扈晓芹

转化犯的立法本质
——法条竞合*

扈晓芹

(太原科技大学法学院,山西太原030024)

转化犯的立法本质是法条竞合中的交互竞合与包容竞合。转化犯包容竞合立法例又包括准犯的立法及与包容犯立法逻辑相反的以他罪定罪的立法,其立法的理论根据是重行为吸收轻行为,其行为形态与国外刑法理论中“犯罪的发展”和“伴随行为”相近。转化犯法条竞合拟制性规定应具有充足的理由,并坚持一定的原则。转化犯包含的刑法理论并非我国独创,其立法本质是对法条竞合下法条适用的选择。

法条竞合;转化犯;交互竞合;包容竞合;法律拟制

0 引 言

学术界普遍认为,转化犯这一理论是我国在罪数论中的理论创新,是最具中国特色的罪数形态。然而,转化犯至今尚未形成统一完整的理论体系,即使转化犯的概念已多达十余种。有学者认为,转化犯是在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪[1]441;有学者强调转化犯的犯罪构成发生了变化,足以填充或符合另一犯罪的构成[2];有学者认为转化犯应包括违法行为向犯罪行为的转化等等。学界对转化犯的分类也存在争议,甚至有人认为其法定性特征也值得研究。如有学者认为:“转化犯是对犯罪转化形态的一种概括,其表现形式既有法律上的明文规定,又有司法实践中普遍存在却未被刑法明文规定的情况。[3]”笔者认为,导致这一研究现状的根源是转化犯概念的提出。转化犯是对相关立法例在形式上的简单总结,只要符合一定立法模式的犯罪均可被称为转化犯。学者们在预设的概念下将焦点集中在“转化”二字上,为圆满这一理论进行了认真的研究,但终因一开始就未抓住立法现象的本质而使研究结论难以统一。

理论研究的宗旨是为实践服务,任何一个概念的提出都应当有明确的目的性,并应以其目的性为指导[4]。转化犯这一概念在提出后,学者们对若干立法例所做的理论上的抽象并未很好地发挥理论支持立法的学术规则。那么,转化犯的立法例其本质到底是什么?转化犯概念是否有必要?笔者尝试从法条竞合理论开展研究。

1 转化犯部分立法例应属于交互竞合型法条竞合

法条竞合类型的产生源于人们对竞合关系的不同认识。有学者认为,我国刑法条文的竞合关系有特别关系、吸收关系、部分法关系、狭义法关系、补充关系、择一关系及重法轻法关系等七种[5]。目前学术界认为存在四种关系[6]:普通法与特别法的关系、整体法与部分法的关系、重法与轻法的关系、基本法与补充法的关系,相对应于法条竞合的四种类型①姜伟教授将法条竞合划分为独立竞合、包容竞合、交互竞合与偏一竞合四种类型。。笔者认为,转化犯可分属于法条竞合的两种类型:交互竞合型与包容竞合型。

交互竞合,即交叉竞合,是指两个罪名概念之间有一部分外延相互重合。转化犯中属于交互竞合型的立法例有《刑法》第247条、第248条第1款、第292条第2款、第333条第2款,罪名分别是刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪、聚众斗殴罪、非法组织卖血罪、强迫卖血罪转化为故意杀人罪或故意伤害罪。这些犯罪与故意杀人罪、故意伤害罪在犯罪构成要件上存在交叉重合。如刑讯逼供行为中使用肉刑或变相使用肉刑逼取口供的行为对犯罪对象肌体或者器官会造成伤害,行为人在主观上至少存在放任伤害或死亡结果发生的间接故意,因此刑讯逼供罪与故意伤害罪、故意杀人罪存在交互竞合。其他几种犯罪中的“暴力”、“虐待”、“斗殴”、“组织”、“强迫”行为中往往也存在伤害与杀害的行为,对“伤残”与“死亡”结果的发生至少存在放任心理,因此亦可被认定为与故意伤害罪、故意杀人罪存在交互竞合。

对于交互竞合关系,德国学者又称其为择一关系。择一关系最早由德国学者宾丁提出,他认为只要数个法条基于不同的法律观点对同一行为加以处罚,则有选择关系的存在,当刑罚不同时,应适用对行为人最不利的法条[7]121。日本学者亦指出:“在择一关系中,在不能并存的两个规定的关系中,只适用规定着重刑的那一个。[8]160”陈兴良教授将交互竞合又称为轻法与重法的竞合,其适用原则是重法优于轻法[9]。故意伤害罪和故意杀人罪相较于刑讯逼供等罪而言性质更为严重,在发生交互竞合的情况下,应选择前者定罪处罚。因此,以上转化犯的立法正是对交互竞合法律适用原则的肯定和例证。退一步讲,即使立法不作此种转化犯规定,司法机关也应根据刑法法条竞合理论选择故意杀人罪与故意伤害罪,且这应属于注意性规定。

2 转化犯部分立法例应属于包容竞合型法条竞合

包容竞合是指在立法上一个犯罪的构成要件包含了另一个犯罪的构成要件,包容者被称为整体法,被包容者被称为部分法,适用原则是整体法优于部分法。我国转化犯立法例中包容竞合型又包括两类:第一类为学界公认的准犯立法;第二类则是与包容犯立法逻辑完全相反的以他罪定罪的立法。

2.1 准犯立法

有学者将转化犯划分为典型转化犯与准型转化犯,并指出准型转化犯的典型立法例是《刑法》269条规定的抢劫罪[10]761。准型转化犯应属于准犯,准犯的性质是对不完全符合标准犯的犯罪通过立法推定的形式以标准犯论处,从而解决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题[11]。准犯属于犯罪构成论的问题,是类推在立法上的适用,是拟制性规定。大陆法系的刑法理论采用准犯理论来解释与我国转化型抢劫罪相近似的规定。笔者认为“准犯”的称谓是比较科学的,承认“准犯”意味着承认与之相对的标准犯的概念,强调了犯罪构成理论与法律的拟制的作用。准犯法律拟制的理由实质上是基于两种行为对法益侵害的相同性与相似性;准犯的立法产生了包容竞合的法条竞合关系,如在转化型抢劫罪中,抢劫罪是整体法,盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪为部分法,整体法与部分法存在包容竞合的关系,整体法应优于部分法的适用。因此,《刑法》第269条的规定以立法的方式肯定了此种法律适用规则,坚持用准犯理论而非“转化犯”理论来解释《刑法》第269条,避免了转化犯是否包括违法行为向犯罪行为转化的无谓争论。

2.2 与包容犯立法逻辑完全相反的以他罪定罪的立法

我国刑法中包容犯是典型的包容竞合的立法,如拐卖妇女、儿童罪是包容犯,包容了强奸罪。二罪在立法上是包容竞合关系,适用原则是整体法优于部分法,应优先适用拐卖妇女、儿童罪。

除转化型准犯外,转化犯中有四个立法例亦可被认定为包容型法条竞合:《刑法》208条第2款规定,非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别定虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪;《刑法》第241条第5款规定,收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的定拐卖妇女、儿童罪;《刑法》238条第2款规定,非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡的定故意伤害罪、故意杀人罪;《刑法》第253条第2款规定,私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的定盗窃罪,并从重处罚。这些转化犯的立法与包容犯立法的逻辑完全相反,不以本罪定罪,而以他罪定罪。其与包容犯立法有相似之处:①都是在实施本罪的过程中连带实施了其他犯罪行为。②连带实施的他罪可以是另起犯意,如拐卖妇女、儿童过程中临时起意对妇女实施奸淫行为。③法定以一罪定罪处罚。不同之处亦较为明显:①包容犯以本罪定罪,转化犯以他罪定罪;②包容犯通常将他罪作为本罪加重处罚情节,转化犯并不将本罪的发生作为定他罪加重处罚的情节,即本罪并未得到立法的评价。包容犯与转化犯都是在实质数罪发生的前提下以一罪定罪。以本罪定罪叫做包容犯,是本罪对他罪的包容,那么以他罪定罪也可以被视为是他罪对本罪的包容。“包容”这一词的含义仅是指一个罪名对另一个罪名的涵盖。转化犯的这几个立法例可以视为他罪对本罪的包容,他罪与本罪法条形成了包容竞合关系,他罪为整体法,本罪为部分法,整体法优先适用。这是因为“在一个犯罪行为同时侵犯了两种社会关系而发生法条竞合的情况下,应该分析在这一犯罪行为所侵犯的两种社会关系中,哪一种社会关系的性质重要,并为我国刑法所重点保护,该种社会关系的性质决定犯罪的性质,从而决定其所适用的法条。[12]”“包容关系中的两个罪名之间并没有逻辑上、天然的包容关系(如不能认为拐卖妇女罪在逻辑上包容了强奸罪),纯粹是因为立法技术的设定使之具有法条竞合的关系[13]。因此,包容竞合的转化犯立法应是法律拟制。

3 转化犯中包容竞合法律适用原则的立法根据

为什么要将本罪包容于他罪中?这种包容竞合立法的合理性何在?学界对此的批评是缺乏标准、任意设置。但有学者认为,应善意解释刑法,作出有利于立法者的假设[14]。转化犯包容竞合中整体法优先适用的实质是重行为对轻行为的吸收,应定重罪,其根据应是数种犯罪行为之间特殊而又紧密的联系。

在意大利刑法理论中,犯罪的发展与发展犯、不可罚的事前行为与事后行为均适用重罪吸收轻罪的原则。一个人在实施了一个犯罪后,立即产生新的犯意,实施了更为严重的犯罪,被称作“犯罪的发展”。如甲在伤害乙后决定杀死乙[15]427-428,其特点可总结为:①前行为是较轻的犯罪行为;②后行为的实施基于在前行为过程中或发生后产生的新的犯罪意图;③后行为是性质更为严重的犯罪。

德国刑法理论中的法条竞合具体可以划分为特别关系、补充关系、吸收关系[16]897,有些文献还探讨择一关系[17]394。吸收关系包括不可罚的事前行为、不可罚的事后行为及典型的伴随犯。典型的伴随犯,是指立法者考虑到某一较重的主行为的发生通常有另一相对明显较轻的行为伴随发生,且对于主行为而言,这一较轻的行为微不足道,于是对轻行为不再单独定罪,而是作为主行为定罪加重处罚的一个情节。可见,伴随犯区别于不可罚的事前行为与事后行为,它仅强调较重的一行为与明显较轻的一行为通常伴随发生,其特点可概括为:①二行为轻重之别应极其显著;②二行为伴随发生;③伴随发生具有通常性。

我国转化犯中包容竞合型立法,与意大利刑法理论中的“犯罪的发展”和德国刑法理论中“典型的伴随犯”非常接近,且我国以重罪定罪可视为重罪吸收轻罪。可见,以重罪吸收轻罪并非我国特有的立法方式,所谓的“转化犯”称谓虽为我国刑法理论之首创,但所包含的立法根据与原理似乎在国外刑法法条竞合理论中早已存在。犯罪行为指向同一对象,前后两行为之间特殊而又紧密的联系决定了其社会危害性比实施两个毫无关系的犯罪的社会危害性小,因此不将其认定为数罪,而以重罪定罪处罚,是转化犯包容竞合法条适用原则的根据所在。

4 转化犯法条竞合拟制性规定的理由和原则

包容竞合型的转化犯是刑法中的拟制性规定。拟制并非任意而为,其背后的理由应是理智且充分的,而非有学者认为的“法律拟制缺乏实质的正当性,但具有形式上的合法性”[18]。总结我国转化犯的拟制性规定,其拟制理由如下:①基于行为惯常伴随发生的特点,出于法律经济性的考虑,满足便宜主义的要求,节约立法资源,拟制为一罪。②遵循传统,满足民众心理。拟制我国古已有之,且为我国立法的传统,如转化型抢劫罪是在沿袭我国立法传统的基础上借鉴国外立法完善而成的。③以实现某种政策为目的,具有政治性、功利性色彩。

刑法中的拟制始终应以实质正义作为其价值追求,拟制性规定的设置应尤为慎重。因为一方面拟制可扩大刑罚处罚的范围,加重犯罪人的刑罚,有重刑主义倾向的嫌疑;另一方面拟制中将实质的数罪以一罪定罪处罚,有的犯罪未加评价,有违罪责刑相适应原则。因此,拟制首先应遵循谦抑性原则。其次,对于准犯的立法,拟制的事实与被拟制的事实所侵害的法益应相同或相似,其性质应相近,危害性应相当,遵守等值性原则;再次,拟制应遵循公众认同原则,符合普通人的正常逻辑,考虑国民的接受程度,以获得公众的认同,使法律获得生命力,彰显正义价值。最后,拟制应以提高诉讼效益、方便司法、讲求实效为目的,应尊重现有成熟的刑法理论,与其保持一致,并将其作为理论依据,因为违背成熟的刑法理论势必会给已有理论带来混乱,导致实务界的无所适从,反而会影响诉讼效率。

综上所述,转化犯的立法实质是法条之间交互或包容的竞合关系,以转化罪定罪是不同竞合关系下法律适用原则选择的结果,只是立法加以了肯定。以法条竞合理论分析转化犯的立法例避免了诸多转化犯理论上的分歧,转化犯概念的提出实无必要,其立法本质应是法条竞合。

[1]孙国祥.刑法基本问题[M].北京:法律出版社,2007.

[2]肖中华.论转化犯[J].浙江社会科学,2000(3):42-47.

[3]何金宝.转化犯的若干问题[J].法学杂志,1995(1):20-21.

[4]刘宪权.罪数形态理论正本清源[J].法学研究,2009(4):122-136.

[5]张明松.法条竞合互见适用法条原则的设想[J].法学杂志,1999(2):29-30.

[6]姜伟.法条竞合初探[J].西北政法学院学报,1985(4):50-55.

[7]陈志辉.刑法上的法条竞合[M].北京:尚锋印刷联盟,东巨兴业股份有限公司,1998.

[8][日]泷川幸辰.犯罪论序说[M].王泰,译.北京:法律出版社,2005.

[9]陈兴良.刑法竞合论[J].法商研究,2006(2):100-109.

[10]张小虎.犯罪论的比较与建构[M].北京:北京大学出版社,2006.

[11]陈兴良.从罪数论到竞合论——一个学术史的考察[J].现代法学,2011(3):99-112.

[12]陈兴良.我国刑法中的法条竞合及适用[J].法学杂志,1986(6):15-16.

[13]周光权.法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷[J].中国法学,2010(3):159-172.

[14]张明楷.刑法学研究中的十大关系论[J].政法论坛,2006(2):1-8.

[15][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].北京:法律出版社,1998.

[16][德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生,译.北京:法律出版社,2001.

[17][德]弗兰茨·冯·李斯特,埃贝哈德·施密特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:法律出版社,2006.

[18]李凤梅.法律拟制与法律类推:以刑法规范为视角[J].法学杂志,2006(1):139-141.

Legislative Nature of Transformational Offense——Concurrence of Article

HU Xiaoqin
（School of Law ，Taiyuan University of Science and Technology，Taiyuan 030024，China）

Legislative nature of transformational offense is mutual concurrence and inclusive concurrence. Inclusive concurrence includes the legislation of quasi crime and the legislation of the crime that has opposite logic to inclusive crime.The theoretical basis of the legislation is that am is demeanor is absorbed by a felony and its behavior pattern is similar to “development of criminal” and “following behavior”in foreign criminal theories.The artificial provision of transformational offense should be based on sufficient reasons and its legislation should follow certain principles. The criminal theory of transformational offense is not unique；its legislation essence is the application of law in the theory of concurrence of multiple criminal clauses.

concurrence of article； transformational offense； mutual concurrence； inclusive concurrence；legal fiction

DF611

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.04.006

1673-1646(2012)04-0025-04

2012-05-08

扈晓芹(1979-),女,讲师,从事专业:刑法学。