罗开卷

(上海市高级人民法院刑二庭，上海200031)

民以食为天，食以安为先，食品安全关系到人民群众的切身利益。危害食品安全犯罪活动严重侵害了人民群众的生命健康安全，严重破坏了社会主义市场经济秩序。为加大对危害食品安全犯罪活动的打击力度，《刑法修正案(八)》对生产、销售不符合卫生标准的食品罪进行了修改，调整了构成要件，加大了刑罚处罚力度，具有重要的意义。本文拟结合《刑法修正案(八)》的新规定，对生产、销售不符合安全标准的食品罪的司法认定进行探讨。

一、《刑法修正案(八)》对生产、销售不符合卫生标准的食品罪的修改述评

《刑法修正案(八)》第24条规定:“将《刑法》第143条修改为:生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《刑法修正案(八)》对生产、销售不符合卫生标准的食品罪的修改体现在以下五个方面:第一，将生产、销售不符合食品“卫生”标准的食品修改为生产、销售不符合食品“安全”标准的食品;第二，将其他严重食源性“疾患”修改为其他严重食源性“疾病”;第三，删除了单处罚金的规定;第四，将以销售金额为比例的罚金制修改为抽象罚金制，即未对罚金数额标准作出规定;第五，第二量刑档次的罪状中增加了“其他严重情节”的兜底规定。

笔者认为，《刑法修正案(八)》对生产、销售不符合卫生标准的食品罪的以上修改具有重要的理论意义和实践意义。首先，将生产、销售不符合食品“卫生”标准的食品修改为生产、销售不符合食品“安全”标准的食品，使之与2009年6月1日开始实施的食品安全法的相关规定相衔接，增强了食品安全犯罪案件中法律适用问题的可操作性。其次，将其他严重食源性“疾患”修改为其他严重食源性“疾病”，使语言表述更精确，避免产生歧义，且与食品安全法的相关规定相衔接。再次，删除单处罚金规定，增加了刑罚的严厉性，可以避免不适当地适用单处罚金造成打击不力。又次，将以销售金额为比例的罚金制修改为抽象罚金制，一方面有利于根据案情灵活判处适当的罚金数额，从经济上剥夺犯罪分子再犯的能力和条件;另一方面，可以避免因为未遂情况下没有销售金额而是否并处罚金或者如何确定罚金数额的难题。最后，在第二量刑档次的罪状中增加“其他严重情节”的兜底规定，丰富了量刑情节，因为在实害上除了对人体健康造成严重危害外，还有可能导致其他的严重后果。而且，增加“其他严重情节”的规定，使之在体系上与第三量刑档次罪状“后果特别严重”的规定相衔接。总之，《刑法修正案(八)》对生产、销售不符合卫生标准的食品罪的修改，严密了法网，加大了惩处力度，增强了可操作性，体现了从严打击危害食品安全犯罪、保护民生的立法精神。

值得注意的是，生产、销售不符合安全标准的食品罪属于选项性罪名，且为危险犯，不以数额为构成要件，因此在适用罪名上不同于生产、销售伪劣产品罪，需要根据选择性罪名以行为加对象的基本分类方法选择犯罪罪名。一般来说，生产、销售不符合安全标准的食品罪可以分为生产不符合安全标准的食品罪、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪三个罪名。

二、生产、销售不符合安全标准的食品罪主要构成要件分析

(一)“不符合食品安全标准的食品”的认定

生产、销售不符合安全标准的食品罪属于行政犯，以违反食品安全法的相关规定为前提，因此，本罪中“不符合食品安全标准的食品”的认定，应以食品安全法的相关规定为根据。

1.“食品”的认定

《食品安全法》第99条规定:“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”可见，本罪中的“食品”既包括一般食物，也包括食品添加剂、调味品、色素、保鲜剂、酒类、饮料等。保健食品，由于属于人体机理调节剂、营养补充剂，不能直接用于治疗疾病，因此属于食品的范畴。

2.“食品安全标准”的认定

2009年修订的食品安全法将“卫生标准”改为“食品安全标准”。《食品安全法》第99条规定:“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不会造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”第19条规定:“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。”第20条规定:“食品安全标准应当包括下列内容:(1)食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定;(2)食品添加剂的品种、使用范围、用量;(3)专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求;(4)对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求;(5)食品生产经营过程的卫生要求;(6)与食品安全有关的质量要求;(7)食品检验方法与规程;(8)其他需要制定为食品安全标准的内容。”第21条规定:“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。食品中农药残留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政部门、国务院农业行政部门制定。屠宰畜、禽的检验规程由国务院有关主管部门会同国务院卫生行政部门制定。有关产品国家标准涉及食品安全国家标准规定内容的，应当与食品安全国家标准相一致。”第22条规定:“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。”第24条规定:“没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门组织制定食品安全地方标准，应当参照执行本法有关食品安全国家标准制定的规定，并报国务院卫生行政部门备案。”第25条规定:“企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。企业标准应当报省级卫生行政部门备案，在本企业内部适用。”第26条规定:“食品安全标准应当供公众免费查阅。”

根据上述规定，判断行为人生产、销售的食品是否属于符合食品安全标准的食品，食品安全法中的“食品安全标准”是唯一认定标准。

(二)“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的认定

本罪属于具体危险犯。只有生产、销售不符合食品安全标准的食品，达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的危险程度的，才可以构成本罪。发生实害结果对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，则属于结果加重犯，将处以更重的刑罚。根据《食品安全法》第99条的规定，食物中毒，是指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病;食源性疾病，是指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。那么，如何判断本罪的实行行为达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的危险程度?2001年4月10日“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品刑事解释》)第4条对此作了规定，即经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为《刑法》第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。在司法实践中，把握上述规定需要注意两个方面:一是食品中含有超标准的有害细菌或者其他污染物;二是这些有害细菌或者其他污染物有导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的可能性，这一可能性的认定实质上是因果关系的认定，必须经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，即必须由权威的机构出具鉴定。

如方某等生产、销售不符合安全标准的食品案。方某为牟取非法利益，多次收购死因不明的猪只或病猪，并在其住所等地进行屠宰加工，再低价销售给经营肉摊的张某、周某夫妇。张某、周某明知上述猪肉不符合食品安全标准，仍加价销售给他人，从中牟取非法利益。公安人员和食品安全监管人员在方某、张某、周某经营场所查获死猪肉550余公斤。经上海某区动物卫生监督所鉴定，上述猪肉均为死因不明猪只死亡后屠宰加工而成;经上海市食品药品监督所鉴定，本案中死因不明的猪肉含有潜伏多种病原微生物，特别是人畜共患病病原，一旦供人食用足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。法院经审理认为，被告人方某为牟取非法利益，生产、销售不符合安全标准的食品，被告人张某、周某明知是不符合安全标准的食品，却为牟取非法利益仍予以销售，三名被告人的行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其中，被告人方某的行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，被告人张某、周某的行为已构成销售不符合安全标准的食品罪，应依法追究刑事责任。本案中，3名被告人生产、销售的死因不明的猪只和病猪，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，含有潜伏多种病原微生物，特别是人畜共患病病原，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，故3名被告人生产、销售的死因不明的猪只和病猪，属于不符合食品安全标准的食品，且达到了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的危险程度，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。

(三)“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”、“后果特别严重”的认定

1.“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”的认定

在本罪中，对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，属于加重处罚条件。尽管《伪劣商品刑事解释》第4条和2009年5月27日“两高”《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《假劣药刑事解释》)第2条、第3条都对“对人体健康造成严重危害”的标准作了明确的规定，但是，《伪劣商品刑事解释》第4条专门针对的是《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪，而《假劣药刑事解释》第2条专门针对的是《刑法》第141条生产、销售假药罪和第142条生产、销售劣药罪。因此，本罪中“对人体健康造成严重危害”的认定，应当适用《伪劣商品刑事解释》第4条的规定，即生产、销售不符合安全标准的食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。如张某生产、销售不符合安全标准的食品案。张某为牟取私利，在未经工商登记和未取得食品卫生许可的情况下，明知作为食品添加剂的亚硝酸钠需限量使用(最大使用量为0.15g/kg)，仍在生鸡肉串腌制过程中过量添加亚硝酸钠并进行销售，曾多次销售给个体商贩许某(另案处理)。许某将从张某处购进的鸡肉串销售给顾客，造成4名儿童食用后出现亚硝酸盐中毒症状并住院治疗。经鉴定，涉案肉串中亚硝酸钠含量为9940mg/kg，属严重超标。法院经审理认为，被告人张某未经工商登记和卫生许可，无证生产、销售食品，且在明知添加剂亚硝酸钠需按标准限量使用的情况下，为牟取更多利益，仍过量使用，并予以销售，致使多名儿童食用后中毒，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人张某的行为即属于“对人体健康造成严重危害”的情形。对被告人张某应当在3年以上7年以下有期徒刑的幅度内量刑。法院综合考虑被告人张某的犯罪事实、情节、危害后果、认罪悔罪态度等，以生产、销售不符合安全标准的食品罪判处被告人张某有期徒刑4年，并处罚金1000元。

“其他严重情节”属于兜底规定，根据同类解释规则，应与“对人体健康造成严重危害”具有相当性。在缺乏权威性规定的情况下，对“其他严重情节”的认定，可以比照“对人体健康造成严重危害”的尺度进行适用。

2.“后果特别严重”的认定

关于“后果特别严重”的认定，尽管《伪劣商品刑事解释》第4条和《假劣药刑事解释》第2条、第3条都作了明确的规定，但基于同样的原因，也应当适用《伪劣商品刑事解释》第4条的规定，即生产、销售不符合安全标准的食品被食用后，致人死亡、严重残疾、3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“后果特别严重”。

三、生产、销售不符合安全标准的食品罪与相关犯罪的关系

(一)生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的关系

生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于危害食品安全犯罪主要涉及的罪名，两罪在犯罪客体、主体及主观方面基本相同，但也存在明显区别:一是犯罪对象不同。前罪的犯罪对象为不符合食品安全标准的食品，而后罪的犯罪对象为有毒、有害食品。显然，不符合食品安全标准的食品不同于有毒、有害食品。二是客观行为方式不同。前罪表现为生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为，食品中“可能有有毒、有害原料，但仍是食品原料”［1］;而后罪表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，即不仅要求有掺入行为，而且要求掺入的为有毒、有害的非食品原料。可见，“前罪危害的是食品的纯洁性，而后罪危害的是食品的单一性”［2］。三是入罪标准不同。前罪属于危险犯，以行为达到足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的危险程度才构成犯罪;而后罪属于行为犯，只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为即构成犯罪。

实践中从事食品生产、销售的生产者、销售者，如果在食品生产、销售的过程中没有掺入非食品原料，而是由于生产、销售的过程不规范或者违反相关规定，致使所生产、销售的食品不符合食品安全标准甚至有毒、有害，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，如加工、销售河豚鱼给他人食用造成严重食物中毒事故或者其他严重后果的行为，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

如陈某销售不符合卫生标准的食品案。林某等4人曾多次到陈某经营的饮食店就餐，2000年3月20日18时许，4人又到该店吃晚饭，点了河豚焖糟等四道菜。陈某从冰箱内取出当天上午从市场购回已破肚剔除内脏的河豚鱼，去头、尾，切成小块煮熟后给林某等4人食用。19时许，林某等4人吃完晚饭后一同回到旅馆。约20时，林某感到四肢麻木、头晕，即到医院检查，诊断为河豚鱼中毒。随后3人也相继出现相同症状遂住院治疗，林某医治无效于两天后死亡。一审法院经审理认为，被告人陈某从事个体饮食行业，明知河豚鱼是法律禁止出售的有毒食品，但为了获取非法利润，仍然加工销售给林某等人食用，造成4人中毒，其中1人死亡的严重后果，其行为已构成销售有毒食品罪。一审判决后，被告人陈某以一审法院适用法律错误为由提出上诉。二审法院经审理认为，上诉人陈某从事个体饮食行业，违反国家卫生管理法规，明知河豚鱼是不符合卫生标准的有毒食品，却违法向顾客加工销售，造成4人中毒，其中1人死亡的严重后果，其行为已构成销售不符合卫生标准的食品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，但定罪不准确，应予纠正。在本案中，尽管河豚鱼是禁止出售的有毒食品，但被告人没有在河豚鱼中掺入有毒、有害的非食品原料，而是违反规定，没有有效去除河豚鱼中的有毒物质，致使发生一死多伤的严重后果，其行为侵害的仍是食品的纯洁性，故二审法院的改判是正确的。

如果从事食品生产、销售的生产者、销售者，在食品生产、销售的过程中掺入有毒、有害的非食品原料，显然应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。如王某、洪某、陈某生产、销售有毒、有害食品案。2008年10月，因受三聚氰胺事件影响，上海熊猫乳品有限公司的销售客户福建晋江公司将1300余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。熊猫乳品公司法定代表人兼常务副总经理王某、总经理洪某、副总经理陈某为减少公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍决定将退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，生产的炼奶酱合计6520余罐，价值36万余元，其中已销售3280余罐，价值20余万元。经检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg(国家临时管理限量值为2.5mg/kg)。已销售的涉案炼奶酱召回率约94%。法院经审理认为，被告人王某、洪某、陈某明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王某、洪某系单位犯罪中的直接负责的主管人员，被告人陈某系直接责任人员，依法均应以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。判处被告人王某有期徒刑5年，并处罚金40万元;判处被告人洪某有期徒刑4年6个月，并处罚金30万元;判处被告人陈某有期徒刑3年，并处罚金20万元。

如果从事食品生产、销售的生产者、销售者，在食品生产、销售的过程中掺入食品原料如食品添加剂，违反规定使用，导致所生产、销售的食品不符合食品安全标准，由于掺入的不是有毒、有害的非食品原料，即使足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，也只能以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如前述张某生产、销售不符合安全标准的食品案。

(二)生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪的关系

不符合安全标准的食品属于伪劣产品。因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定，即生产、销售不符合安全标准的食品罪属于特别法条之罪，而生产、销售伪劣产品罪属于一般法条之罪。根据刑法及相关司法解释的规定，生产、销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到5万元以上，或者销售金额未达到5万元但与未销售货值金额合计达到15万元以上，或者未销售货值金额达到15万元以上的行为。

根据两罪的关系，实践中从事食品生产、销售的生产者、销售者，如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，但不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，由于不符合食品安全标准的食品属于伪劣产品，如果构成生产、销售伪劣产品罪的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。如叶某、徐某、谢某生产、销售伪劣产品案即“染色馒头”案。2010年9月至2011年4月11日，上海盛禄食品有限公司法定代表人、总经理叶某为打开市场销路，伙同销售经理徐某和生产主管谢某，在明知蒸煮类糕点使用“柠檬黄”食品添加剂违规的情况下，仍组织工人大量生产违规添加“柠檬黄”的玉米馒头，并销往多家连锁超市，共销售“染色馒头”27万余包，销售金额达62万余元。同期，该公司还回收超市过期或即将过期的馒头重新用作生产馒头的原料，并以出厂日期作为生产日期在产品包装上标注。经抽样检查，玉米馒头中含有“柠檬黄”成分，属于不合格产品。法院经审理认为，盛禄公司违反国家关于食品安全法律法规的禁止性规定，生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，被告人叶某作为盛禄公司的主管人员，被告人徐某、谢某作为盛禄公司实施上述行为的直接责任人员，均已构成生产、销售伪劣产品罪。因盛禄公司已被吊销营业执照，依法不再追究该公司刑事责任。被告人叶某系主犯;被告人徐某、谢某系从犯，依法减轻处罚。被告人徐某、谢某认罪态度好，均可依法从轻处罚。盛禄公司在生产玉米馒头时还存在用回收的过期或即将过期食品作为原料继续生产的情况，违反了国家食品安全法规的禁止性规定，故在对各被告人量刑时应予酌情从重处罚。据此，依法以生产、销售伪劣产品罪分别对被告人叶某判处有期徒刑9年，并处罚金65万元;对被告人徐某判处有期徒刑5年，并处罚金20万元;对被告人谢某判处有期徒刑5年，并处罚金20万元。在本案中，超范围添加“柠檬黄”的玉米馒头属于不合格产品，但食用该馒头尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，故对3名被告人不以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。同时，“柠檬黄”不是有毒、有害的非食品原料，故对3名被告人也不以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。但3名被告人生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，根据刑法规定，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，故对3名被告人以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

如果生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪的，属于法条竞合。一般来说，对于法条竞合，特别法条优先于一般法条。根据《刑法》第149条第2款的规定，此时应依照处罚较重的规定定罪处罚。

(三)生产、销售不符合安全标准的食品罪与侵害生命健康犯罪的关系

在实践中，生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为有可能致人轻伤、重伤甚至死亡，严重危害他人的生命健康安全。此时，如何区分生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为与故意伤害、故意杀人、过失致人重伤、过失致人死亡行为?笔者认为，在生产、销售不符合安全标准的食品罪中，行为人主观上以牟利为目的，客观上实施了生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为，尽管行为人对生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为在主观上是故意的，但是对可能造成的实害结果如致人轻伤、重伤甚至死亡等，却是一种放任或者过失心理。因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪与直接故意侵害生命健康的犯罪如直接故意的伤害罪、杀人罪的界限是比较清晰的。如果行为人明知所生产、销售的食品不符合食品安全标准，特定的他人食用后会导致轻伤、重伤或者死亡结果，并且希望这种结果发生的，显然应考虑的是(尽管行为人可能存在牟利目的)行为人利用不符合食品安全标准的食品作为犯罪手段，达到致人轻伤、重伤或者死亡的目的，此时以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚较为妥当。如果行为人放任这种结果的发生，或者对这种结果的发生属于过失的，此时应视为是实施生产、销售不符合安全标准的食品犯罪的结果加重行为，即应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。而且，从生产、销售不符合安全标准的食品罪的法定刑来看，致人轻伤、重伤或者其他严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金，致人死亡、严重残疾、3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，可见，这样处罚与以间接故意的伤害罪、杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚，不会造成量刑失衡。

四、无证生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为能否以非法经营罪处罚

《食品安全法》第29条规定:“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”那么，无证生产、销售不符合食品安全标准的食品，非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的，能否以非法经营罪定罪处罚?有观点认为，应以非法经营罪定罪处罚，而且如果无证生产、销售的不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪与非法经营罪的想象竞合，应从一重处［3］。笔者认为，无证生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为，即使情节严重的，也不能以非法经营罪定罪处罚。第一，非法经营罪容易成为口袋罪，在没有明确规定之下不能随意扩大适用，否则有违罪刑法定原则。而且，食品既不属于专营专卖物品，也不属于其他限制买卖的物品，故一般不能成为非法经营罪的犯罪对象。第二，民以食为天，食品经营行为非常广泛。实践中，为牟取非法利益，无证经营食品的行为也非常广泛。如果对于无证经营食品的行为，只要情节严重的，都可以非法经营罪定罪处罚，势必造成打击范围的泛化。第三，尽管《食品安全法》第98条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是，该条规定并不是专门针对无证经营食品行为，因为即使有证经营食品，如果所经营的食品不符合食品安全法所规定的食品安全标准，构成犯罪的，也应依法追究刑事责任。

综上，对于无证生产、销售食品的行为，情节严重的，不能以非法经营罪定罪处罚，处以行政处罚即可。对于无证生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为，即使情节严重的，也同样不能以非法经营罪定罪处罚，如果足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

［1］高铭暄，马克昌.刑法学(第3版)［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2007.423.

［2］李怀胜.生产、销售不符合卫生标准的食品罪也应改为行为犯［N］.检察日报，2011－04－25.

［3］张军.刑法修正案(八)条文及配套司法解释理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2011.196－197.