具有法律上的效力。[1]56我国是为数不多的在仲裁立法中对仲裁协议应具备的内容作了明确的、强制性规定的国家。我国《仲裁法》第16条第2款要求仲裁协议必须明确仲裁事项,“仲裁事项”构成一项仲裁协议的必备要件。结合《仲裁法》第17条的规定,“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的,仲裁协议无效。”显然,在我国,争议事项是否具有可仲裁性是判断仲裁协议是否有效的要素之一,争议事项若不具有可仲裁性将导致仲裁协议无效。

长期以来,争议事项可仲裁 (以下简称为可仲裁性)被认为是各国基于公共政策对仲裁的一种限制。正如艾伦·雷德芬和马丁·亨特所指出的那样：“特定类型的争议依据某既定法律是否‘可仲裁’,本质上是需要由该法确定的公共政策事项。”[2]147可仲裁性由此同仲裁协议的有效性产生了联系。争议事项不具有可仲裁性将导致仲裁协议无效。如果当事人将法律不允许通过仲裁解决的事项提交仲裁解决,即使仲裁协议是有效的,这样的仲裁协议似乎也是无意义的。

尽管如此,可仲裁性仍不应作为仲裁协议的有效要件,因为这是两个相互有联系的平行的问题,可仲裁性并不从属于仲裁协议的有效性。两者的关系影响到争议事项可仲裁性的认定主体。一旦仲裁协议有效,根据管辖权自决原则,可仲裁性问题应交由仲裁庭来认定,因为它是在仲裁庭管辖权初步确立以后与仲裁庭管辖权的行使相关的问题。

二、仲裁协议与争议事项可仲裁性是两个独立的问题

尽管目前各国对仲裁所实施的政策逐渐放宽,可仲裁性的范围出现扩大化的趋势,法律对可仲裁性予以限制仍是不争的事实。但这种限制并不意味着可仲裁性是仲裁协议的必备要件之一。将可仲裁性作为仲裁协议的实质要件,并认为争议事项不可仲裁将导致仲裁协议无效的观点是值得商榷的。

1.从仲裁协议的性质来看,仲裁协议本质上是实体法契约,基本上是私人达成一致同意的结果,为了具有有效性,法律要求当事人必须作出有效同意,而这种同意适用合同法关于当事人同意的表述、形式和范围的一般原则。可仲裁性却与管辖权相联系。并且从法律适用层面上看,可仲裁性总是遵循法院地法标准,而仲裁协议的有效性通常适用冲突法规则。[3]80

2.从现有的国际和国内立法来看,可仲裁性和仲裁协议的效力常作为两个独立的问题分别规定在不同的条款中。例如在1958年的《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)中,仲裁协议无效和争议事项不具有可仲裁性是一国拒绝承认和执行外国仲裁裁决的两个彼此独立的理由。应当认为,《纽约公约》已经将仲裁协议无效和可仲裁性问题分开。[4]213许多国家的仲裁立法中也作了如是规定。如1998年《德国民事诉讼法典》第1059条关于仲裁裁决的撤销事由中也将仲裁协议的效力和可仲裁性分开规定,分别由当事人举证证明和由法院自行认定。由此可见,可仲裁性与仲裁协议的效力是分离的。

3.从可仲裁性、仲裁协议同仲裁管辖权之间的关系来看,无论是在学术界,还是在司法实践中,对于可仲裁性与管辖权经常存在理解上的混乱。可仲裁性的课题与管辖权常有混淆,特别像是在美国法院是混为一谈。[5]31实际上,管辖权是由双方当事人授予仲裁员的权力,是一个关乎个人的问题。[6]230可仲裁性问题则上是国家对仲裁范围施加的一种限制。国际商事仲裁的实践表明,对仲裁管辖权的确定在绝大多数情况下表现为仲裁协议效力的认定。然而,仲裁管辖权并不完全等同于仲裁协议的效力。2005年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第6条关于"对仲裁协议及/或管辖权的异议"的规定就将仲裁协议效力的认定和仲裁管辖权作为两个不同的问题来处理。

从学理上来说,仲裁协议效力的认定只是确定仲裁管辖权的情况之一,仲裁庭管辖权的取得不仅取决于仲裁协议的效力还取决于其他因素。要确定仲裁管辖权,必须考虑的因素包括当事人之间是否签订了有效的和可执行的仲裁协议;争议事项是否具有可仲裁性以及仲裁机构的权限等。[7]43-44即使存在一项有效的仲裁协议,仲裁庭对当事人提交解决的争议可能仍不具有管辖权。例如,当事人提交解决的事项超出仲裁协议约定的范围或者当事人提交解决的事项已经由法院或仲裁庭解决并作出有拘束力的裁决。同样地,可仲裁性是有别于仲裁协议的关于仲裁管辖权的一个独立要素。

由此可见,可仲裁性与仲裁协议的效力在确立仲裁庭管辖权时是两个独立的、并行的要素,可仲裁性不应包含在仲裁协议的有效要件中。争议事项不可仲裁只能阻止仲裁庭对该具体争议行使管辖权,而不能导致仲裁协议无效。

4.从实践角度来看,有效仲裁协议的存在并不必然直接导致仲裁管辖权的行使。将可仲裁性作为认定仲裁协议有效性的要件对仲裁施以控制是没有必要的。

当事人在缔结仲裁协议时,较难判断其争议事项是否具有可仲裁性。因为当事人在缔结合同时更关注的是其合同中商事利益的实现,仲裁协议的缔结较随意,往往只是简单地约定将争议提交仲裁解决。因而,如果当事人在专利许可合同中约定“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议提交仲裁。”在仲裁协议缔结初期,依传统的观点来看,就争议可仲裁性这一要素而言,该仲裁协议是有效的。因为合同纠纷在我国是允许仲裁的。

争议实际发生后,如果当事人提交仲裁解决的是专利的有效性问题,尽管它仍落在“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议”范围之内,但由于专利有效性在我国是不可仲裁的,此时,就可仲裁性这一要素而言,仲裁协议无效。但如果当事人提交解决的是专利许可费用纠纷,该仲裁协议又是有效的。

因此,争议事项是否具有可仲裁性不应作为仲裁协议的有效要件,否则将出现仲裁协议时而有效时而无效的情况。一项仲裁协议可能由于争议事项不可仲裁而无法执行,但并不因此无效。

5.从仲裁裁决的执行来看,若将可仲裁性作为仲裁协议的有效要件,那么争议事项根据仲裁协议适用的法律是不可仲裁的,则仲裁协议应属无效。然而,假定该争议事项无论是根据仲裁地法律还是裁决执行地法律均是可仲裁的,当事人在约定的仲裁地将争议提交仲裁解决,且对仲裁协议的效力没有异议,并自觉履行裁决或者在当事人对仲裁协议效力没有异议且裁决在执行地法院获得执行,这在法理上将是行不通的。将可仲裁性从仲裁协议的有效要件中独立出来,将有利于尊重当事人通过仲裁解决争议的意愿并有利于裁决的执行。

如果争议事项根据仲裁协议适用的法律是可仲裁的,即使仲裁协议有效,可仲裁性仍受裁决执行地的控制。因为,根据《纽约公约》第5条第2款的规定,裁决执行地法院若认为争议事项不具有可仲裁性,有权拒绝证人和执行该裁决。可仲裁性作为仲裁协议的有效要件不是必须的。

6.从仲裁协议的发展来看,一项有效的仲裁协议必须满足一定的形式要件和实质要件。就仲裁协议的形式要件而言,国际及国内立法均要求仲裁协议以书面形式订立。《纽约公约》第2条第2款也对仲裁协议的书面形式作了统一要求。然而,公约对仲裁协议的书面形式要求在现今日益显现出其狭隘性,与公约本身支持仲裁发展的宗旨相悖。因此,许多国家对仲裁协议书面形式的要求都有不同程度的放宽。

与此形成鲜明对比的是,长期以来,多数国家和学者坚持对仲裁协议实质要件的严格要求,其表现之一即为争议事项若不可仲裁,则仲裁协议无效。然而,既然支持仲裁、发展仲裁是当前国际商事仲裁发展的不可逆转的趋势,只有对仲裁协议的形式要件和实质要件予以简化和放宽,才能真正实现仲裁协议的有效性。对仲裁协议的实质要件施以过多的限制显然同支持仲裁、发展仲裁的趋势是相悖的。这就要求将可仲裁性从仲裁协议有效要件中脱离出来,减少对仲裁协议的过度限制。

7.从争议事项可仲裁性的发展来看,传统上,可仲裁性往往被看作与一国的公共政策相关,是一国通过其国内立法对仲裁范围所施加的一种公共政策限制。[8]38然而,随着鼓励、支持仲裁的政策在各国被普遍采用,各国的仲裁立法逐渐减少对争议事项可仲裁性的限制,从而改变了传统判定可仲裁性事项的标准,使许多原来由于涉及到公共政策而不可仲裁的事项可以通过仲裁方式解决,公共政策争议事项的可仲裁性日渐脱离。此时,为维护一国的公共政策而将争议事项可仲裁性作为仲裁协议的有效要件之一对仲裁协议进行限制似乎已不合时宜。

三、认定争议事项可仲裁性的主体

如前所述,可仲裁性不应作为仲裁协议有效性的构成要件。将可仲裁性从仲裁协议的构成要件抽离出来的主要意义在于推迟法院对可仲裁性进行认定的时间,将可仲裁性的认定交由仲裁庭解决。

在仲裁裁决的撤销阶段以及仲裁裁决的承认和执行阶段,仲裁庭已经解散,撤销仲裁裁决的法院和被申请承认与执行地国家的法院可以对争议事项可仲裁性进行认定自不待言,而在仲裁程序开始初期的管辖权异议阶段,应由法院还是仲裁庭来认定争议事项的可仲裁性问题呢?

如果将可仲裁性作为仲裁协议的有效要件之一,对可仲裁性的认定即是对仲裁协议有效性的认定。目前,绝大多数国家的仲裁立法和实践以及有关的国际公约都明确认可仲裁庭认定仲裁协议有效性的权力。此外,在仲裁程序进行中,法院也可在适当情况下对仲裁协议的有效性直接做出认定。由此,在仲裁开始初期仲裁协议的有效性认定上,仲裁庭和法院享有并存的权力。[9]77如果将可仲裁性作为仲裁协议的构成要件意味着对可仲裁性的认定方面,仲裁庭和法院享有并存的权力。

但当可仲裁性同仲裁协议的有效性相脱离时,在仲裁协议效力异议阶段,法院仅应对仲裁协议的当事人是否有缔约的能力、双方当事人是否已经达成仲裁的合意以及仲裁协议是否符合书面形式的要求3个方面进行初步审查。如果法院根据初步证据认定仲裁协议有效,那么,应命当事人交付仲裁。因为仲裁协议具有排除普通法院最初管辖权的效力。在当事人提出仲裁协议存在的初步反对证据时,法院必须将争议移交仲裁。[10]213一旦当事人已经有效地缔结了仲裁协议,仲裁庭的管辖权就已经得到初步确立。仲裁庭即有权处理与当事人提交的争议有关的一切问题,包括当事人对仲裁庭的授权是否成立、当事人授权的范围以及当事人提交的争议是否具有可仲裁性的问题。而这也正是仲裁庭管辖权自决原则的要求,即仲裁庭本身有权对仲裁协议的效力和仲裁庭是否拥有管辖权作出决定。

并且,有时候可仲裁性未经审理显然难以确认,如果将其作为仲裁协议的构成要件之一,法院就应在在仲裁庭成立之前对可仲裁性进行认定,以决定仲裁协议的效力。这就使法院陷入对实体争议的审理困境中,争议的审理实际上就到了法院手里。

可仲裁性与仲裁协议效力相脱离其实践意义就在于：在仲裁程序开始阶段将争议事项可仲裁性的认定权完全赋予仲裁庭,由仲裁庭来认定争议事项是否具有可仲裁性。这将可以避免法院在过早的时间介入对仲裁程序的干预和监督中。它不仅在一定程度上扩大了仲裁庭的管辖权,也减少了法院介入仲裁程序的可能性、推迟了法院介入仲裁的时间,可以使仲裁更少、更晚受法院的干预和影响。

可仲裁性交由仲裁庭认定,并不意味着这一认定是终局的,它仍须接受法院的审查。法院的审查将被限定在仲裁裁决的撤销和承认与执行阶段。可仲裁性同仲裁协议的效力相脱离其意义与管辖权自决原则是一致的。它有利于减少法院工作量,同时,法院的事后监督也足以让仲裁庭审慎地决定可仲裁性问题。毕竟,对可仲裁性作出错误认定而使当事人遭受损失也将在一定程度上影响到仲裁员自身的声誉。

根据《仲裁法》第20条第1款的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。这一规定的最大弊端在于其导致仲裁程序的中断,严重影响了仲裁程序的效率。同时,由于仲裁机构的管辖权决定没有终局效力,仍需接受法院的司法审查,对仲裁协议效力的异议实质上仍控制在法院手中。

如前所述,当事人对仲裁协议效力的异议不同于对仲裁庭管辖权的异议。仲裁庭的管辖权异议还涉及争议事项可仲裁性、一事不再理、仲裁范围等,《仲裁法》仅对仲裁协议效力的异议的认定主体进行规定,而对争议事项可仲裁性的认定主体没有做出规定。由此,如果将可仲裁性作为附属于仲裁协议效力的一个问题,在认定上将出现上述弊端。我们在对这一立法规定进行完善的时候要注意的是首先将争议事项可仲裁性从仲裁协议的效力中抽离出来。其次,立法在允许法院和仲裁庭对仲裁协议的效力进行认定的同时,应为仲裁庭保有认定争议事项可仲裁性的专属权力。

[1]张圣翠.国际商事仲裁强行规则研究 [M].北京：北京大学出版社,2007：56.

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[4]林一飞.仲裁裁决抗辩的法律与实务 [M].湖北：武汉大学出版社,2008：213.

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[6]杨良宜.论仲裁员的管辖权与可仲裁性问题[J].中国海事法年刊,2005(15)：230.

[7]宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究 [M].北京：法律出版社,2000：43-44.

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[10]高 菲.中国海事仲裁的理论与实践[M].北京：中国人民大学出版社,1998：213.

The Effects of Arbitrability on the Valid ity of Arbitration Agreement

YAN G Yue-p ing
(Faculty of L aw,Huaqiao University,Quanzhou 362021,China)

A rbitrability has been regarded as one of the effective essentials of arbitration agreement for a long time.V irtually,arbitrability and the validity of arbitration agreement are two separate issues.Clarifying the connection of both will help to save the reviewing power of arbitrability to arbitration tribunal.Thus,it will defer the time and the possibility of court’s intervention and make the arbitration suffer the court’s intervention and infection much less and later.It exactly answers for the trend of decreasing judicial supervision in the arbitration.

arbitrability;arbitration agreement;validity;jurisdiction

刘志新)

D915.7

A

2095-042X(2012)01-0038-04

2011-10-26

杨月萍 (1978-),女,福建泉州人,硕士,讲师,主要从事仲裁法学、国际私法学研究。

福建省教育厅社会科学规划项目 (JA 10022S)