陶舒亚

（浙江工商大学学报，浙江 杭州 310018）

利益平衡原则是著作权法理论的核心与基础。其目的就是要实现创作者、传播者、使用者三者同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式，合理使用著作权是其中的核心要素。就图书馆层面而言，以迅猛发展的数字化技术革命为主导的网络时代，以及图书馆不断强化的公益性和高校办学模式的多样化，等等，对现有合理使用著作权规范提出了新的挑战，著作权人、使用者和公共利益三者间的平衡似乎已难以维持。这促使我们必须重新审视合理使用著作权的判定标准，以实现新技术新形势条件下切实保护著作权人合法权益的目的。

一、图书馆合理使用著作权相关立法的缺陷

我国《著作权法》第22条第1款第8项明确规定:“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，在这种情况下，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人”依法享有的其他权利。我国《著作权法释义》对此进一步明确:图书馆“符合以下两个条件，属于合理使用:第一，复制他人作品的目的是为了陈列或者保存作品。第二，复制的作品必须是本馆收藏的，不能允许其他馆复制本馆所收藏的作品，也不能去复制其他馆所收藏的作品。”我国法律对于图书馆合理使用的内容以列举的方式作了限定:只有为了本馆陈列或者收藏的需要才能以合理使用的性质复制他人作品，从而限制了著作权人的部分财产权。可见，法律对图书馆合理使用著作权有着明确的界定。

合理使用的“边界”应当依据伯尔尼公约确定的“三步检验法”原则:（1）仅限于某些特定的情形之下；（2）未与作品的正常利用相冲突；（3）不至于不合理地损害著作权人的合法利益。《知识产权协定》第13条和《WIPO版权条约》第10条对此予以了充分的吸收和扩大，显然，合理使用著作权必须在法律规定的范围内使用，不能随意地扩大，其具体要素为:有法律的明文规定，具有法律的限定性；无需取得著作权人的同意；不需要支付对价；产生法律效果的行为。

由此引申出了图书馆合理使用著作权判定标准问题。从域外考察看，美国《版权法》第107条规定:确定对一部作品的使用是否属于合理使用，应当考虑的因素包括:（1）使用行为的目的，即是否为商业目的而使用；（2）享有版权作品的性质，即作品的版权利用形式不同，合理与否的界限也不同。例如，仅复制一份有版权的文章，一般被视为合理使用；然而，按照其他人独创建筑物再造一座建筑物，就不能被视为合理使用:（3）使用作品所占的比例，即被使用部分与整个作品的比例要适当，比例失当则不能被视为“合理”；(4)使用行为对作品的影响力，即合理使用作品对潜在的市场价值有无重大不利影响，如果有这种影响，就不能算合理。我国台湾地区《著作权法》第65条规定判断的标准是:（1）利用的目的和性质，包括是否为商业目的或者非营利教育目的；（2）著作物的性质；（3）所利用部分在全部著作物中所占的比例；（4）利用结果对著作潜在市场与现在价值的影响。

相对而言，我国法律对图书馆合理使用著作权的判定标准存在着“定量不明确”的缺陷，从而导致图书馆合理使用著作权的范围被扩大。主要表现在:（1）关于复制他作品的目的。《著作权法》明确是“为了陈列或者保存作品”，而不是为了实现图书馆的阅览和流通功能；（2）关于利用的范围。其利用的结果仅限于“本馆收藏”。我国《著作权法释义》进一步强调:“复制的作品必须是本馆收藏的，不能允许其他馆复制本馆所收藏的作品，也不能去复制其他馆所收藏的作品。”因此，图书馆之间互借的合理使用受到了限制。然而对于“本馆”的概念是以物理馆舍为标准来划定？还是以法人主体或者单位名称主体来划分？都未涉及。现实中，何为“本馆”，还需作出进一步的界定；（3）关于复制的数量。对复制的数量、复制占作品的比例，以及对作品的影响力等问题的规定，著作权法以及释义都未做出明确的规定。

另外，我国《著作权法》第22条第1款第6项规定:“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品。”《著作权法释义》解释到:学校传授知识、科学研究这两项基本活动“都离不开对知识的积累和探求”“学习知识和创造知识离不开对已有作品的利用，限制这种利用，就会阻碍整个民族文化水平的提高，阻碍科学技术的发展。为此，许多国家的著作权法以及国际条约都把为教学或者科学研究的目的而少量复制享有著作权的作品纳入合理使用的范围。”《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》规定:“可以合法地通过出版物、无线电广播或录音录像使用文学艺术作品作为教学的解说的权利，只要是在为达到目的的正当需要范围内使用，并符合合理使用。”《著作权法释义》还明确:“少量复制”“不应超出课堂教学或科学研究的需要。”虽然，对适用的范围作了限定，但是，对于复制“少量”的“单位”却没有明确；即“少量”是针对“整部”作品？还是“占作品的比例多少”？或者对作品的影响力大小？都未限定。而且，由于这项规定是针对“为学校课堂教学或者科学研究”的行为规范，没有确定主体的限制，高校图书馆作为高校的组成部分，也就可适用本项的规定。即高校图书馆作为高校的有机组成部分，其主要的职责是 “为学校课堂教学或者科学研究”“翻译或者少量复制已经发表的作品”可以被视为合理使用。高校图书馆将《著作权法》第22条的第6项与第8项结合适用，从而突破“本馆陈列和收藏”的限定范围。

显然，图书馆合理使用著作权的目的、“本馆”的范围、复制数量和篇幅的限制等问题已经向相关法律规范提出了挑战，加之我国《著作权法》至今缺乏对合理使用著作权原则性的规定，这就势必导致了现实的法律困惑。

二、图书馆合理使用著作权现实困惑

网路时代的来临，观念的日新月异，阅读习惯的逐渐改变，以及法律规范的缺失，使图书馆“合理使用”著作权的法律困惑也随之出现。主要表现在以下方面:

（一）图书馆“公益性”与著作权人“私权益”的失衡

随着“十二五”文化产业的大力发展，作为社会公益机构重要组成部分之一的公共图书馆，“免费”服务的公益性质日趋强化。网络上曾流传着某市图书馆馆长的“豪言壮语”:“全方位、立体感，无边界”是图书馆发展的新方向。在这种大的文化背景下，高校图书馆的“公益性”则更强。有报道称［1］:已有12所高校图书馆对社会公众敞开了“大门”，其他高校也正在研究开放政策。有观点认为，这种大规模的“公益性”的免费开放，属于图书馆的“合理使用”的范围，可以不经著作权的人授权，也不支付报酬。谷歌案就是比较明显的实例，谷歌辩称:它们“是非盈利的，是公共性的。”但是，从本文的上述分析中可以明确:“公益性”不是合理使用的判定标准；“公益性”与是否侵权是两个概念；而事实上，这种“公益性”对著作权人的经济利益冲击是明显的。建立图书馆，无论是出于怎样的目的，即使是做好事和非盈利，都必须在法律框架中合法行使。所以社会“公益性”和著作权人“私权益”的平衡有待进一步研究。

（二）数字化环境下图书资源的共享突破了原有合理使用的界限

2008年初，《北京高校图书馆联合体2007年度工作总结（2008-01-18）》一文中称:“胡越馆长代表中国图书馆学会对开放获取资源检索平台的开通表示祝贺，指出开放获取资源是对现有资源的重要补充，开放获取平台的开通也是图书馆从资源中心向学习中心和研究中心转型的一个信号，各高校图书馆要在图书馆变革中找出高校图书馆发展的途径。”［2］数字环境下图书资源的共享，突破了传统实体书籍的图书借阅模式；以无形的方式实现作品的借阅与欣赏，突破了传统的实体图书资料的使用模式，无形中“跨越”了“本馆”，通向了数字网络所到之处，也“模糊”了“收藏”与“借阅”的界限。而“伴随着新型的平板电脑、先进的电子阅读器和增强版数字化内容的相继问世，电子书市场获得了蓬勃发展。”美国书业研究集团执行副总监安吉拉·伯乐（Angela Bole）表示:“电子书市场发展得非常快，消费者的态度和行为没几个月——而非几年——就发生了改变。”［3］传统观念下的图书馆合理使用著作权的法律规范已经受到了严峻的挑战。

我国《著作权法》第58条规定:“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”国务院的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第7条规定:图书馆“可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬”。虽然，该条对“需要以数字化形式复制的作品”作了限定，但是，《条例》第6条第3项规定:通过信息网络提供他人作品 “为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品”；“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”。显然数字化网路环境下的“合理使用”，可以突破《条例》第7条的限制，而同样的现象在高校图书馆更明显。

随着高校的扩招，联合办学和成人教育、职业教育（MBA、MPA）、网路教育等多种办学模式的不断创新，高校图书馆承接的免费开放的人群在日益扩大。高校图书馆不仅免费向本校教师和全日制在校学生免费开放，而且还对成人、职业教育的师生，以及网络教育和联合办学的教职工及其学生开放。随着办学模式的不断创新，高校图书馆的免费开放率不断提高。《高校建联盟一张录取通知可“上”8 所大学》一文称［4］:“八校文献资源实现免费共享。”在联盟协议中还提到，“实行文献信息资源共享，逐步实行统一的图书馆自动化管理系统，统一的‘一卡通’号码，统一的图书馆联合目录，实现图书文献和电子文献信息资源共享。”据了解，目前联盟高校的图书馆已经基本实现了纸本图书的互借和电子文献的共享。如果一所学校为多种模式办学的师生开放的图书馆还属于“本馆”的范围，那么，“联盟协议”办学是由几所高校以协议的形式“文献资源”的模式，已经突破了传统的“本校”的范畴；如果校际之间的“免费共享”仍然属于“合理使用”的范围，那么，著作权人的权益所受到的冲击是明显的。因此，如何充分利用现代的科学技术，实现图书、信息资源共享而又保障著作权人的利益，使读者和作者双赢，是新形势下著作权所面临的新的研究课题。

从上文分析得知，无论怎样看待合理使用的性质，图书馆的“公益性”以及“免费”开放都不是扩大合理使用范围的理由；高校办学模式的多样化，“本校”的范围被扩大了；而“跨（校际）界”的联合办学，使“本校”的概念被模糊了。同时，将《著作权法》规定的图书馆的与“为个人学习、研究或者欣赏”的“合理使用”结合适用，获得事实上合理使用豁免，使“收藏”作品投入流通成为常态。这些情形下的“合理使用”，对版权作品的潜在市场或价值所产生的影响是显而易见的。另一方面，面对网络的普及，图书馆使用数字资源遭遇到了知识产权瓶颈。不可否认，通过一些技术措施，可以实现数字图书与实体图书的一对一的传阅和收藏。从形式上来说，这种“技术处理”符合了法律性，但是对现代技术的“削足适靴”，是对现代科学技术发展的反动。笔者认为，网络世界已为人类开辟了新的“社交”环境，在网络环境中，图书馆应该为作者和读者提供更为广泛的交流平台。

三、图书馆合理使用著作权对策建议

本文认为，数字化条件下合理使用著作权的修改，不仅要进一步明确图书馆的合理使用合理使用判定的标准，也要转变观念，让图书馆成为沟通读者与作者的桥梁，同时引进“公共借阅”制度，并要求图书馆采用相应的技术措施，保障著作权人的利益，实现公共利益与著作权人私利益的平衡，活跃和提升社会文化生活的品质。

数字化时代图书馆角色的重新定位

联合国教科文组织1994年颁布《公共图书馆宣言》称，“公共图书馆是教育、文化和信息的有生力量，是透过人们的心灵促进和平和精神幸福的基本力量”，实现图书馆人“为人找书，为书找人”使命。因此，满足社会公众特定的信息需求和文化需求，建立作者和读者的联系，追求知识和信息传播的社会效益最大化，应当成为图书馆特定的社会和服务角色的定位。

从图书馆的功能视角看，丰富的作品是图书馆存在的原因，众多的读者是图书馆生存的理由，她是沟通作者和读者交流场所与平台。从著作权的视角，我国图书馆协会在《中国图书馆学会关于网络环境下著作权问题的声明》中提出:“和谐的著作权有利于每一个人”，“实现著作权平衡是图书馆的职能之一。”李国新在《国际图书馆界有关著作权合理使用的原则立场》一文中介绍:国际图联在 “著作权以平衡权利人利益和用户利益为目标”理念的基础上，提出“非商业性的公共借阅行为，传统上不受版权法管辖”“允许在以公共利益为目的和诸如教育、研究等合理使甩情况下，图书馆和公民可以无偿地接触和使用信息”“版权保护应该鼓励而不是抑制信息的利用和创造性”“虽然图书馆作为中间人在保证遵守版权法方面起着重要作用，但侵权的责任最后应由侵权人自己承担”［5］。笔者认为，我国在修改《著作权法》时应当考虑采纳国际图联的这些主张。

引入公共借阅权制度

公共借阅权是创作者因其版权作品被图书馆免费借阅而获得报酬的权利 （Public Lending Right is the right if authors to receive payment for free public use of their works in libraries）。国内的学者通常将其解释为版权人或邻接权人因其版权作品和版权制品在图书馆被免费出借或以其他方式利用而获得报酬的权利［6］。该权利属于作者，而不属于公众或者图书馆，它和与其关系密切的出租权有本质上的区别。

随着图书馆事业的发展，以及公众借阅数量的扩大和文献载体类型的多样化，版权人的经济权益受到了影响。于是一些较发达的国家开始从法律角度重新审视这一问题，并逐渐将公共借阅行为纳入公共借阅权或出借权调整的范围。纵观各国立法的现状，可以归纳为三种类型:一是版权保护型，即在《版权法》中制定相关的法律条款实现规范；二是单独立法型，即制定单行的规范性法律文本进行规范；三是文化政策型，即通过政府机构制定相应的规范性文件得以落实。尽管各国公共借阅权制度的立法模式、实施目的和实施细则各不相同，但是，其中，补偿金大多来自政府预算。而且，立法的宗旨都不同程度的即保护了版权人的利益，又保障了读者免费使用图书资料的权益，从而实现作者、读者和出版商利益的平衡，最终促进各国文化事业的多元化发展的目的。与此同时，欧盟颁布的EC92/100指令，已使公共借阅权制度向国际化方面迈出了第一步，并对公共借阅权制度的国际化公共借阅权制度的国际化发挥了强有力的作用。在这样的背景下，为平衡作者、读者和出版商的利益，丰富我国的文化事业和提高科学技术的水平，并且完善我国的著作权法律制度，对公共借阅权制度的立法研究刻不容缓。

完善合理使用著作权的法律体系

首先，确立合理使用著作权的原则性规定，完善著作权法法律体系。原则性的法律规定，可以弥补列举式的权利限制带来的缺陷，应当将“三步检验法”从《著作权法实施条例》上位到《著作权法》的原则体系中，这样可以实现“今后，即使技术再次飞跃发展，原则仍具有适用空间。”［7］其次，针对数字化以及网络技术的发展要求和多层次的办学模式等新形势的要求，限制缩小以个人目的使用他人作品为前提，进一步细化明确图书馆合理使用著作权的使用的范围、数量和对著作权影响等判定标准。再次，图书馆合理使用著作权法律规范应当向网络适当延伸，充分发挥图书馆在数字化条件下的流通功能。《2012，各方角力中国电子书》一文表示:“从写作者到出版商角度来看，电子书和数字阅读是不可避免的趋势。”该文引用科幻小说家刘慈欣的话说:“将来迟早有一天，大部分的阅读都将是在网上进行，这种阅读的进行，不光是媒介的变化，对创作方式和理念，与读者关系，都将会有根本性改变。必须适应这种改变。”［8］李国新提出:“国际图联主张，各国的国内版权立法，应当‘保证被准许的合理使用可以同等地应用于不论电子形式还是印刷形式的信息。’”［5］数字时代条件下著作权合理使用制度向网络的延伸,是科学技术发展的必然结果。

［1］京34所高校图书馆免费开放.(2012-03-15)［2012-04-01］.http://book.sina.com.cn/2012-03-16/043050727.shtml

［2］北京高校图书馆联合体.北京高校图书馆联合体2007 年度工作总结.（2008-01-18）［2012-03-11］.http://lib.bupt.edu.cn/lht/news/news080118.htm

［3］百道出版研究院.电子书发展的五个显著趋势.2012-03-28,［2012-04-11］http://www.bookdao.com/article/36595

［4］李薇.高校建联盟一张录取通知可“上”8 所大学.（2011-08-23）［2012-04-06］.http://news.163.com/11/0823/03/7C44QUT200014AED.html

［5］李国新.国际图书馆界有关著作权合理使用的原则立场.图书馆论坛，2005，25（6）:67-70

［6］江向东.版权制度下的数字信息公共传播.北京:北京图书馆出版社，2005:175-186

［7］杨扬.论网络环境下的著作权合理使用制度［D］.长春:吉林大学.2007:21

［8］石剑峰.2012，各方角力中国电子书.（2010-03-15）［2012-04-01］.http://www.dfdaily.com/html/150/2012/3/15/760123.shtml