李英兰

(太原科技大学法学院,山西太原030024)

论解除劳动关系理由的证明责任
——从《劳动合同法》第38条谈起*

李英兰

(太原科技大学法学院,山西太原030024)

劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第38条“用人单位未为劳动者购买社会保险”为理由,提起仲裁或诉讼,要求用人单位向其支付经济补偿,往往因为没有证据证明自己是以《劳动合同法》第38条为由解除劳动关系,而被驳回起诉。法院擅自要求劳动者承担该证明责任的规定,违反了法律的基本原理,也导致了法律的不公开化。通过《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中解除合同的权利构成要件与《劳动合同法》中解除劳动合同的权利构成要件,进行分析与比较,认为法院要求由劳动者来承担由于用人单位未为其购买社会保险而解除劳动合同的证明责任既不合法,也不合理。法律应当平等地保护用人单位与劳动者之间的利益,甚至应当倾斜于劳动者。

劳动关系;经济补偿;证明责任;《劳动合同法》

0 引 言

某甲于2003年入职广东省东莞市A公司。甲自2008年以来一直要求A公司与其签订“劳动合同”,要求公司给其购买社会保险,均被A公司拒绝。2010年10月初甲以公司未为其购买社会保险为理由向A公司提出口头离职,没有递交书面形式。2010年10月中旬,甲向东莞市某劳动局申请劳动仲裁,要求A公司向其支付2008年至2010年3年这段时间内未购买社会保险的经济补偿,金额共7 000元。经过劳动仲裁部门审理后,仲裁庭以甲未能证明其系A公司员工为由,驳回全部诉讼请求。其后,甲向东莞某法院提起诉讼,申请同事出庭作证,并向法庭提交了工资证明等。法院判决确认双方的劳动关系已经解除,判决A公司支付甲年休假工资,但驳回了甲要求A公司支付经济补偿金的请求。甲不服法院判决,又向东莞市中级人民法院提起上诉,仍旧遭到驳回。

东莞市某基层人民法院和中级人民法院在判决书中均认为,根据《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款的规定:没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上述法院认为,依据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第38条第3项的规定,应当由甲来承担证明他是以A公司未依法为其缴纳社会保险为理由而解除劳动关系的责任。在本案中,甲是以口头方式提出要求,要求A公司为其购买社会保险,被A公司拒绝后就离职,并无书面证据证明自己是因为A公司未为其购买社会保险而单方面解除劳动关系的。因此,法院认为甲应当证明其单方面解除劳动关系的理由,否则就面临败诉的风险。

在广东省的司法实务中,涉及劳动者依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的,都必须要求由劳动者来承担解除劳动合同的理由的证明责任。劳动者为了谋求胜诉,在离职后,手写或打印一份解除劳动关系的申请书,然后通过快递公司邮寄给用人单位,在快递单备注栏内填上依据《劳动合同法》第38条某项对解除劳动关系的规定。在诉讼或仲裁中,劳动者必须向法庭或仲裁庭提交备份的快递单存根,方能获得相应的赔偿或补偿。

然而问题在于,劳动者依据《劳动合同法》第38条的规定,单方面解除与用人单位之间的劳动关系是证明对象吗?如果是证明对象,那么他是要求支付经济补偿的权利形成要件吗?如果是权利的形成要件,那么应该由劳动者来承担该证明责任吗?这些都在具体实践中给劳动者带来不利影响。

1 证明责任的权利构成要件

劳动争议的证明责任,其实是以民法理论为依据的[1]。关于劳动争议的证明责任,学界达成共识的应该是罗森贝克的“规范说”[2]362。根据证明责任的规范说原理,原告必须证明其诉讼请求赖以存在的法规范的前提条件在事实上已经实现,也就是说,原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明,而被告则必须对其试图用于反驳原告诉讼请求的法规范的前提条件加以证明(这里主要是指权利妨碍规范的前提条件、权利消灭规范的前提条件和权利排除规范的前提条件[3]111)。罗森贝克认为:“原告必须证明的事实,也即所谓的权利产生的事实,被告必须证明的事实,也即所谓的权利妨碍和权利消灭的事实,只能由实体法,尤其是由民法加以规定。[3]82”因此,证明责任的分配取决于实体关系,而不随原告与被告主体地位发生变化而变化[4]425。原告要求支付未购买社会保险的经济补偿,其权利形成规范的前提条件应在实体法中,即《劳动合同法》中予以分配。当然罗森贝克也承认,证明责任的分配并不仅仅依据实体法,诉讼法也会对证明责任的分配进行规定。

根据《劳动合同法》第38条的规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《劳动合同法》第46条规定:有下列情况之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的。

结合《劳动合同法》第38条和第46条的规定,及我国相关的法律法规,劳动者若想获得经济补偿,必须承担下列证明责任:

1)劳动者必须证明与用人单位存在劳动关系;

2)起诉或仲裁之日前,劳动者解除了与用人单位的劳动关系。

而用人单位应当承担以下证明责任:

1)用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险;

2)用人单位应当承担劳动者月工资的证明责任。

在本案中,A只要证明自己与单位存在劳动关系,就完成了其证明责任。而用人单位要想不承担经济补偿的法律后果,则应当承担:

1)要么为劳动者缴纳了社会保险;

2)要么通过反证证明用人单位与劳动者不存在劳动关系。

本案中,法院认定了劳动者与用人单位存在劳动关系,却以劳动者无法证明其是以用人单位未为其购买社会保险而提出解除劳动关系,驳回了劳动者要求用人单位承担经济补偿的诉讼请求。换句话说,法院认为劳动者要想获得经济补偿,必须要以用人单位没有为其购买社会保险的理由为解除劳动关系的前提,法院认为劳动者应该承担由于用人单位未为其购买社会保险从而单方面解除劳动关系的证明责任。

然而通过上述分析,是否以未购买社会保险为理由解除劳动关系的证明责任根本无需存在,只要用人单位未为劳动者购买社会保险的事实存在即可,劳动者无须对该事实进行主张。法院在超出法条规定的情况下,擅自要求一方承担某一事实的证明责任,实际上是篡改了法律,篡改了某项权利的构成要件,这种篡改导致了法律的不公开化,影响了社会公众包括法律人对法律的预期性,使得社会公众无法准确了解法律。法院的判决似乎保护了企业的利益,却违反了“双保护”的立场[5]。

2 解除合同理由的证明责任:合同法与劳动合同法的对比

如果法院的判决成立,可以把该判决的证明责任原理适用到《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中。因为《合同法》中解除合同的法条规定与《劳动合同法》中解除劳动合同的法条规定几乎一致。《合同法》第94条规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。同样,第96条规定:当事人一方依照九十四的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。同样,第97条规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

《劳动合同法》第38条规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。同样,第46条规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的。

通过对以上法条的比较分析,笔者发现《合同法》中解除合同的要件与《劳动合同法》中解除劳动合同的要件,几乎相同。但是,在《合同法》中,是否也存在着解除合同的理由必须由解除合同的一方承担证明责任,否则就面临败诉的风险呢?例如,A与B约定,A向B出售一幅名人的字画,但是A的这幅字画在交付前被毁损,此时,A已经构成履行不能,无法按合同的约定向B交付该字画。此时,B如果通知发函给A要求解除合同,那么依照《合同法》第96条的规定合同解除。合同解除后,B向人民法院提起诉讼,要求A承担违约责任,支付违约金10万元。

就此案,B要承担如下证明责任:

1)B要证明A与B之间存在买卖字画的合同;

2)B证明合同解除的事实;

3)B证明违约金10万元成立的事实。

本案例问题的关键在第2)处,即如果A 在诉讼过程中承认合同已经解除,根据民事诉讼法的理论,自认可以成为定案的依据,无需证明责任来判断;如果A在诉讼过程中不承认合同解除,那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定:主张合同关系解除的证明责任在B方;如果A在诉讼中主张双方不存在合同关系,也不承认其与B有解除合同的事实,那么有如下假设。

假设1 B方对1)、3)证明成功,解除合同的事实无法证明,那么法院是否应当判决B败诉?

假设2 B方对1)、3)证明成功,对解除该合同的事实A也承认,但法院仍认为B未以《合同法》第94条的“一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”为依据解除合同而驳回B的诉讼请求呢?这显然是不可思议的。

然而很明显的是,在本文劳动关系的案例中,法院判决了劳动者败诉。依照法院的判决理由和证明责任理论,B应当在本案中败诉,无法获得违约金。同样作为解除合同,《合同法》中解除合同一方无需证明其是依据《合同法》第94条的规定而解除的合同,而《劳动合同法》为何必须由劳动者来证明其是依据《劳动合同法》第38条而解除的劳动合同?由此可见,法院擅自增加解除劳动关系的证明责任是违法的。

司法实务中还存在另外一种情况,例如有人会以用人单位与当事人存在《劳动合同法》第36的规定:用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系,或者《劳动合同法》实施条例第25条的规定:用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同,依照《劳动合同法》第87条的规定支付了赔偿金的,不予支付经济补偿。也就是说,如果用人单位能够证明其与劳动者协商一致解除劳动关系或已经支付了赔偿金,则用人单位无须承担未购买社会保险的经济补偿。但是即便如此,根据证明责任的原理,也是由用人单位承担协商一致解除劳动关系或支付了赔偿金的证明责任,劳动者无须承担该证明责任[6]。

3 结 语

用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务,用人单位理应遵守。但由于用人单位为了节约劳动力成本,不为劳动者缴纳社会保险已成为现实社会的普遍现象。劳动者以《劳动合同法》第38条、第46条的规定向法院起诉,要求用人单位向其支付经济补偿,却屡屡受阻,法院判决的理由是要求劳动者承担以《合同法》第38条的理由解除劳动关系的证明责任。这种擅自增加劳动者证明责任的做法,违反了基本法理,造成了法律的不公开化,使得劳动者在维护自身权利时受阻。法律应当对劳动者予以特殊保护,这种特殊保护意在改善在交易中处于不利地位的劳动者的状况,反映了法律对弱者的一种特别关注[7]。

当然,这种情况经过一次审判被律师或代理人获知后,能够在下一次诉讼中得到调整。现实的做法是,劳动者主动离职后,通过向用人单位发快递的方式提出离职,依据《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同,并且在快递单备注中说明解除劳动关系的理由与依据。凭这张快递单向法院或劳动仲裁机构提起诉讼或仲裁,才能得到支持,获得经济补偿。

法律应当平等地保护用人单位与劳动者之间的利益,甚至应当倾斜于劳动者[8]。既然法律规定了用人单位有为劳动者购买社会保险的义务,而且《劳动合同法》中也规定了劳动者可以以此为理由,获得经济补偿,那么法院不应当擅自增加此类诉讼的证明责任[9]。

[1]董保华.劳动合同的再认识[J].法学,2000(5):44-47.

[2][德]普维庭.现代证明责任问题[M].吴越,译.北京:法律出版社,2006.

[3][德]莱奥·罗森贝克.证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写[M].庄敬华,译.北京:中国法制出版社,2002.

[4][日]高桥宏志.民事诉讼法:制度与理论的深度分析[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2003.

[5]董保华.论劳动合同法的立法宗旨[J].现代法学,2007(6):69-75.

[6]孙德强.劳动争议诉讼举证责任分配[J].中国劳动学院学报,2006(2):53-58.

[7]董文军.我国《劳动合同法》中的倾斜保护与利益平衡[J].当代法学,2008(5):106-110.

[8]吴建军.论劳动争议仲裁和诉讼的举证责任分配[J].法治论丛,2008(3):113-117.

[9]董文军.劳动合同经济补偿的制度制度嬗变与功能解析[J].当代法学,2011(6):99-104.

O n the P roving Burden of the Reasons for the Labore rs Unila te ra lly Te rm ina ting the Labor Re la tions——From Article38Labor Contract Law

L IY inglan
(School of L aw,Taiyuan U niversity of Science and Technology,Taiyuan 030024,China)

W hen the workers institute a legal arbitration or a litigation requiring the employer to pay financial compensation by reason of the employer having not purchased social insurance for workers according to A rticle 38L abor Contract L aw,their appeal are often rejected on the ground of their lack of evidence to justify by A rticle 38L abor Contract L aw,that they severed labor relations w ith their original enterprises.The court arbitrarily requiring the employee to bear the burden of proof provisions violates the basic principles of the law,and leads to the law’s privatization.Through analyzing and comparing the constitutive elements of right to term inate the contract inContract L aww ith the constitutive elements of right to term inate the labor contract inL abor Contract L aw,the paper thinks that the court requiring the workers to bear the burden of proof that the employer fails to purchase social insurance for workers is neither legitimate nor reasonable.

labor relations;finacial compensation;burden of proof;L abor Contract L aw

DF418

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.03.006

1673-1646(2012)03-0027-04

2012-03-23

李英兰(1982-),女,助教,硕士,从事专业:经济法学。