段 丽

(太原科技大学法学院,山西太原030024)

可能发生的实害
——“醉驾”准确定性的关键*

段 丽

(太原科技大学法学院,山西太原030024)

危险驾驶罪的主观方面为故意,但对“可能发生的实害”的主观方面应认定为过失。主观方面对“可能发生的实害”出于过失,客观方面仅有醉驾行为而无实害结果,或虽有实害结果但未达到严重程度的,构成危险驾驶罪,如果有实害结果且达到交通肇事罪条件的,构成交通肇事罪;主观方面对“可能发生的实害”出于故意,客观方面对公共安全不论是造成实害还是仅有危险,都成立以危险方法危害公共安全罪。实践中对危险驾驶罪的认定应当采用相对严格责任原则。危险驾驶罪是抽象危险犯,包含较大的立法风险,应当对其进行限制性适用。

醉驾;可能发生的实害;过失;相对严格责任原则;限制性适用

随着《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)的出台,“醉驾行为当否入刑”的理论争议暂告一段落。随后我国学者纷纷阐释“危险驾驶罪”的构成要件,亦对“醉驾是否一律入刑”各执己见,并引起了学术界对“风险社会”与“抽象危险犯”理论的再度关注,“醉驾”、“危险驾驶罪”成为这一时段学者们热衷探讨的问题。然而,实践中因“醉驾”而被定危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的情形均有,“醉驾”到底如何定罪,有不少学者对这3个罪名之间的关系进行了深入探讨,引起了较大的争鸣:理论上观点的不同、相关法律解释的缺失及司法上的不统一,促使笔者重新审视这3个罪名之间的关系,笔者认为应抓住我国立法的本质与初衷,将讨论视角放在醉驾危险驾驶者对“可能发生的实害”的态度上,这一态度是故意还是过失,应是准确认定醉驾型危险驾驶行为罪名成立的关键所在。

1 危险驾驶罪的主观方面是故意

通说认为,犯罪的主观方面——故意或过失,是指行为人对其所实施的危害行为及其危害结果所持有的心理态度,即包括行为人对危害行为的心理态度与对危害结果的心理态度两个方面,而刑法典对故意犯罪与过失犯罪概念的规定,故意或过失仅指行为人对危害行为必然或可能发生的“危害结果”所持有的态度。学理上分析个罪的主观方面,也是将对“危害结果”的态度作为个罪的罪过形式,如交通肇事罪,对于危害行为(即违反交通法规行为)的实施,行为人是故意的,而对于严重危害结果的发生,行为人是过失的,最终将交通肇事罪的主观方面认定为过失,而非故意,因此,判定具体犯罪的罪过形式应以犯罪人对危害结果的态度作为认定依据。然而,“危害结果”的概念也有多种,目前多数学者认为应包括实害结果与危险结果两种。危险驾驶罪的危害结果是危害行为所直接造成的危险状态。

关于醉驾型危险驾驶罪的主观方面,有学者认为只能是间接故意,“即行为人明知醉酒驾车或驾车追逐竞驶可能发生实际危险,仍放任这种危险状态的发生”,“假如行为人对其行为可能产生的危险状态或危害结果所持的是直接故意或过失的心理,则不再构成本罪,而视其产生的危害后果、危险状态以及其他的犯罪情节可能构成其他相关犯罪。[1]”张明楷教授认定这种罪的主观方面为故意,“一般来说,只要行为人知道自己喝了一定量的酒,事实上又达到了醉酒状态,并驾驶机动车的,就可以认定其具有醉酒驾驶的故意”[2],其他学者也持大致相同的认识[3]。笔者赞同以上学者的观点,醉驾型危险驾驶罪对作为危害结果的“危险状态”的发生是一种放任心态,这种“危险”是“抽象的危险”,是行为本身的属性,是行为的危险,既然行为人饮酒并在醉酒状态下仍驾车,就意味着行为人置行为所伴随发生的危险于不顾,放任危险的存在与发生,因此,危险驾驶罪的主观心态不仅是故意,而且只能是间接故意。

2 危险驾驶罪对“可能发生的实害”主观上应为过失

从司法实践中准确适用此罪与相关犯罪的角度来分析,笔者认为有必要分析认定醉驾者对“可能发生的实害”所持有的主观心态,这一认定能准确区分危险驾驶罪与其他两种相关罪名。危险驾驶罪犯罪人对“可能发生的实害”主观上应为过失,而且多数为过于自信造成的过失,笔者从以下几个方面来论证:

2.1 危险驾驶罪是对交通肇事罪的补充

《刑法修正案(八)》将危险驾驶罪作为《中华人民共和国刑法》(以下简称为《刑法》)第133条之一,与交通肇事罪规定于同一法条,是对交通肇事罪的补充,发生严重结果的构成交通肇事罪,仅有危险或未发生严重结果的醉驾构成危险驾驶罪,是否发生“严重的实害”是醉驾构成危险驾驶罪还是交通肇事罪的关键因素。从主观方面分析,两罪中违反交通法规的行为是故意的,但对“可能发生的实害”或已经发生的实害则是过失的,是应排斥与反对的。

2.2 对“可能发生的实害”持故意的危险驾驶行为已为原罪名所规制

司法实践中的经验是:以危险方法危害公共安全罪定性的醉驾,常常是发生了严重的实害。在2009年9月11日《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》中也写道“对此类醉酒驾车造成重大伤亡的,应依法以危险方法危害公共安全罪定罪”,“今后,对醉酒驾车,放任危害结果的发生,造成重大伤亡的,一律按照本意见规定,并参照附发的典型案例,依法以危险方法危害公共安全罪定罪量刑”。然而,从刑法理论上解读以危险方法危害公共安全罪,此罪为具体危险犯,足以产生危险即可构成犯罪,并不需要实害发生,法律也明确规定“尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”,“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。“尚未造成严重后果的”就包括两种情形:仅有危险和造成较轻实害结果,那么,醉酒驾驶者对“可能发生的实害结果”如存在直接故意或者间接故意,即使未造成实害结果也符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成。因此,刑法没有必要对“可能发生的实害”存在故意的醉酒危险驾驶行为规定新罪名,如果认为危险驾驶罪对“可能发生的实害”主观上可以是故意的话,就意味着以危险方法危害公共安全罪在一定程度上是虚置的。从刑法罪名体系的角度来解释,危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪之间在对已经发生的实害或“可能发生的实害”主观罪过上应有所不同:前者为过失,后者为故意。

对“可能发生的实害”持故意的危险驾驶行为应当以危险方法危害公共安全罪所规制。虽有学者认为以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”不应包括“醉酒驾驶”行为,醉驾与放火、爆炸等行为的危害性不具有相当性,但笔者认为醉驾行为无论在行为方式上抑或可能造成的法益侵害上都与列举的行为无实质性差别。美国在1982年的反酒驾法中罗列“酒后驾车不是事故,是犯罪,是暴力犯罪![4]”醉驾可以视为犯罪人使用具有巨大杀伤力与破坏力的金属工具对人身权与财产权实施侵害的暴力犯罪,其对公共安全造成的危害并不亚于所列举的4种危害行为,更何况在司法实践中,有比其危险性低的行为都被认定为以危险方法危害公共安全罪,如2005年的胡华与2012年的王培新均因盗窃阴井盖而分别被杭州市江平区人民法院与张家港市人民法院以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。

2.3 通过危险驾驶罪较轻法定刑的设置来推定

一直以来,民众对危险驾驶入罪的呼声很高,希望用刑罚的手段来惩治与预防此种多发的对“可能发生的实害结果”存在过失的醉驾行为,切实保护人民群众的生命安全。危险驾驶行为入罪,在设计上设置了较轻的法定刑,最高可判处拘役6个月,危险驾驶罪立法的初衷是要规制对“可能发生的实害”结果存在过失的醉驾行为,刑法回应了民意。试想如果犯罪人是希望或放任实害结果(对不特定多数人的生命健康及重大公私财产造成损害)的发生而故意醉酒驾驶,虽未发生实害,但其主观恶性较大,设置拘役并不能达到与罪责刑相适应的原则,因此,对此罪中犯罪人对“可能发生的实害”的主观心态的合理解释应为过失,并且通常情况下是过于自信的过失。

3 对醉驾“可能发生的实害”主观心态认定的重要意义

危险驾驶罪对危险的发生在主观上认定为间接故意,交通肇事罪对危险的发生存在过失与间接故意两种主观心态,以危险方法危害公共安全罪对危险的发生存在直接与间接故意,若对危险的发生存在间接故意,三罪名都有可能成立,因此,仅从醉驾者对“危险”存在间接故意来对醉驾行为准确定性比较困难。醉驾者对“可能发生的实害”主观上存在过失,仅有醉驾行为而无实害结果,或虽有实害结果但未达到构成交通肇事罪条件的,构成危险驾驶罪;有实害结果且达到交通肇事罪条件的,构成交通肇事罪;如果主观上对“可能发生的实害”出于故意,客观上对公共安全不论是造成实害还是仅有危险,都应按照以危险方法危害公共安全罪定论,如此认定,弥补了《刑法修正案(八)》之前醉驾构罪的立法空白。

应当说,多年来醉驾行为屡禁不止与危害公共安全在司法实践中对醉驾行为的适用存在不足有关。以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯,足以危及公共安全,就可以入罪,不要求发生实际损害结果,基本罪状中“尚未造成严重后果的”应包括“危险”与“较轻的实际损害”。危险驾驶罪出台之前,2009年9月11日我国公布了《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》,其中写道“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全,却无视法律醉酒驾车,特别是在肇事后继续驾车冲撞,造成重大伤亡,说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度,具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的,应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。”由此推出,实践中认为醉驾行为是以危险方法危害公共安全罪中“危险方法”之一种,而以危险方法危害公共安全罪的成立仅有危险发生即可,所以未造成实际损害的醉驾在理论上也应当成立以危险方法危害公共安全罪,对其以危险方法危害公共安全罪基本罪状对应的法律定刑即可,危险驾驶罪的出台就无必要了。但在司法实践中,司法人员并未将以危险方法危害公共安全罪入罪,对仅有以危险与较轻实际损害的醉驾行为并没有用《刑法》加以规制,这也是多少年来醉驾行为屡禁不止的一个重要原因。

4 对醉驾“可能发生的实害”主观心态的司法认定的原则

实践中应对行为人醉驾的动机、醉驾的行为表现及肇事后的态度进行仔细的分析,从而准确认定其对“可能发生的实害”的主观心态。如行为人以报复社会的动机喝醉酒,于上班高峰期在道路上醉酒驾驶,未造成实际损害结果,便被交警查获,行为人主观上对可能发生的实害至少可以认定为是间接故意,因此,应当定以危险方法危害公共安全罪定性。如行为人是在与朋友聚会喝醉酒后驾车,也未造成实害,通常认定行为人对“可能发生的实害”是完全排斥的,因此,应当以危险驾驶罪定性。

从理论上讲,以对“可能发生的实害”的主观心态作为界定醉驾三罪名之间的关系似乎较为简单,但是,司法者在实践中对这一主观心态的具体认定存在着困难,犯罪动机与犯罪目的难以认定,认定不准,定性就会错误,因此,笔者认为醉驾下危险驾驶罪的适用应采用相对严格责任原则。

绝对严格责任之下,检察官无需证明犯意的存在,只要被告人具备法律所规定的行为或结果,就构成犯罪,被告没有任何辩护的机会;而相对严格责任与此不同,检察官依然无需证明犯罪人主观方面,只要被告人实施法律所规定的行为,就被推定主观上存在故意或过失,但允许被告人证明自己主观上没有罪过或存在较轻的罪过。

醉驾型危险驾驶罪的相对严格责任包括:首先,检察官发现醉驾行为,可推定行为人主观上对醉驾行为及危险结果存在故意,对“可能发生的实害”存在过于自信的过失,推定构成危险驾驶罪,但这是可以辩驳的推定,即法律赋予行为人证明自己不存在此种故意和过失的权利,例如,行为人举证证明自己的醉驾是不可抗力,或对能够喝醉根本不存在认识的可能性,则可以不构成危险驾驶罪。司法实务中的“隔夜醉酒”或饮食添加酒精的食品,醉酒人因认识不到自己还在醉酒状态或过失导致自己醉酒,不能以危险驾驶罪论[5]。在发现被告人醉驾后,控方如果能进一步证明被告人主观上对“可能发生的实害”并非过失,而是故意,可以认定构成以危险方法危害公共安全罪。否则,只能认定行为人对“可能发生的实害”存在过失,因为在此时故意与过失之间的关系应是位阶关系,而非对立关系,根据存疑时有利于被告人的原则,“当案件事实表明行为人至少有过失,但又不能证明行为人具有故意时,当然只能以过失犯论处。[2]259”

故意与过失的关系恰好证明了危险驾驶罪的产生是对现有交通领域犯罪的补充,补充了行为人主观上对“可能发生的实害”存在过失,但客观上未造成达到交通肇事罪定罪结果的醉驾行为不能定交通肇事罪的不足;也补充了行为人主观上对“可能发生的实害”虽存在故意,但司法人员却无充分证据可证明的不能定以危险方法危害公共安全罪的不足。

5 醉驾适用危险驾驶罪规制的限制

危险驾驶罪是抽象危险犯,其设立具有补充性,是刑事立法对风险社会严密刑事法网需求的回应。抽象危险犯的“危险”更多的是一种法律拟制,不法行为一实施,就认为其具有某种典型之危险性并可因此直接定罪处罚,抽象危险犯降低了公害犯罪的成立标准,具有独特的社会保护功能[6]。抽象危险犯的设置使得追诉机关的举证责任大为减小[7]。危险驾驶罪在减轻控方证明压力的情形下节约了司法资源,提高了诉讼效率。“抽象危险犯透射出刑法规范已经成为了控制风险与预防危害简易且便捷的工具”,“犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本的缩减显然是一种效率化的实践”[8]。然而,这种抽象危险犯的立法风险很大,执行部门在适用中应当对其进行严格限制。

首先,是对醉驾危险性的评价。行为人的行为是否存在危险,要看情况而定。“完全没有危险的行为,不可能成立本罪。例如,在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的,因为不具有抽象的危险,不应以本罪论处。[9]”如果行为可能带来的公共危险性极小,在《刑法》第13条规定的指导下,司法机关对醉驾不构成危险驾驶罪的情形,可以与抢劫罪或强奸罪一样以司法解释的方式做出具体规定。对于目前各地运动式的执法[10],醉驾入刑急需要一种限缩性解释,这也是宽严相济刑事政策的需要。其次,进行主观方面的评价,将既无故意又无过失的醉驾排除在外。最后,在主观方面存在罪过的前提下,进一步认定对“可能发生的实害”是否存在故意。存在故意应当构成以危险方法危害公共安全罪;不存在故意,则认定为过失,然后进一步根据所造成的结果来认定是构成交通肇事罪还是危险驾驶罪。

法学界对“可能发生的实害”的主观心态的研究为醉驾的准确入罪提供了明确、简便的标准,当然,认定这一主观心态是故意还是过失,是离不开对具体案件的具体分析的。危险驾驶罪的立法为理论界与实务界提出了许多新问题,如何准确区分与适用这3个相关罪名将是摆在学者们面前的重要课题。司法部门对危险驾驶罪法条的理解决不能单纯从法律的文义出发,法条是法律精神与法律理念的载体,而法律精神与法律理念才是法律的灵魂所在,机械的理解与适用法条必将扼杀法律的生命[13]。

[1]赵秉志,赵远.危险驾驶罪研析与思考[J].政治与法律,2011(8):14-25.

[2]张明楷.刑法学[M].第4版.北京:法律出版社,2011.

[3]董玉庭,黄大威.危险驾驶罪的规范与完善[J].学术交流,2011(8):57-62.

[4]陈亦权.比流泪更重要的事情[J].杂文月刊,2011(5):54.

[5]王志祥,敦宁.危险驾驶罪探析[J].中国刑事法杂志,2011(7):49-56.

[6]张心向,王强军.社会风险控制视域下的危险驾驶罪研究[J].法学杂志,2011(S1):219-224.

[7]张红艳.风险社会中公害犯罪之刑法规制——以抽象危险犯理论为切入点[J].中州学刊,2009(5):103-105.

[8]谢杰.“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据[J].法学,2011(7):26-33.

[9]张明楷.危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系[N].人民法院报,2011-05-11(6).

[10]张蔚然.中国警方半年移送涉嫌危险驾驶罪案件15941件[EB/OL].2011-11-01.[2012-02-28].中国新闻网http://www.chinanew s.com/fz/3429748.shtm l.

[11]田宏伟.法律思维的“规范性”与“能动司法”[N].光明日报,2012-01-29(7).

The Rea l Ha rm Tha tMay O ccur——Key to Identify the Na ture of“D runk D riving”

DUAN L i
(School of L aw,Taiyuan U niversity of Science and Technology,Taiyuan 030024,China)

A lthough the subjective element of the crime of dangerous driving is deliberate,the subjective attitude to“the real harm that may occur”should be regarded as negligence.If“the real harm that may occur”subjectively results from negligence,objectively,the behaviors of only drunk driving w ith no real harm,or the real harm result that does not reach the extent of seriousness can be identified as the crime of dangerous driving.If the behavior resulting from a real harm achieves the conditions of the crime of causing traffic casualties,the behavior can be identified as the crime of causing traffic casualties;If“the real harm that may occur”subjectively results from deliberateness,objectively,no matter the behavior to the public safety is real harm or just in danger,it can be identified as the crime of endangering public security. In practice,the principle of the relative strict liability principle should be used to identify the crime of dangerous driving.The crime of dangerous driving is an abstract dangerous offence containing the risks in legislation,which should be applied restrictively.

drunk driving;the real harm that may occur;negligence;relatively strict liability principle;restrictive application

D922.296

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.03.003

1673-1646(2012)03-0014-04

2012-03-27

2011年山西省哲学社会科学课题:山西省高校大学生犯罪被害及个体预防研究(W 20121004)

段 丽(1976-),女,讲师,硕士,从事专业:刑法学与犯罪学。