耿振善

死刑复核程序之再审视
——以审判程序为视角*

耿振善

(中国政法大学刑事司法学院,北京100088)

我国关于死刑复核程序的一些法律规定违背了诉讼原理,使死刑复核这一审判程序蒙上了行政化色彩。死刑案件关乎公民的生命,在立法不能废除死刑的现实下,应从程序上严格控制死刑的适用。死刑复核程序的完善应以审判程序为基点,遵从审判原理,对其进行诉讼化改造。改造的重点是按照诉讼“等腰三角形”模式吸收控辩两方参与程序,保障辩方的辩护权,并对审判组织、期限等问题予以明确。

行政化;审判程序;死刑复核程序;诉讼化改造

在2012年3月14日全国人大通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》中,涉及死刑复核程序修改的规定有两条(第239条和第240条),分别规定了死刑复核程序的核准裁定和审理方式。从整体上看,修正案对死刑复核程序并没有做太大变动,依然沿袭了以往的规定,这让期待死刑复核程序有所完善的人们多少有些失望。我国现行死刑复核程序的单方性、封闭性为不少学者、实务工作者所诟病,要求按照审判程序的规律对其进行改造的呼声很高。

1 死刑复核程序的功能和异化

1.1 死刑复核程序的功能

我国死刑复核程序渊源于古代对死刑的特别救济制度,立法者设立死刑复核程序的目的有以下两方面:

1)防止错判错杀,保障无辜者生命。这是死刑复核程序最直接也是最根本的一个功能。死刑是剥夺人生命的刑罚,是所有刑罚中最严厉的一种,一旦执行便具有不可挽回性,对其适用应该慎之又慎,死刑复核程序正是这一思想的体现。地方人民法院一旦对被告人判处死刑,要将判决结果上报给最高人民法院,由最高人民法院对死刑判决进行审查。死刑复核程序如同一把筛子,对可能有错误的判决进行筛查。不可否认,我国各个地方法院的业务水平是存在差异的,加上我国刑事侦查、起诉在实践中存在着诸些问题,我国公民意识中浓厚的以血还血、以牙还牙的报复思想,在出现人命案件的时候,地方法院面对的压力是很大的,面对综合环境做出错误的判决也是有可能的,最典型的如佘祥林案。这样的错误判决出来以后,被告人已经命悬一线,死刑复核程序成了阻止他们生命消逝的最后一道阀门。最高人民法院在复核的过程中,可以对案件进行重新的认识,在这过程中发现有错误的地方,可以直接及时地加以纠正,改变错误的死刑判决,保障无辜者的生命。

2)统一死刑适用标准,控制死刑判决数量。我国各地区发展程度不同,各地的治安状况及经济条件不同,常出现“同罪不同罚”的现象。例如,2001年,云南公安专科学校大一学生何鹏,在A TM 机上从余额只有10元钱的农行卡中取出42.97万元,最后以盗窃罪被判处无期徒刑;“许霆案”中的许霆于2006年在广州某银行A TM 取款机取款,因为A TM 取款机系统出现故障,使许霆陆续取出17.5万元。该案经过二审,最后由广东省高院维持了广州中院以盗窃罪判处许霆五年有期徒刑的判决。这种做法在事实上形成了全国范围内的量刑不统一,被告人换个地方其命运就会有天壤之别。另外,我国的刑事政策一直都是宣称“少杀、慎杀”,但与此口号相反的是,我国在刑事立法上却是一直走着扩大死刑适用范围的道路。如1997年修改的新刑法相比于1979年刑法,在死刑适用的条文上由15条增加到47条,死刑的罪名由28个增加到68个,扩张的程度可谓不小。

最高人民法院对死刑案件做最后的核准,意味着全国所有的死刑案件都要通过最高人民法院这道关卡。这能避免死刑案件在各个地方法院审判时在量刑上的不统一,保障被告人平等地受到对待。死刑复核程序是死刑案件的一种特殊救济程序,最高人民法院按照统一的量刑政策对被告人作最后的刑罚决定,严格控制死刑的适用,减少死刑数量,切实地贯彻我国“少杀、慎杀”的刑事政策。

1.2 我国死刑复核程序的异化——行政化色彩突出

作为一种特殊的审判程序,死刑复核程序却在立法规定上出现了异化,以致有的学者认为死刑复核程序是一种行政审批程序。这种观点认为,死刑复核程序是一种行政审批程序,“死刑复核程序的本质是‘核’不是‘审’,‘核准’的性质更接近于‘批准’,有点类似于政府对重大项目的审批,因此,不能按照独立审级的模式来把握复核程序,而应当按照审批的思路设计复核程序。[1]”此观点有一定的合理性。依《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)的规定,我国的死刑复核程序确实具有行政审批色彩。如在死刑复核程序的启动方式上,根据《刑事诉讼法》第200条的规定,不管是中级人民法院,还是高级人民法院,最后都应当将死刑案件“报请最高人民法院核准”。法院的审判权具有被动性,实行“不告不理”,而死刑复核程序却由下级法院的报请而不是被告人的申请而启动,这显然是一种行政化模式;又如在对死刑案件进行核准时,除高级人民法院复核或核准死刑案件需要提审被告人之外,最高人民法院核准死刑由3名审判员组成的合议庭进行书面审理。所谓的书面审理是指没有控辩双方参加,不进行开庭审理,且单方面、秘密的审理方式。也就是说,整个死刑复核过程只有法院一方参与,这与审判程序中要求控辩审三方参与的审判方式大相径庭。虽然2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定:“死刑案件复核期间,被告人委托的辩护人提出听取意见要求的,应当听取辩护人的意见,并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的,应当附卷。复核死刑案件,合议庭成员应当阅卷,并提出书面意见存查。对证据有疑问的,应当对证据进行调查核实,必要时到案发现场调查。高级人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人。最高人民法院复核死刑案件,原则上应当讯问被告人。”但整体上并没有改变死刑复核程序的行政化色彩。

2 完善死刑复核程序的必要性

2.1 死刑复核程序的立法缺陷

死刑复核程序的行政性异化与其审判程序的定位格格不入,背离了审判程序应有的要求,主要体现在以下几方面:

1)对司法权被动性的背离。我国现行死刑复核程序具有自动适用性,实行“不告而理”[2]。司法权应是一种被动性的权力,因此“从性质上来说,司法权自身不是主动的。要使它行动,就得推动它。向它告发一个犯罪行为,它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个违法行为,它就加以纠正;让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯,调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居,那它就有越权之嫌。[3]456”

2)对法院中立性的背离。人民法院是独立的审判机关,死刑复核程序要求下级人民法院主动将死刑判决报请上级人民法院核准,由下级法院向上级法院指控被告人,请求对被告人执行死刑,在此过程中法院行使的是控诉职能,这就很显然违背了诉讼中控审分离的原则。所谓控审分离,就是要求在诉讼中控诉职能与审判职能要有不同的机关分别行使。在我国行使控诉职能的是人民检察院,人民法院行使审判职能,二者不可相互代替。人民法院只有专心地行使审判职能,才能从诉讼利益中挣脱出来,实现审判的中立公正。

3)对程序参与原则的背离。程序参与原则是指程序所涉及其利益的人或者他们的代表能够参加诉讼,对与自己的人身、财产等权利有关的事项有知悉权和发表意见权;国家有义务保障当事人的程序参与权。程序参与原则要求国家要充分保障当事人参与诉讼的权利,为当事人创造顺畅的途径表达其意见,在诉讼机关作出与当事人利益相关的决定时,当事人或者其代表能够实质地参与到制定决定的过程中,并能够影响诉讼的裁判结果[4]102。我国死刑复核程序将控辩双方排除在外,这种封闭的复核机制违背了程序参与原则。另外,作为法律监督机关的检察机关被排除在程序之外,也加大了法院审错案的风险,因为“监督的缺位将导致权力的滥用,滥用权力必然破坏法治,这是人所共知的事实,也是历史经验教训的总结。[5]”

4)对直接、言词原则的背离。直接、言词原则实际上是两项原则,是直接原则与言词原则的合称。直接审理原则,是指只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判基础的审判原则。言词原则,又称口头原则,是相对于书面原则而言的,指基于口头提供的诉讼资料进行裁判的原则[5]290。我国现行刑事诉讼法并没有直接规定直接、言词原则,但有体现直接、言词原则精神的法律条文,如《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的依据。”但《刑事诉讼法》和相关司法解释又允许法庭在审判时采用书面证词,这种立法冲突反映到死刑复核程序上就是合议庭采用书面审理而不是言词审理,法官通过阅读下级法院报送的一些案卷材料、证据材料,而不是亲身调查核实案件事实和证据来核准死刑。死刑案件是所有刑事案件中性质最为严重的案件,对其审判就要适用最严格的直接、言词原则,这是保证审判科学、合理、公正的前提。

5)现存的一些其他问题。除了上述问题,我国死刑复核程序还有一些其他问题。如现行《刑事诉讼法》关于死刑复核程序的规定条文较少(第199条至第202条,整个程序只有4条,而一审为20条,二审为19条),且内容较为简单、笼统,对程序的各个环节(如报请复核的期限、复核的方法、回避、复核的期限等)都没有作具体的规定,缺乏可操作性。尤其是期限问题,刑事诉讼法对于侦查、起诉等期限都有规定,唯独对死刑复核期限没有规定,这从立法的角度看不能不说是个迷惑。笔者分析这可能是与死刑案件的性质有关,对其核准须慎之又慎,如果强加一个期限,会使法官迫于时间的压力产生轻率核准的可能性。这种动机是值得称赞的,但“迟来的正义为非正义”,案件久拖不决,对各方尤其是被告人一方都是痛苦的等待与煎熬。正如有的学者所言:“一方面,死刑复核程序是刑事诉讼程序中的一部分,既然是程序,自然应受期限限制,没有期限限制的程序,不符合程序法制原则的精神,也不符合程序正当原则的要求,无论对于权力的行使还是对于权利的保障都会产生一定的负面影响。另一方面,从被判处死刑的人的角度考虑,无限期地等待或者快速地被核准死刑,也都是欠妥当的。[6]460”

2.2 联合国刑事司法准则的要求

作为全人类法律文化的宝贵遗产,联合国刑事司法准则对世界各国的刑事司法改革有着十分重要的参考和指导价值。贯彻这些准则,有利于促进司法公正,改善人权保障。

根据《关于保护面对死刑的人的权利保障措施》及《公民权利和政治权利公约》等条款的规定,被判处死刑的人有依正当法律程序接受审判的权利、赦免或减刑的权利、上诉的权利、获得法律协助的权利、被人道执行死刑的权利等。

相比于这些规定,我国死刑复核程序在被告人权利的保障上距联合国刑事司法准则的要求还有一定的差距。正如有的学者所言:“依据具有行政色彩的死刑复核程序核准被告人死刑,在根本意义上是违反正当法律程序要求的,也是违反人类社会文明发展趋势的。[7]”

2.3 我国司法体制改革的客观需要

2008年12月,党中央下发了《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》,要求优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度。

公正是司法的本质品格和灵魂,包括程序公正和实体公正。两者犹如车之两轮、鸟之双翼,同等重要,不可偏废[8]。我国死刑复核程序在核准案件时把控辩方排除在外,实行封闭的书面审,这种做法在程序公正上保障不足,实体公正上也很难做到事实全面客观。尽管其效率高,但正如罗尔斯在其《正义论》中指出:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某种法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。[9]3”

因此,完善死刑复核程序,还原刑事诉讼本身所要求的公正品格,不仅是我国现阶段司法体制改革的客观需要,也是司法正义的本质要求。

3 对我国死刑复核程序立法完善的建议

应该把死刑复核程序作为一种真正的审判程序来设计,尤其是构成审判程序框架的控辩审三方缺一不可,对现行死刑复核程序按照“等腰三角形”模式进行诉讼化改造,具体可以从以下方面完善。

3.1 死刑复核程序的启动方式

被告人自愿申请复核和法院强制复核相结合。死刑案件的判决结果毕竟对被告人的影响最大,赋予其申请复核权理所当然,对于二审过后还不服判决的被告人,被告人应有权自行申请复核。此项权利的行使范围可以参照上诉权的规定,对判决不满的被告人或被告人的法定代理人,经被告人同意的辩护人、近亲属可以向最高人民法院申请复核。

在实践中也有一些被告人基于各种原因对一审或二审的判决予以接受,对于此,可以借鉴美国强制上诉①在美国,死刑案件经过一审后,被告人自愿上诉的,由对上诉有管辖权的法院受理;被告人不准备上诉的,初审法院必须将案件在法定的期限内呈报给有管辖权的上级法院进行审查,即由法院来进行强制上诉。的做法,由作出一审或二审判决的法院代替被告人以被告人的名义向最高人民法院申请复核并通知被告人,以防止被告人违心地接受判决,最大程度地保障被告人的权益。

不管是被告人自愿申请复核还是法院强制复核,作出判决的法院应在宣读判决时告知被告人此项权利,并统一由法院将案件材料移送至最高人民法院。

3.2 被告人参与死刑复核程序

被告人参与死刑复核程序,在法院复核案件时到庭,向法官陈述案情,为自己辩护,是审判程序参与原则、直接言词原则的要求,有利于法官在复核案件时查明案件事实。在这个过程中最重要的是要保障被告人的辩护权及辩护律师的权利。

1)被告人应享有辩护权

我国《刑事诉讼法》第11条规定“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”;第32条规定“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人”;第34条规定“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”等,这些都是关于被告人辩护权的规定,可以看作是死刑复核程序中被告人获得辩护权的法律依据。从人权保障角度来看,联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条规定:“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障,至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施,包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助的,才可根据主管法庭的终审执行死刑。”在死刑复核中赋予被告人辩护权,也是我国与国际人权标准接轨的要求。

2)死刑复核程序被告人辩护权的行使方式与保障

①在复核程序中,被告人有对判决的事实认定或法律适用提出认可或异议的权利;在不开庭审理时,复核法官应听取被告人或者辩护人的意见;开庭审理时,被告人应到庭,有发表自己意见、反驳控方指控、质证证人的权利。

②对于没有能力委托辩护人的被告人,法院要给其指定辩护人。指定辩护人的人选,应该先从一审、二审中被告人的辩护人中选择,除非被告人拒绝。这样做一方面是由于这些辩护人经过一审、二审的辩护,对案件已经很了解,不需要花太长的时间准备,和被告人的沟通工作也很容易做,有利于提高诉讼效率;另一方面也是“基于诉讼资源的有限性所做的考虑和安排。在目前我国的法律援助制度下,政府还拿不出足够的资金支付律师应得的报酬。最高人民法院收回死刑核准权后,指定的律师办理案件还需要由政府支付相关的差旅费。如果完全另行指定律师担任辩护人势必会发生比较多的费用。此外,由于原来的律师分布在各省、市、自治区,仍由他们继续担任辩护人,也可以满足死刑案件辩护在人数上的需求。[10]”

③对辩护律师辩护权的保障。复核中,大部分的辩护工作是由辩护律师完成的,对辩护律师辩护权的保障是保障被告人辩护权的前提。首先要保障辩护律师对死刑复核程序的参与权,明确规定辩护律师的辩护权;其次要对辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权、复制案卷材料权等加以明确的规定,切实保证辩护律师的有效辩护。

3.3 人民检察院参与死刑复核程序

一个完整的审判程序要求控辩审三方参与,死刑复核程序也不例外,赋予被告人参与权的同时应同样赋予检察院参与权。另外,也应该注意到我国检察机关特殊的法律监督职能。

我国的检察机关承担着公诉和法律监督两种职能,那么检察机关参与死刑复核程序是凭借哪种职能呢?职能定位的不同决定了检察机关参与死刑复核程序的方式和内容的不同:是主动参与,还是被动参与;是和被告人针锋相对,还是为了被告人的利益向法院申请审查,监督法院的复核程序,这都取决于检察机关的参与身份。

我国学界对此比较倾向于检察机关以公诉职能参与死刑复核,“其理论基点和论证逻辑是为了建立控辩平衡、公开对抗、居中裁判的完整诉讼结构的需要,主张检察机关以控诉职能行使者的身份向复核法庭指控犯罪,与被告方形成对抗,以实现辨明客观真实,为复核法庭形成死刑适用必要的确信提供保障的复核目的。[11]”而来自检察机关方面的学者则主张检察机关应行使两方面的职能,不能偏废任何一个,“在必要的情况下,检察人员还应当有权列席合议庭对死刑复核案件的评议”[12]。

笔者认为,既然法律规定了检察机关的职能定位,那么它在任何的阶段都应该具备这两种职能,只不过在职能行使的方式和范围内随着阶段的不同而不同。如果我们说权力的错误行使是违反法律的话,那么权力的应行使而不行使也是违反法律的,人为地去除任何一项职能都是违背法律的。我们要检察机关参与死刑复核,不能割舍其任何一种职能,否则这样参与的基础就是不科学、不合理的,我们只能根据死刑复核的不同阶段来分配检察机关的职能权力。

3.4 死刑复核程序的审理方式和内容

我国现行死刑复核程序采用不开庭的书面审理方式,最高人民法院规定在必要的时候要提讯被告人,复核法官要应辩护人的意见接谈辩护人。在审查内容方面,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第283条规定:“复核死刑(死刑缓期二年执行)案件,应当全面审查以下内容:“……(二)原审判决认定的主要事实是否清楚,证据是否确实、充分;(三)犯罪情节、后果及危害程度;(四)原审判决适用法律是否正确,是否必须判处死刑,是否必须立即执行……”可见,审查的内容既有事实问题又有法律问题。这样的审查方法固然全面,但对于那些被告人对判决没有争议或者只对法律适用有争议的案件,这种“胡子眉毛一把抓”的做法显然没有必要,既加大了法官的工作量,又浪费了司法资源,不利于诉讼效率的提高。

笔者认为,对死刑复核程序审理方式和审查内容的完善应以被告人提出的争议内容为出发点。如果被告人对一审、二审判决没有争议或只对法律适用有争议,最高法院只需对法律适用进行审查,实行不开庭的书面审理,被告人不需要出庭,但复核法官应听取控辩双方的意见;如果被告人对事实问题有争议,最高法院应实行开庭审理,审查案件事实和法律适用,但也仅限于被告人提出异议的那部分。开庭审理时,被告人及其辩护人以及最高人民检察都应出庭,审理适用直接、言词原则,法官也可以依职权调查,但也是仅限于被告人有争议的部分。

3.5 最高人民法院对死刑案件的复核结果

我国现行死刑复核的结果只有核准和不核准两种,依笔者观点,死刑复核的裁决结果可以视情况做些修改。对于那些情节恶劣、罪行严重、又没有特殊情况的被告人,经审查事实清楚,法律适用正确,可以对被告人核准死刑;对于那些不是特别恶劣或者有特殊情况(残疾、严重心理性疾病),实施犯罪后积极悔罪(如积极对被害人赔偿、取得被害人谅解)等情形的被告人,可以视情况改判为无期徒刑,以体现出我国对公民生命的珍视,给被告人一个改过的机会。当然,这种改判要充分听取被害人及控方的意见。

3.6 完善死刑复核程序的一些其他问题

1)期限问题

最高人民法院对案件进行核准要慎重,以准确公正为本,但同时考虑到死刑案件经过了侦查、起诉、一审、二审程序,在复核的难度上不会非常大,时间上也不能太长,笔者以为6个月最为合适。如遇到重大疑难的死刑案件,需要延长期限的,合议庭应报审判委员会批准,可以再延长3个月。这样既能保证复核的准确性,又不会让被告人遭受过长时间的羁押。

2)合议庭的组成和回避问题

我国《刑事诉讼法》第202条规定:“最高人民法院复核死刑案件,高级人民法院复核死刑缓期执行的案件,应当由审判员三人组成合议庭进行。”鉴于死刑复核的重要程度,笔者以为合议庭成员应扩大至5名,且全部是审判员,这样可以由专业的法官对案件进行高质量的审查。在合议庭成员对案件表决时,不同意核准死刑或者改判的过半数即可,同意核准死刑的要意见全部一致方能生效。

死刑复核程序作为一种审判程序,也应该实行回避制度,最高法院应在组成合议庭后向控辩双方通知,双方可以行使无因回避权,但只限两次;法官也可自行回避,回避的决定由审判委员会作出。

3)合议庭与审判委员会关系的问题

我国很多学者对审判委员会的设置进行了强烈的批判,如判而不审等。虽然存在着诸多问题,短期内审判委员会在我国的审判活动中是难以取消的。笔者认为,最高人民法院进行死刑复核应最大程度地给合议庭以裁量的权力,尽量不动用审判委员会,除非遇到特别重大特殊的案件。经合议庭复核完毕的案件,除非是为了被告人的利益,审判委员会不应随意的干涉。

[1]胡云腾,申庆国,李红兵.论死刑适用兼论死刑复核程序的完善[J].人民司法,2004(2):51-57.

[2]王静,王金利.试论审判式死刑复核程序的合理构建[J].法治研究,2009(6):70-73.

[3]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社,2000.

[4]宋英辉.刑事诉讼原理[M].第2版.北京:法律出版社,2007.

[5]于天敏,李建超,杨洪广.检察机关对死刑复核程序法律监督的实务设计[J].西南政法大学学报,2009,11(2):103-109.

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[7]彭越林.论死刑复核程序的性质定位及诉讼化改造[J].武陵学刊,2011,32(2):85-89.

[8]陈光中,曾新华.刑事诉讼法再修改视野下的二审程序改革[J].中国法学,2011(5):7-20.

[9][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].北京:中国社会科学出版社,1988.

[10]顾永忠.死刑核准权回归后被告人辩护权的行使与保障[J].中国司法,2006(5):19-21.

[11]张春莉.死刑复核程序中检察权的配置[J].华东政法学院学报,2006(4):70-79.

[12]张智辉,李哲.死刑复核程序改革与检察机关的介入权[G]//中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心,全国律师协会刑事业务委员会,美国律师协会.最高人民法院收回死刑复核权之对策研讨会会议文集,2005.

On Procedure for Review of Death Sentence——From the Point of View of Trial Procedure

GENG Zhenshan
（College of Criminal Justice，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

In China， some legal rules of the review of death sentence violate the intention of legislators.Death sentence cases deal with the lives of citizens.Atp resent since we cannot abolish death penalty，we can control it strictly by litigation procedure.We should imp rove the review of death penalty based on the trial procedure and on the trial principles，and transform it into litigation procedure.The reform should pay attention to the litigation pattern called “An isosceles triangle”which contains prosecutor and defender，ensures the right of the defender and clarifies the judge members and judge deadlines.

administration；trial procedure；review of death sentence；litigation reform

DF73

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.04.007

1673-1646(2012)04-0029-06

2012-05-15

耿振善(1985-),男,硕士生,从事专业:刑事诉讼法学。